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Processo nº |
CON-08/00495403 |
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Unidade Gestora |
Secretaria de Estado da
Administração (SEA) |
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Interessado |
Antônio Marcos Gavazzoni,
Secretário da SEA, à época |
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Assunto |
1. Consulta. Questionamentos acerca do
reajustamento do valor dos contratos administrativos – contratos de obras e
de prestação de serviços. Termo inicial e final para apuração, índice,
exigibilidade e concessão do reajuste. Leis Federais 8.666/1993, 9.069/1995 e
10.192/2001. 2. Parecer da COG pelo conhecimento e resposta da
consulta. Proposta de revogação e
reforma de Prejulgados. 3. MPTC. Acolhe o
entendimento da COG. 4. Voto. |
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Relatório nº |
GCSGSS/000221/2010 |
EMENTA: Consulta.
1.
Mérito. Contrato
administrativo. Reajuste.
Tanto o edital quanto o contrato devem conter dispositivos acerca da possibilidade
de reajuste do preço pago pela Administração na contratação de serviços
terceirizados e execução de obras e serviços de engenharia (art. 40, XI, e 55,
III, da Lei Federal n. 8.666, de 1993).
2.
Duração dos contratos. Periodicidade
do reajuste. Contratos de prestação de serviços. Execução de obras ou serviços
de engenharia. Termo inicial e final do reajuste.
a) Somente é viável o reajuste de contratos celebrados
com duração igual ou superior a um ano (art. 2º, caput, Lei Federal n. 10.192,
de 2001).
b) O reajuste observará a periodicidade de um ano
contado da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que se
referir a proposta, segundo o que estiver definido no edital e/ou no contrato
(art. 28, §§ 1º e 3º, III, da Lei Federal n. 9.069, de 1995, e art. 3º, § 1º,
da Lei Federal n. 10.192, de 2001).
c) o reajuste anual vigorará a partir do mesmo dia e
mês do ano seguinte se adotada como base a data limite de apresentação da
proposta; se estipulada como base a data do orçamento que origina a proposta, o
reajuste obedecerá a forma original: mês, considerado desde o dia primeiro, ou
dia/mês.
d) O reajuste subseqüente, observado o interregno de
um ano, será contado a partir da data do reajuste anterior.
3. Revogação ou reforma de Prejulgado.
A sistematização das orientações do Tribunal de Contas produz a reforma
ou revogação de prejulgado cuja matéria for objeto de nova interpretação.
Trata-se de consulta
protocolizada em 13/08/2008 neste Tribunal, sob o n. 017420, firmada pelo Sr. Antônio Marcos Gavazzoni, então Secretário de Estado da Administração.
O Consulente conduz um conjunto de questionamentos acerca de reajustamento dos contratos administrativos,
observados os objetos - obras e prestação de serviços -, e consideradas as
disposições das Leis Federais nºs. 8.666, de 1993 (art. 40, XI); 9.069, de 1995
(art. 28); e 10.192, de 2001 (arts. 2º e 3º), aplicáveis à matéria.
A Consultoria Geral (COG)
elaborou o Parecer nº 651/2008 (fls. 04/21),
através do qual, preliminarmente, analisa os pressupostos de admissibilidade
da consulta, os quais dá por satisfeitos, exceto o parecer da assessoria
jurídica previsto pelo inc. V do art. 104
do Regimento Interno, cuja ausência, conforme registra, pode ser relevada
pelo Tribunal Pleno nos termos do art.
105, § 2º, Regimental.
Ao examinar o mérito o Órgão Consultivo fundamenta-se na
transcrição de: (1) dispositivos
legais pertinentes à matéria; (2)
doutrina; e (3) decisões do Tribunal
de Contas da União. A par disso, em consonância com as razões que subscreve,
sugere a reforma e revogação dos Prejulgados que relaciona,
os quais contemplam o assunto (fls. 14 a 19).
A abordagem dos questionamentos oriundos da Secretaria de Estado da
Administração é sintetizada pela COG, segundo o raciocínio:
... Assim, compatibilizando o disposto no § 1º do art.
3º da Lei n. 10.192/01, com o conceito de periodicidade, bem como com a
exigência de manter intactos os contratos firmados por um período de doze
meses, previstos desde a Lei n. 9.069/95 e, atualmente ratificada pelo art. 2º
da Lei n. 10.192/01, ambas em vigor, a melhor interpretação indica que,
assinado um contrato, este só poderá ser reajustado após um ano, valendo como
termo inicial para apuração do percentual de reajuste a data limite para a apresentação
da proposta ou a do orçamento a que esta se referir, a ser obrigatoriamente
eleita pelo órgão licitante, e como termo final a data de aniversário do
referido evento.
...................................................
Se alguma defasagem de preços existia ao tempo do
contrato, esta deverá ser mantida nas mesmas proporções após a concessão do
reajuste, pois, se o contratado acatou a condição de iniciar uma obra ou
serviço com preços antigos, essa mesma condição deverá ser mantida um ano após
o contrato, vale dizer, a exigência do art. 2º da Lei n. 10.192/01, de não
concessão de reajuste para os contratos com prazo de duração inferior a um ano.
A obrigatoriedade da inserção dos critérios de
reajuste nos editais de licitação tem uma tripla função, ou seja, é elemento
primordial para que o contrato possa ser futuramente reajustado; definir os
índices específicos ou setoriais que serão utilizados nos cálculos e, definir a
data que será utilizada como termo inicial para apuração do percentual de
reajuste, se será a data limite para a apresentação da proposta ou a do
orçamento a que esta se referir.
.................................. (fls. 10/11).
Mais adiante diz a Consultoria Geral:
... Resumindo-se o presente arrazoado, colhe-se que
quatro elementos são distintos e primordiais para a definição de exigibilidade
dos reajustamentos dos contratos, sejam eles de quaisquer modalidades: a
previsão, desde o edital do certame, de cláusula inerente ao reajustamento; a
periodicidade anual para sua incidência; a data que servirá de marco inicial
para apuração do percentual de reajuste e a data de exigibilidade do primeiro
reajuste.
Se não previsto inicialmente no edital da licitação, o
reajustamento jamais poderá ocorrer (...).
A periodicidade do reajuste é relativa ao interregno
transcorrido entre a concessão de dois reajustes sucessivos, não havendo,
portanto, discordância prática, jurisprudencial e doutrinária de que deve ser
respeitado o intervalo de tempo de doze meses.
.................................................. (fls. 18/19).
Conclusivamente, o Órgão de Consultoria deste Tribunal propõe conhecer
da consulta e respondê-la como segue:
3.1.
O reajustamento de preços nas diversas
modalidades de contratos administrativos é procedimento autorizado por lei para
corrigir os efeitos danosos da inflação.
3.2.
O reajustamento de preços de contratos deve
necessariamente ser previsto em cláusula constante no Edital de Licitação, na
forma do art. 40, inc. XI, da Lei n. 8.666/93, com a redação dada pela Lei n.
8.883/94.
3.3.
Assinado um contrato, este só poderá ser
reajustado após transcorridos doze meses, nos termos do art. 28 da Lei n.
9.069/95, bem como pelo art. 2º da Lei n. 10.192/01.
3.4.
O termo inicial para apuração do percentual de
reajuste é a data limite para a apresentação da proposta ou a do orçamento a
que esta se referir, devendo obrigatoriamente ser determinada pelo órgão
licitante e o termo final é a data de aniversário do evento eleito. (fls. 19/20).
Nesta mesma oportunidade, o Órgão Consultivo, com
fundamento no art. 156 do Regimento Interno, propõe a Reforma do Prejulgado 678
e a Revogação dos Prejulgados 260, 350, 424, 848 e 1632.
O Ministério
Público junto ao Tribunal de Contas emitiu o Parecer nº 5952/2008 (fls. 22/24), firmado pelo Sr. Procurador-Geral Mauro André Flores
Pedrozo, que endossa na íntegra, o entendimento da COG.
Manifestação do Relator
Através da
presente consulta o então Secretário de Estado da Administração, depois de
mencionar a existência de dúvidas a respeito do reajustamento dos valores dos
contratos administrativos, em face às disposições das Leis Federais nºs. 8.666, de 1993, art. 40, XI; 9.069, de 1995, art.
28; e 10.192, de 2001, arts. 2º e 3º, submete ao crivo deste Tribunal as
seguintes indagações:
a) Há diferença entre a aplicação de
reajuste para os contratos de obras e os de prestação de serviços?
b) A partir de quando será exigível
o reajustamento de preços?
c) Quais datas servirão de marco
para o cálculo do índice do reajuste a ser aplicado (termos inicial e final para
a apuração do percentual do reajuste)?
Para efeitos de
compreensão do tema transcrevo os textos normativos citados pelo Consulente e
que dão forma ao Parecer da COG, quais sejam:
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Lei Federal n. 8.666, de 1993 [1] |
Lei Federal n. 9.069, de 1995 [2] |
Lei Federal n. 10.192, de 2001[3] |
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Art. 40. O edital conterá ...: XI – critério de reajuste, que deverá retratar a
variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices
específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da
proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do
adimplemento de cada parcela; [4] ....................... |
Art. 28. Nos contratos celebrados ou convertidos em REAL com
cláusula de correção monetária por índices de preço ou por índice que reflita
a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, a periodicidade de
aplicação dessas cláusulas será anual. § 1º É nula de
pleno direito e não surtirá nenhum efeito cláusula de correção monetária cuja
periodicidade seja inferior a um ano. ... § 3º A periodicidade de que trata o caput deste artigo será contada a
partir: ... III –
da contratação, no caso de obrigações contraídas após 1º de julho de 1994; .................................... |
Art. 2º É admitida
estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços
gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos
insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um
ano. § 1º É nula de pleno direito qualquer estipulação de
reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano. § 2º Em caso de revisão contratual, o termo inicial do
período de correção monetária ou reajuste, ou de nova revisão, será a data em
que a anterior revisão tiver ocorrido; |
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Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que
estabeleçam: III – o preço e as condições de pagamento, os
critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios
de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do
efetivo pagamento; .............................. |
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Art. 3º Os contratos
em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou
indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão
reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta
Lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei n. 8.666, de 21 de junho de
1993. § 1º A
periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será contada a partir da data limite para
apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir. ........ |
Os questionamentos formulados pelo Consulente encontram-se
especificados e, portanto, dispensam que se amplie a análise para abranger os
vários institutos previstos pela legislação vigente, aplicáveis aos contratos
administrativos, a saber: atualização
(correção) monetária, reajuste e
revisão (reequilíbrio econômico-financeiro).
A Consulta trata,
especificadamente, do reajuste dos contratos de obras e os de prestação de
serviços – focando possível diferença entre ambos.
Focalizado o
objeto do estudo, revela-se pertinente a análise oferecida pela Consultoria
Geral com o propósito de proporcionar orientação em harmonia com o contexto apresentado.
A par das
citações já realizadas pelo Órgão de Consultoria desta Casa, acresço
deliberações que apresentam detalhado entendimento do ilustrado Tribunal de Contas da União sobre o tema.
Para esse
efeito destaco partes do Voto do Ministro
Relator Marcos Vinicios Vilaça em processo que debate o reajuste de contratos de obras e
serviços de engenharia (relacionado ao DNIT), textualmente:
“.....................................
De acordo com a Lei nº 10.192/2001, ‘a periodicidade anual dos contratos será contada a partir da
data-limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se
referir’ (art. 3º, § 1º). É de notar que o dispositivo prevê duas
possibilidades de termo inicial para a contagem do prazo de um ano: [...].
3.........................
... O termo inicial é o primeiro dia do mês de referência do
orçamento. Se os preços cotados são válidos para todo o mês de referência, são
válidos, evidentemente, para o primeiro dia do mês. É a partir desta data,
portanto, que se deve contar o prazo de um ano.
5. O mesmo raciocínio deve ser adotado na hipótese em que os
preços da proposta se referem à data-limite para apresentação da proposta. Se a
data-limite é 18/6/2000, o reajuste poderá ser aplicado 365 dias após, ou seja,
18/6/2001.
6. Portanto, o
reajustamento dos contratos pode adotar como referência a data-limite para
apresentação das propostas ou a data do orçamento, conforme art. 3º, § 1º, da
Lei nº 10.192/2001. Há duas opções: adota-se como termo inicial a
data-limite para apresentação das propostas ou a data do orçamento. Na primeira hipótese, os preços poderão
ser reajustados a partir do mesmo dia e mês do ano seguinte. Na segunda, é necessário, em primeiro
lugar, estabelecer o que se deve entender por “data do “orçamento”. A primeira
observação é que o reajuste dos preços contratuais deve ser aplicado a partir
de uma data determinada. Ocorre que, de acordo com a prática adotada nas obras
públicas, os orçamentos são referentes a um determinado mês, sem indicação do
dia (novembro/2000, por exemplo). E não há obstáculo para que assim o seja.
Nesse caso, o reajustamento do contrato é aplicável no exercício seguinte, a
partir do 1º dia do mesmo mês do orçamento. Evidentemente, nada impede que o
orçamento se refira a uma data específica, caso em que o reajuste será
aplicável a partir do mesmo dia e mês do ano seguinte.
....................
10. ... A fórmula de reajustamento [...], considera apenas a
hipótese de correção dos preços a partir do valor “verificado no mês de
apresentação da proposta que deu origem ao contrato”. Não há previsão,
portanto, de fórmula de reajuste pro rata, na hipótese de se adotar, como data
de referência, a data-limite para apresentação da proposta. (...).
.........................
Acórdão
................................................
9.2 determinar [...] que:
9.2.1 estabeleça já a partir dos editais de licitação e em seus
contratos, de forma clara, se a periodicidade dos reajustes terá como base a
data-limite para apresentação da proposta ou a data do orçamento, observando-se
o seguinte:
9.2.1.1 se for adotada a data-limite para apresentação da
proposta, o reajuste será aplicável a partir do mesmo dia e mês do ano
seguinte;
9.2.1.2 se for adotada a data do orçamento, o reajuste será
aplicável a partir do mesmo dia e mês do ano seguinte se o orçamento se referir
a um dia específico, ou do primeiro dia do mesmo mês do ano seguinte caso o
orçamento se refira a determinado mês;
9.2.2 para o reajustamento dos contratos, observe que a contagem
do período de um ano para a aplicação do reajustamento deve ser feita a partir
da data base completa, na forma descrita no item 9.2.1, de modo a dar
cumprimento ao disposto na Lei nº 10.192/2001, em seus arts. 2º e 3º, e na Lei
nº 8.666/93, em seu art. 40, inciso XI;
...................................... (Processo
de Representação n. 018.278/2002-2, Acórdão 1707/2003 – Plenário, exarado na
Sessão de 12/11/2003). Grifo nosso.
Já no tocante
ao reajuste dos contratos de prestação de serviços
contínuos colho subsídio no Voto
do Ministro Augusto Sherman Cavalcanti, da Corte de Contas da União, que
assim se manifestou:
......................
11. O reajustamento de preços pode ser entendido como
o realinhamento do valor contratual em razão da elevação do custo de produção
no curso normal da economia, tendo por
base índices ou critérios previamente fixados em edital, a fim de preservar
a contratada do processo inflacionário.
................................
27. [...]. Note-se que o art.
2°, § 1°, da Lei 10.192/2000 encerra uma proibição, ou seja, proíbe a
realização de qualquer reajuste em prazo inferior a um ano. Se a disposição
legal faz incidir explicitamente a vedação sobre qualquer reajuste, sem
estabelecer exceção ou fazer distinção quanto ao fator que originou o
reajustamento tomado para a contagem do prazo, então não há como ampliar o
alcance da norma. Significa dizer que, realizado o primeiro reajuste do
contrato referente a um determinado item de custo, o próximo reajustamento
somente poderá se dar após decorrido um ano, independentemente do fato de
ter-se verificado variação nos preços de outros itens antes de escoado esse
prazo. Portanto, como não há fundamento para a realização de diversos reajustes
dentro do interregno anual, não é possível submeter um mesmo contrato de
prestação de serviços continuados a mais de uma repactuação durante esse
intervalo de tempo.
...................
Acórdão
............................................
9.1.4. no caso das repactuações dos contratos de prestação de
serviços de natureza contínua subseqüentes à primeira repactuação, o prazo
mínimo de um ano a que se refere o item 8.1 da Decisão 457/1995 - Plenário
conta-se a partir da data da última repactuação, [...];
9.1.5. os contratos de prestação de serviços de natureza contínua
admitem uma única repactuação a ser realizada no interregno mínimo de um ano,
[...];
(Processo
Administrativo n. 001.912/2004-8, Acórdão 1563/2004 – Plenário, exarado na
Sessão de 06/10/2004). Grifo nosso.
Aduzo que a matéria tem sido reiteradamente
examinada pelo TCU, a exemplo dos Acórdãos nºs. 602/2009-Plenário;
474/2005-Plenário; e 872/2008-Plenário, acessíveis no site da Rede Internet do
TCU (http://www.tcu.gov.br), o que
evidencia tratar-se de assunto ainda não pacificado de todo.
É possível
estabelecer, à vista das transcrições oferecidas à consideração, que as
diretrizes traçadas pelo Órgão Consultivo deste Tribunal identificam-se com a
direção apontada pelo ilustre Tribunal de Contas da União. Portanto, os
questionamentos suscitados pelo Consulente ficam atendidos com a orientação
indicada, segundo detalhamento que apresento no voto.
Reforma e/ou revogação de
Prejulgados
Com referência à proposta do
Órgão Consultivo, endossada pelo Ministério Público Especial, de reforma e/ou
revogação dos prejulgados que relaciona, em razão do conteúdo dos presentes
autos, entendo que a providência visa o cumprimento das disposições do art. 156 do Regimento Interno (Resolução
n. TC-06/2001) deste Tribunal, que expõe:
Art. 156. Considera-se revogado ou reformado
o prejulgado sempre que o Tribunal, pronunciando-se sobre o mesmo, firmar nova
interpretação, caso em que a decisão fará expressa remissão à reforma ou
revogação.
O inteiro teor dos
Prejulgados mencionados pelo Órgão Consultivo, bem como as razões para sua
reforma ou revogação, aduzidas as ponderações deste Relator, seguem
discriminados:
I – Proposta de Revogação
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Prejulgado 260 |
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Nos contratos celebrados após a
implantação da URV, somente é admitida a inclusão de cláusula de reajuste ou
revisão de preços, se constar que seus efeitos ficam suspensos para a
aplicação em prazo inferior a um ano - artigo 11, da Lei Federal n° 8.880/94.
É nula e nenhum efeito surtirá, cláusula que conflite com o preceituado no
artigo 11, caput, da Lei em comento, conforme a literalidade do artigo 12 do
mesmo Diploma Legal. (Processo
CON-TC0008775/49, Prefeitura Municipal de Balneário Camboriú, Sessão Plenária
de 26/10/1999. Parecer COG-608/94). |
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COG: Motivos para a revogação: O art. 11, da Lei Federal n. 8.880/94, que embasa o enunciado do
Prejulgado foi expressamente revogado pelo art. 83 da Lei Federal n. 9.069,
de 29/06/1995, não subsistindo o seu conteúdo. Acompanho o entendimento da COG, considerando que
o assunto foi reexaminado ao longo do tempo. |
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PROPOSTA DE DECISÃO
Em conformidade com o exposto, acolhendo parcialmente
a manifestação da COG (Parecer n. 651/2008) endossada pelo Ministério Público
Especial (Parecer n. 5952/2008), VOTO por submeter à deliberação Plenária a seguinte
proposta de DECISÃO:
6.1. Conhecer da Consulta formulada pelo então Secretário de Estado da
Administração, acerca de procedimentos relativos ao reajuste dos contratos
administrativos, considerando que preenchidos os requisitos e formalidades
preconizados nos arts. 103 e 104, incisos III e V do Regimento Interno deste
Tribunal (Resolução n. TC-06/2001), e, no mérito, respondê-la nos seguintes
termos:
6.2. A Administração deve estabelecer de
forma clara nos editais (art. 40, inc. XI, da Lei Federal n. 8.666, de 1993) e
nos contratos (art. 55, inc. III, da Lei), os critérios, data-base e periodicidade
do reajustamento dos preços.
6.2.1. Somente é viável o reajuste dos
contratos celebrados com duração igual ou superior a um (1) ano, de acordo com
o art. 2º, caput, da Lei Federal n.
10.192, de 2001.
6.3. Observadas as disposições do art.
28, § 3º, inc. III, da Lei Federal n. 9.069, de 29/06/1995, c/c os arts. 2º e
3º, da Lei Federal n. 10.192, de 14/02/2001, a periodicidade dos reajustes
contratuais não poderá ser inferior a um (1) ano, contada a partir de:
6.3.1. data limite para apresentação
da proposta na licitação; ou
6.3.2. data do orçamento a que se
referir a proposta apresentada na licitação.
6.4. O reajuste vigorará:
6.4.1. a partir do mesmo dia e mês do ano
seguinte, quando estipulada como data limite a data da apresentação da proposta
na licitação;
6.4.2. se estabelecida a data do
orçamento que dá origem à proposta, o reajuste vigorará a partir do mesmo dia e
mês do ano seguinte se o orçamento assentar-se em dia definido, ou no primeiro
dia do mesmo mês do ano seguinte na hipótese de o orçamento reportar-se a determinado
mês.
6.4.3. Os reajustes subseqüentes, sempre
observada a periodicidade anual, serão concedidos a contar da data do reajuste
anterior.
6.5. Determinar com fundamento nas
disposições do art. 156 do Regimento Interno deste Tribunal (Resolução n.
TC-06/2001), em face à interpretação atribuída à matéria através destes autos e
considerando a legislação vigente:
6.5.1. A reforma dos Prejulgados
discriminados a seguir, cujo conteúdo passa a ser:
a) Prejulgado 678
O reajuste do preço inicial do
objeto do contrato só poderá ser efetivado quando previsto no edital, e,
conseqüentemente, no instrumento contratual.
O reajuste fica condicionado à
observância da periodicidade anual, contada a partir da data limite para apresentação
da proposta ou do orçamento a que esta se referir.
A escolha do índice de reajuste é
de competência da Administração, observadas as disposições dos arts. 40, inc.
XI (com a redação da Lei n. 9.648, de 1998) e 55, inc. III, da Lei Federal n.
8.666, de 1993, c/c os arts. 2º e 3º da Lei Federal n. 10.192, de 2001.
b) Prejulgado 424
O reajuste de preços poderá ser
concedido após decorrido um ano da data limite prevista para entrega da
proposta ou do orçamento a que esta se referir, conforme definido no
instrumento convocatório da licitação e no contrato, nos termos dos artigos 2°
e 3° da Lei Federal n. 10.192, de 14/02/2001, c/c o artigo 40, inciso XI, da
Lei n° 8.666, de 21/06/1993, com a redação da Lei n. 8.883, de 1994.
A alteração contratual para
restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato pode ser efetuada a
qualquer tempo, desde que atendidos os pressupostos para a sua efetivação.
c) Prejulgado 1632
Questionado o reajuste concedido,
e sendo constatado que o contrato de operação e manutenção firmado entre a
Administração e a contratada prevê reajuste anual de preços contado da data da
apresentação da proposta, a contratada tem direito ao reajuste pretendido, nos
termos das Leis Federais nºs. 10.192, de 2001, e 8.666, de 1993.
6.5.1. A revogação dos Prejulgados
260, 350 e 848.
6.6. Dar ciência
desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator, bem como do Parecer n. COG-651/2008,
que a fundamentam, à Secretaria de Estado da Administração.
6.7. Determinar o arquivamento destes autos.
Gabinete, em 05 de maio de 2010.
Gerson dos Santos Sicca
Conselheiro Substituto
Relator
(art. 86, caput, LC n. 202, de 2000)