|
|
ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO Gabinete do Auditor Adircélio de Moraes Ferreira Junior |
|
PROCESSO
Nº |
REC-09/00705000 |
|
UNIDADE |
Câmara
Municipal de Major Vieira |
|
RESPONSÁVEL |
Sr. Israel
Kiem – Presidente à época |
|
ASSUNTO |
Recurso
de Revisão no PCA-06/00089541 |
|
VOTO N. |
GAAMFJ/2010/137 |
RELATÓRIO
Tratam os autos de Recurso de Reconsideração protocolizado
pelo Sr. Israel Kiem, em 01/12/09, junto a esta Corte de Contas (fls. 03-15, em
conjunto com os documentos de fls. 16-101), por meio de seu Procurador Ronei
Danielli (OAB/SC n. 10.706 – procuração juntada às fls. 155 os autos
originais), e recebido por este Relator como Revisão proposta pelo Ministério
Público junto ao Tribunal de Contas, por meio do Parecer n. 206/MPTC/10 (fls.
103-106), da lavra do Exmo. Sr. Procurador Aderson Flores, em face do Acórdão
n. 1320/08; cito o teor:
ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do
Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões
apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da
Constituição Estadual e no art. 1º da Lei Complementar (estadual) n. 202/2000,
em:
6.1. Julgar irregulares, sem imputação de débito,
com fundamento no art. 18, III, alínea "b", c/c o parágrafo único do
art. 21 da Lei Complementar n. 202/2000, as contas anuais de 2005 referentes a
atos de gestão da Câmara Municipal de Major Vieira, no que concerne ao Balanço
Geral composto das Demonstrações de Resultados Gerais, na forma dos anexos e
demonstrativos estabelecidos no art. 101 da Lei (federal) n. 4.320/64, de
acordo com os pareceres emitidos nos autos.
6.2. Aplicar ao Sr. Israel Kiem - anteriormente
qualificado, com fundamento no art. 69 da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o
art. 108, parágrafo único, do Regimento Interno, a multa no valor de R$ 400,00
(quatrocentos reais), em face da contratação de Assessor Jurídico autônomo, com
despesas no montante de R$ 11.000,00, em descumprimento ao art. 37, II, da
Constituição Federal, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da
publicação deste Acórdão no Diário Eletrônico desta Corte de Contas, para
comprovar ao Tribunal o recolhimento da multa ao Tesouro do Estado, sem o que,
fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial,
observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar (estadual) n.
202/2000.
6.3. Determinar ao Presidente da Câmara de
Vereadores de Major Vieira:
6.3.1. com fundamento no art. 18, § 1º, da Lei
Complementar n. 202/00, que se abstenha de utilizar recursos do orçamento
daquele Poder na defesa de interesse privado, sob pena de imputação de débito e
aplicação de multa prevista no art. 21 do mesmo diploma legal;
6.3.2. com fundamento no art. 1º, XII, da Lei
Complementar (estadual) n. 202/2000, que, no prazo de 180 (cento e oitenta)
dias, contados a partir da publicação desta deliberação no Diário Eletrônico
desta Corte de Contas, comprove a este Tribunal as medidas adotadas com vistas
à realização de concurso público para o preenchimento do cargo de Procurador ou
Advogado daquele Órgão.
6.4. Determinar à Secretaria Geral - SEG, deste
Tribunal, que acompanhe a deliberação constante do item 6.3.2 desta deliberação
e comunique à Diretoria Geral de Controle Externo e ao Relator, após o trânsito
em julgado desta Decisão, o cumprimento da determinação pelo Titular da Unidade
Gestora.
6.5. Determinar ao responsável pelo sistema de
controle interno que adote providências no sentido de corrigir e prevenir a
ocorrência da irregularidade abaixo identificada sob pena de aplicação de multa
prevista no art. 70 da LC n. 202/2000 em caso de reincidência:
6.5.1. Emissão de empenhos cujos históricos
apresentam especificação insuficiente, não evidenciando com clareza a
finalidade das despesas realizadas, em desacordo com os arts. 56, I, da
Resolução n. TC-16/94 e 61 da Lei (federal) n. 4.320/64.
6.6. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto
do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório DMU n. 1456/2007:
6.6.1. à Câmara Municipal de Major Vieira, com
remessa de cópia do Prejulgado n. 1911 deste Tribunal;
6.6.2. ao Sr. Israel Kiem - Presidente daquele
Órgão em 2005;
6.6.3. à Prefeitura Municipal de Major Vieira.
Na peça recursal protocolizada pelo Sr. Israel Kiem,
em 01/12/09, junto a esta Corte de Contas (fls. 03-15, em conjunto com os
documentos de fls. 16-101), por meio de seu Procurador Ronei Danielli (OAB/SC
n. 10.706 – procuração juntada às fls. 155 os autos originais), aduz o
Recorrente, primeiramente, a pertinência do presente recurso em razão da
superveniência de fatos novos sobre a prova produzida, qual seja, documentação
que comprova a realização de concurso público. Acrescenta que tal atitude foi
tomada logo após a notificação do acórdão desta Casa, determinando a tomada das
providências devidas, restando, pois, sanada a restrição. Também, argumenta que
a contratação sempre ocorreu via procedimento licitatório, porquanto não havia
cargo efetivo no quadro de servidores da Câmara para atender a tal função.
Na mesma oportunidade, atenta para a possibilidade
da ocorrência de erro material no decisum,
ante a impossibilidade de se enquadrar a conduta destacada dentre as fixadas
pelo art. 21 da Lei Complementar n. 202/00 e que geram o julgamento pela
irregularidade das contas. Salienta que o Superior Tribunal de Justiça tem afirmado
que a contratação irregular, afastado o dano ao erário, não caracteriza
improbidade administrativa.
Reclama, também, a concessão liminar de efeito
suspensivo nos moldes da legislação processual civil (art. 273 do CPC) e, para
tanto, indica a não ocorrência de prejuízo ao erário, bem como a existência de
grave lesão decorrente dos efeitos do recurso contra a expedição do diploma em
curso perante o Tribunal Regional Eleitoral – TRE - (Acórdão n. 24222/09). Nesse
sentido, acrescenta que o teor da decisão proferida por este Órgão de Contas trouxe
como reflexo o enquadramento do Responsável pelo TRE nas chamadas
inelegibilidades infraconstitucionais, mais precisamente, no art. 1º, inciso I,
alínea “g”, da Lei Complementar n. 64, de 18/05/90, que dispõe:
Art. 1º São inelegíveis:
I - para qualquer cargo:
[...]
g) os que tiverem suas contas relativas ao exercício de
cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável e por
decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se a questão houver sido ou
estiver sendo submetida à apreciação do Poder Judiciário, para as eleições que
se realizarem nos 5 (cinco) anos seguintes, contados a partir da data da
decisão;
Ademais, comunica que conforme “notícia extraída do
site do TRE/SC, o recorrente sofreu a pecha de inelegível em decorrência do acórdão
proferido por esta Corte de Contas, o qual apontou as restrições como
irregulares” (fl. 13 e notícia citada acostada à fl. 64).
Por fim, requer o provimento do recurso.
Seguindo os trâmites regimentais, o Órgão
Consultivo desta Casa opinou pelo não conhecimento da insurgência, tendo em
vista a intempestividade do Recurso interposto.
Em sentido diverso, o Ministério Público de Contas,
por meio do Parecer n. 206/MPTC/10 (fls. 103-106), da lavra do Procurador Aderson
Flores, opina pelo conhecimento da impugnação sob análise. Observa, ab initio, a
ausência de conexão entre a irregularidade que ensejou a aplicação de multa (manutenção
de advogado contratado em caráter temporário mediante processo licitatório) e os
incisos do art. 21 da Resolução TC-06/01 que autorizam o julgamento pela
irregularidade das contas. Também, aponta que a decisão proferida pelo TRE/SC
deve ser considerada como fato novo. Outra razão diz respeito à inexatidão material
localizada no corpo do Acórdão, em seu item 6.1. Por fim, solicita, caso não
seja conhecido o presente recurso, seja a peça processual recebida como Revisão.
Foram juntados pelo Recorrente os documentos de
fls. 107-203.
Em sequência, por meio do despacho de n.
GAAMFJ/2010/06, posicionei-me, por economia processual, por receber o Parecer
n. 206/MPjTC/10 como Revisão, com fulcro no inciso II do art. 83, da Lei
Orgânica (Lei Complementar n. 202/00), nos termos do pedido sucessivo formulado
pelo Exmo. Sr. Procurador Aderson Flores, à fl. 106, interposto contra o
Acórdão n. 1320, DOTC-e n. 84, de 01/09/08, exarado no Processo n.
PCA-06/00089541.
Encaminhados os autos à Consultoria Geral, esta
emitiu o Parecer n. COG-104/10 (fls. 213-223), concluindo
pelo conhecimento do recurso do Recorrente como de Revisão para, no mérito, dar-lhe
provimento e, assim, cancelar a multa constante do item 6.2 do Acórdão
recorrido, com o conseqüente julgamento regular das contas.
Concluída a análise jurídica, seguiram os autos ao
Ministério Público Especial, o qual se manifestou através do Parecer n. 1456/MPTC/10,
de fls. 224-225, da lavra do Exmo. Sr. Procurador Aderson Flores, que entendeu
por acompanhar na íntegra o Órgão Consultivo.
Seguindo a sua tramitação regular, vieram os autos
para manifestação deste Relator.
O Recorrente juntou os documentos de fls. 226-357.
É o relatório.
ADMISSIBILIDADE
Em que pese as razões da admissibilidade da
presente Revisão já haverem sido por mim analisadas por ocasião do Despacho
Singular que procedeu ao seu conhecimento, entendo pertinente observar que, naquele
momento, este Relator não adentrou no mérito, o que seria analisado, nos termos
regimentais, somente após a emissão dos Pareceres do Órgão Consultivo desta
Casa e, posteriormente, do Ministério Público de Contas.
No que diz respeito à sugestão elaborada pelo Órgão
Consultivo, para receber o Recurso de Reconsideração como Revisão interposta
pelo Recorrente, entendo, de fato, ser uma possibilidade, ante o princípio da
fungibilidade, posto tratar-se, ao lado do Ministério Público de Contas, de um
dos legitimados para interpor tal expediente, nos termos do inciso I, §1º do
art. 83 da Lei Complementar n. 202/00.
Dita o referido dispositivo legal – art. 83 da Lei
Complementar n. 202/00:
Art. 83. A decisão
definitiva em processo de prestação ou tomada de contas transitada em julgado
poderá ser revista, no prazo de dois anos contados do trânsito e julgado,
quando se verificar:
I - erro de cálculo nas
contas;
II – falsidade ou
insuficiência de documentos em que se tenha fundamentado a decisão que se
pretende rever;
III – superveniência de
documentos, com eficácia sobre a prova produzida; e
IV – desconsideração pelo
Tribunal de documentos constantes dos autos, com eficácia sobre a prova
produzida.
§1º têm legitimidade para propor a Revisão:
I – o responsável no processo, ou seus sucessores; e
II – o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
§2º O pedido de Revisão não
suspende a execução da decisão definitiva.
§3º O provimento da Revisão
ensejará a correção de todo e qualquer erro ou engano apurado. – (grifei)
No entanto, acolhendo pedido do Parquet (Parecer n. 206/MPjTC/10), no
sentido de que a peça fosse recebida como Revisão, com base no inciso II do §1º
do art. 83, da Lei Orgânica (Lei Complementar n. 202/00), este relator recebeu o
parecer do Ilustre representante como Revisão com fulcro no dispositivo por ele
invocado.
A seguir, transcrevo o pedido formulado pelo Parquet à fl. 106:
Caso se entenda inaplicável
o disposto no art. 76, §1º, da Lei Complementar n. 202/00, para fundamentar o
Recurso de Reconsideração interposto pelo interessado, este Ministério Público
junto ao Tribunal de Contas, com fulcro no que estabelece o art. 83, §1º, II, da Lei Orgânica do
Tribunal de Contas pede que a presente peça processual seja recebida, por
economia processual, Recurso de Revisão, tendo em vista o erro destacado na
parte dispositiva da Decisão nº 1320/2008 e considerando a superveniência de
fatos e documentos (decisão do TER/SC) com irreparável prejuízo ao interessado.
– (grifei)
Por sua vez, na hipótese proposta pela Consultoria
Geral, parece estar ausente o enquadramento em um dos requisitos dispostos entre
os incisos I a IV do dispositivo apreciado. De fato, ponderei a aplicação do
seu inciso II, ante, ao meu juízo, a “insuficiência de documentos em que se
tenha fundamentado a decisão que se pretende rever”, o que, realmente,
confunde-se com parte do mérito.
Essa análise em momento algum procurou esgotar todo
o mérito da questão. Pelo contrário, foi realizada somente na medida necessária
para fins de eventual enquadramento em uma das hipóteses de admissibilidade da
Revisão elencadas nos incisos I a IV do art. 83.
De qualquer maneira, reitero que os demais
elementos de convicção necessários para o recebimento da insurgência foram
cumpridos. Assim, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas está
legitimado para propor a Revisão. Também, que o prazo limite de dois anos para
sua interposição foi respeitado, considerando que o trânsito em julgado do
Acórdão n. 1320/08 se deu em 02/10/08 (trinta dias após a data da sua
publicação no DOTC-e, ocorrida na data de 01/09/08) e que a peça recursal do Parquet é datada de 11/02/10.
Por essas razões, recebi a peça do Ministério
Público de Contas como Revisão, com base no inciso II do art. 83, da Lei
Orgânica desta Corte de Contas (Lei Complementar n. 202/00).
Feitas essas breves considerações, passo à análise
de mérito.
FUNDAMENTAÇÃO
Tratam os autos de Recurso de Reconsideração, interposto
pelo Sr. Israel Kiem, e recebido por este Relator como Revisão, proposta pelo Ministério
Público junto ao Tribunal de Contas, em face de acórdão proferido em Prestação
de Contas de Administrador, que imputou multa no importe de R$ 400,00
(quatrocentos reais) em razão da contratação de assessor jurídico autônomo no
exercício de 2005, por meio de processo licitatório, em inobservância ao
disposto no inciso II do art. 37 da CF/88, que exige concurso público para
tanto. Em decorrência da grave infração à norma legal, as contas foram julgadas
irregulares, como disciplina a alínea “b” do inciso III do art. 18 da Lei
Complementar n. 202/00.
Conforme examinei no despacho n. GAAMFJ/2010/06, a situação
em análise enquadra-se nos termos do inciso II do supracitado art. 83 da Lei
Complementar n. 202/00, visto haver “insuficiência de documentos em que se
tenha fundamentado a decisão que se pretende rever”. Vejamos:
Compulsando os autos do processo n.
PCA-06/000895411, verifico haver contradição na descrição da restrição que
ensejou o julgamento pela irregularidade das contas do Responsável. Isso
porque, se de um lado aponta-se a contratação de Assessor Jurídico sem a
realização de concurso público e, portanto, em desacordo com o art. 37, II, da
CF, de outro, extraio do Relatório Técnico que embasa a Decisão[1],
a seguinte informação:
Diante da repetição do fato
em tela em diversos exercícios, não resta dúvida que as funções de assessoria
jurídica são imprescindíveis e de caráter permanente à administração do
município e, portanto, o cargo de advogado (ou outra denominação equivalente) deve figurar no quadro de pessoal. (grifo
nosso)
Ou seja, em que pese o teor da restrição apontar
para a inobservância do concurso público para investidura em cargo público, não
resta claro, pela análise dos documentos e das informações acostadas aos autos
do processo que originou o Acórdão recorrido, se o cargo de advogado, ou outra
denominação equivalente, existia ou não no quadro de pessoal da Câmara
Legislativa de Major Vieira. Não restou claro também se, em caso positivo, o
cargo existente era efetivo ou comissionado, e, ainda, em qualquer dessas duas situações,
se esse cargo estava preenchido à época da contratação questionada ou se estava
vago.
Essas questões somente foram esclarecidas por meio
de nova documentação enviada pelo Recorrente que, inclusive, afirma: “não havia
cargo efetivo no quadro de servidores da Câmara para atender a tal função” (fl.
107). A informação confirma-se com o envio da Lei Complementar (municipal) n.
02/03[2],
demonstrando a existência de cargo comissionado de consultor jurídico (fl.
199), bem como, com a Lei Complementar (municipal) n. 18/08[3],
quando transformou o cargo em provimento efetivo (fl. 202).
De acordo com as informações obtidas por este
Gabinete (já que tais esclarecimentos também não constam dos autos do processo
original), através da Declaração de fls. 256-255, à época dos fatos, a Câmara
possuía somente o Dr. Paulo Henrique B. Glinski para prestar assessoria jurídica,
cuja contratação se deu através de processo licitatório. E, além disso, que
“inexistia qualquer outro profissional lotado nesta função, seja em caráter de
provimento em comissão ou efetivo”, ou seja, o cargo de provimento em comissão
existente na estrutura administrativa da Câmara estava vago.
Tais informações, na avaliação deste Relator, são
de grande relevância para análise da procedência da multa aplicada pelo Acórdão
recorrido. Senão, vejamos.
Conforme relatado anteriormente, restou
esclarecido, em grau de recurso, que não havia cargo efetivo no quadro de
pessoal da Câmara de Vereadores, mas tão-somente um único cargo comissionado de
Consultor Jurídico. Ora, não me parece razoável a aplicação de penalidade por
ausência de concurso público se não havia cargo de provimento efetivo a ser
preenchido por essa via.
O que eventualmente poderia ter sido objeto de
penalização seria uma suposta omissão do Presidente da Câmara em dar início ao
processo legislativo, mas nunca a aplicação de uma multa com base no argumento
utilizado pela Área Técnica de burla ao concurso público, o que, por si só, já
aponta pela improcedência da penalidade aplicada, tendo em vista o equívoco em
sua fundamentação (da qual não cabe inovação em grau de recurso).
Acerca
dessa questão, o Órgão Consultivo desta Casa tece algumas considerações, no
sentido de que, por ser de responsabilidade da própria Câmara dos Vereadores a
criação do cargo de assessor jurídico, independentemente do crivo do Poder
Executivo, caberia ao seu representante, o Presidente da Câmara, ter iniciado
tal processo. Assim, restaria afastada a excludente de culpabilidade, já que
seria possível exigir-lhe conduta diversa, qual seja, a criação do cargo e,
posteriormente, a realização do concurso.
Peço venia para divergir de tal entendimento.
Em
primeiro lugar, porque, ao contrário do que afirma o Órgão Consultivo, não é
competência do Presidente da Câmara propor a criação de cargos na Câmara, mas
sim da Mesa Diretora, conforme preceitua o art. 19 do Regimento Interno da
Câmara de Vereadores de Major Vieira; cito:
Art. 19. A Mesa diretora da Câmara entre outras
atribuições compete:
I – propor projetos de leis que criem ou extingam
cargos na Câmara e fixem os respectivos vencimentos.
[...]
A
Mesa Diretora, por sua vez, é um órgão colegiado, donde se conclui que o poder
de decisão não deve se esgotar numa única pessoa[4];
senão vejamos:
Art. 12. A Mesa Diretora da Câmara será composta de 04
(quatro) vereadores, sendo um Presidente, um Vice-Presidente, um 1º secretário
e um 2º secretário. (Regimento Interno da Câmara de Vereadores de Major Vieira)
E, em
sendo as deliberações da Mesa de maneira colegiada, a eventual responsabilização
de seus membros dependeria da individualização da conduta de cada um quando da
adoção da via alternativa da contratação de assessoria jurídica ao invés da
criação de um cargo efetivo para tanto, de modo a permitir aferir a
culpabilidade de cada integrante da Mesa no ato omissivo (inércia em dar início
ao processo legislativo) ou comissivo (contratação irregular de assessor
jurídico). Mas não consta dos autos do processo original qualquer documentação
(ex vi, ata de reunião) que permita
essa apuração.
Além
disso, conforme argumentado anteriormente, ainda que restasse comprovada a responsabilidade
do Presidente da Câmara, seja individual, seja como integrante da Mesa Diretora,
o fundamento da penalidade a ele aplicada não deveria ser a “contratação de
assessor jurídico autônomo sem concurso público”, como imputado pelo Acórdão
recorrido, mas sim algo como “omissão do Presidente da Câmara[5]
em propor projeto de lei para a criação (ou melhor, para transformação em) de
cargo efetivo de assessor jurídico”.
Mas
para tanto, necessário antes saber se havia a obrigatoriedade do Presidente da
Câmara ou de sua Mesa Diretora de propor a criação do cargo de assessor
jurídico. No entanto, a Área Técnica deste Tribunal não traz elementos
suficientes para que fosse possível a aplicação de qualquer penalidade por tal
inércia.
A esse respeito, o Responsável alegou que a demanda
de serviços da Câmara não justificaria a criação de um cargo efetivo de
assessor jurídico e que, em face disso, a contratação de assessoria jurídica
era realizada após o entendimento da sua necessidade pela Mesa Diretora, a qual
concluiu, à época, que seria necessária apenas para o exercício de 2005 (fl. 57
dos autos originais).
Acerca dos argumentos apresentados, a Área Técnica
afirma que essas contratações eram recorrentes, já que teriam sido verificadas
nos exercícios de 2004, 2006 e 2007, e que, por essa razão, estaria
caracterizado o caráter permanente da função de assessoria jurídica, o que
justificaria a criação de tal cargo. E conclui no sentido de que a contratação
por licitação somente seria possível quando não houvesse cargo de advogado ou
equivalente no quadro da Câmara e deveria destinar-se tão-somente a suprir a falta
transitória de seu titular.
Além de dar a entender que não havia cargo de
assessor jurídico na Câmara, o que, conforme demonstrado, não correspondia à
realidade, já que havia cargo comissionado em seu quadro de pessoal, a
conclusão da Área Técnica parece não levar em consideração a parte final do
item 2 do prejulgado 1579 (vigente à época), que admitia o cargo em comissão (de livre nomeação e exoneração), caso
a demanda de serviços do Órgão não exigisse uma estrutura organizacional, tal
como Procuradoria, Departamento Jurídico, Assessoria Jurídica ou denominações
equivalentes, com a criação de cargos efetivos.
Não me parece, portanto, que houvesse a obrigatoriedade
por parte do Presidente da Câmara, seja individual, seja como integrante da
Mesa Diretora, de dar início ao processo legislativo de transformação do cargo
em comissão de Consultor Jurídico em efetivo, de modo que ensejasse a aplicação
de multa por tal omissão.
Para que
fosse possível a penalização, a Área Técnica deveria ter comprovado, à época,
que a demanda de serviços exigia uma estrutura com a existência, além de um
cargo em comissão para sua chefia, de um ou mais cargos efetivos de assessor
jurídico.
E
essa demonstração, caso houvesse, ainda teria que ser feita de maneira cabal, inequívoca,
no sentido de comprovar eventual exorbitância do mérito administrativo do ato
da contratação em tela, sob pena de substituir indevidamente a opção legítima
do Administrador Público pelos seus próprios critérios de escolha, incorrendo no
descabido controle do mérito do ato administrativo (o qual abrange os aspectos
ligados à conveniência e oportunidade).
Resta,
finalmente, a análise de eventual irregularidade na contratação por meio de
processo licitatório, considerando que havia cargo em comissão de Consultor
Jurídico vago à época.
Parece ser aplicável, aqui, a máxima segundo a qual
quem pode o mais pode o menos. Ora, se o Presidente da Câmara poderia
livremente nomear alguém para o cargo comissionado de Consultor Jurídico, não
vejo lógica, nem bom senso, puni-lo se ele, alternativamente, preferiu a via da
contratação autônoma, mormente quando essa se deu através de procedimento
licitatório.
Ainda
mais que, conforme demonstrado pelo Órgão Consultivo, existiam prejulgados (de
ns. 1232 e 1579 – fls. 217-221), à época dos fatos, que permitiam a contratação
de assessor jurídico através de procedimento licitatório.
Nesse contexto, entendo ser improcedente a aplicação
da penalidade ao responsável, Sr. Israel Kiem, nos termos em que decidido no Acórdão
recorrido, por ausência de irregularidade na contratação de assessoria jurídica
via processo licitatório, e por essa razão, propugno pelo cancelamento da multa
constante do item 6.2, com o conseqüente julgamento regular das contas do
exercício de 2005 da Câmara Municipal de Major Vieira.
PROPOSTA DE VOTO
Diante
do exposto, acompanhando, nas conclusões,
os pareceres emitidos pelo Órgão Consultivo desta Corte e pelo Ministério
Público de Contas, a PROPOSTA DE VOTO que apresento ao Tribunal Pleno e que
submeto a sua apreciação é a seguinte:
1. Conhecer da Revisão, nos termos do art. 83, II, da
Lei Complementar n. 202/00, contra o Acórdão n. 1320/08, proferido na sessão
ordinária do dia 18/8/08, no processo PCA 06/00089541, para, no mérito cancelar
a multa do item 6.2 e julgar as contas regulares, passando o decisum recorrido a ter o seguinte teor:
6.1. Julgar regulares, com
fundamento no art. 18, I da Lei Complementar n. 202/00, as contas anuais de
2005 referentes a atos de gestão da Câmara Municipal de Major Vieira, no que
concerne ao Balanço Geral composto das Demonstrações de Resultados Gerais, na
forma dos anexos e demonstrativos estabelecidos no art. 101 da Lei n. 4.320/64,
de acordo com os pareceres emitidos nos autos.
2. Dar ciência deste acórdão, do relatório e do
voto do Relator que o fundamentam, bem como o parecer COG, ao Responsável.
ADENDO À
FUNDAMENTAÇÃO DO VOTO
Após a apresentação do voto, na sessão do dia
24/03/2010, foi solicitada vista dos autos pelo Exmo. Sr. Conselheiro Salomão
Ribas Júnior, o qual, na ocasião, não se manifestou por escrito.
Seguindo sua tramitação regimental, na data de
31/03/2010, retornaram os autos para a deliberação do e. Plenário desta Corte
de Contas.
Na mesma oportunidade, o Exmo. Sr. Auditor
Substituto de Conselheiro Gerson dos Santos Sicca, realizou algumas
considerações, asseverando, em suma, o receio de que os argumentos dispostos no
voto por mim relatado pudessem servir para comprometer grande parte das
decisões deste Tribunal em outras situações. De qualquer maneira, observou que
não discutiu a proposta de voto em si, apenas alguns de seus fundamentos.
Primeiramente, acerca da impossibilidade do
Presidente da Câmara proceder a concurso ante o fato da inexistência de cargo
compatível, argumentou que o conteúdo presente no discutido art. 37, II, da
CF/88, possui amplitude maior do que a mera obrigação de realizar concurso
público e, nesse sentido, a falta do cargo efetivo não legitima o gestor a
realizar processo licitatório, conquanto a norma constitucional exige cargo efetivo
para as funções consideradas permanentes.
Em seguida, apontou que trabalhar com a
possibilidade de punir o Presidente da Câmara ante a omissão em iniciar o
processo legislativo para a criação do cargo, colocaria o Tribunal numa
situação muito delicada, considerando que há no Supremo Tribunal Federal grande
discussão a respeito do assunto, a qual trata da obrigação de desencadear o
processo, além da responsabilidade decorrente daquele que está obrigado a
adotar as providências devidas.
Discorreu, por fim, a respeito do seguinte brocardo
jurídico: “quem pode o mais pode o menos”, por mim utilizado quando tratei da
contratação via procedimento licitatório, considerando que havia cargo em
comissão de Consultor Jurídico vago à época (fl. 370). Para tanto, abordou a
similaridade dos cargos de provimento efetivo e em comissão, somente
diferenciando a forma de ingresso dos mesmos na administração pública.
Concluiu, assim, ante a diversidade de suas respectivas naturezas jurídicas,
que a realização de licitação para a contratação de assessor jurídico seria
mais grave do que a nomeação via cargo em comissão.
Após as colocações então aventadas, pronunciou-se o
Exmo. Sr. Conselheiro Salomão Ribas Júnior a respeito, considerando mais
prudente, com o fim de prevenir eventuais ilações, não invocar o citado “dito
popular”, passando a reformular a idéia apresentada. Afirma, todavia, que se
trata de mera precaução quanto à possibilidade de futuras interpretações
equivocadas, salientando que a proposta de voto não deveria ser modificada - o
que recebeu confirmação por parte do Exmo. Sr. Auditor Substituto de Conselheiro
Gerson dos Santos Sicca.
Assim sendo, este Relator, acatando a preocupação
exposta, acolheu a sugestão apresentada pelo Ilustre Conselheiro para suprimir
o excerto concernente ao brocardo jurídico para fins de evitar futuros
equívocos em sua interpretação, após o que a proposta de voto apresentada foi
submetida à apreciação do Tribunal Pleno e restou por esse acolhida.
Retornando os autos a este Relator para adequar o
voto de acordo com as alterações propostas, salutar se faz esclarecer que o
brocardo jurídico: “quem pode o mais pode o menos”, foi por mim aplicado no
sentido de ponderar a conduta do gestor ante as possibilidades existentes à
época, sendo elas a nomeação para cargo em comissão ou a contratação por meio
de processo licitatório, conquanto inexistente o cargo efetivo.
Referido brocardo jurídico, formulado em latim: “in
eo quod plus est semper inest et minus”, tem sua tradução literal, segundo
Carlos Maximiliano, correspondente a “aquele a quem se permite o mais, não
deve-se negar o menos” e “no âmbito do mais sempre se compreende também o
menos”. Confiram-se as palavras do nobre autor quando discorre a respeito da
sua aplicação[6]:
298 - O último brocardo
justifica o argumento a majori ad minus,
que aplica às partes a regra feita para o todo, e julga lícito, ou exigível, o
menos quando o texto autoriza, ou obriga, ao mais.
Acrescenta que as objeções realizadas quando da
utilização dos brocardos jurídicos (ou oráculos, ou adágios, como se queira
referir) frente ao caso concreto não procedem em seu todo, apenas justificam
que sua utilização deve ser realizada com prudência, discernimento e em momento
oportuno, a fim de não transbordar os limites do preceito[7].
Nessa linha de entendimento, tal brocardo foi aplicado como fundamento ante o
raciocínio lógico de que a conduta realizada pelo gestor à época da contratação
(contratação autônoma via processo licitatório) não sobrepujou as condições então
existentes (nomeação de cargo em comissão).
Ademais, gostaria de reiterar que não vejo o risco da
argumentação ora analisada ser aplicada em outros processos de modo a ultrapassar
os limites do razoável, posto haver sido tratada efetivamente diante do caso
concreto e, assim, em consonância com as especificidades da situação examinada.
Ante as considerações realizadas, e acolhendo a
sugestão apresentada, passo a suprimir, da fundamentação originalmente
apresentada, o brocardo jurídico “quem pode o mais pode o menos”, bem como toda
a argumentação dele decorrente e que consiste nos parágrafos a seguir
transcritos, com o fim de evitar interpretações ambíguas em processos diversos:
Resta, finalmente, a análise de eventual irregularidade
na contratação por meio de processo licitatório, considerando que havia cargo
em comissão de Consultor Jurídico vago à época.
Parece ser aplicável, aqui,
a máxima segundo a qual quem pode o mais pode o menos. Ora, se o Presidente da
Câmara poderia livremente nomear alguém para o cargo comissionado de Consultor
Jurídico, não vejo lógica, nem bom senso, puni-lo se ele, alternativamente,
preferiu a via da contratação autônoma, mormente quando essa se deu através de
procedimento licitatório.
Ainda mais que, conforme demonstrado pelo Órgão
Consultivo, existiam prejulgados (de ns. 1232 e 1579 – fls. 217-221), à época
dos fatos, que permitiam a contratação de assessor jurídico através de
procedimento licitatório.
De qualquer modo, repiso não me parecer sensato
aplicar a penalidade de burla ao concurso público ao gestor quando, ao final, o
que existia era o cargo comissionado e não o efetivo. Mesmo porque a conduta
expressa na penalidade aplicada no item 6.2 do Acórdão recorrido, qual seja,
contratação de Assessor Jurídico sem a realização de concurso público, não
possui relação com os documentos e informações acostadas aos presentes autos,
posto que inexistente o cargo efetivo para que fosse possível a realização de
certame para o preenchimento do mesmo.
Gabinete, em 31 de março de 2010.
Adircélio
de Moraes Ferreira Junior
Auditor
Relator