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Processo nº |
CON-09/00674601 |
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Unidade Gestora |
Câmara Municipal de Ilhota |
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Interessado |
José Antônio Lessa, Vereador
Presidente da Câmara |
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Assunto |
1. Consulta. Questionamentos acerca da
viabilidade de doação de bem imóvel público para pessoa jurídica de direito
privado. Incidência do art. 17, inc. I, alínea d, da Lei Federal 8.666/1993.
ADI 927-3/RS. Liminar do STF. 2. Parecer da COG pelo conhecimento e resposta da
consulta. 3. MPTC. Acolhe o
entendimento da COG. 4. Voto. |
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Relatório nº |
GCHJN/00486 /2010 |
EMENTA: Consulta.
1.
Admissibilidade. Formalidades. Ausência de parecer da assessoria jurídica.
Os pressupostos de admissibilidade restam atendidos, sem ressalvas,
quando o Consulente informa que o órgão não dispõe de assessoria jurídica para
emitir parecer a respeito da consulta encaminhada (art. 104, V, parte final,
Resolução TC-06/2001).
2.
Mérito. Doação de imóvel
público. Pessoa jurídica de direito privado. Viabilidade. Condições.
2.1.
Interpretação do STF conforme
a Constituição, que afasta a redação restritiva que admite a doação de imóvel apenas
para outro órgão da Administração Pública, em relação a Estados e Municípios. (Art. 17, I, b, Lei Federal
8.666/93. ADI 927-3/RS).
2.2.
É viável a doação de imóvel
público para particulares, com dispensa da licitação, desde que observadas as
normas gerais (existência de autorização legislativa e avaliação prévia), e
justificado interesse público aferido na situação concreta.
2.3.
É recomendável que a doação se
efetive com encargos, pautando-se pelos princípios constitucionais aplicáveis à
Administração.
3. Prejulgados. Alienação de imóveis públicos. Concessão de direito real de
uso. Forma preferencial. Remessa.
A abordagem da matéria que recomenda que a Administração utilize a
concessão de direito real de uso em lugar da doação de imóvel público, em
defesa do patrimônio público, consolidada em prejulgados, deve ser encaminhada
ao conhecimento do Consulente.
4. Eleições. Lei de regência. Vedações. Doações. Alerta.
O Gestor Público deve observar os atos vedados durante o exercício em
que são realizadas eleições para mandatos
eletivos, nos prazos fixados na legislação eleitoral.
Trata-se de consulta
protocolizada em 23/11/2009 neste Tribunal, sob o n. 022177, firmada pelo Sr. Vereador José Antônio Lessa, Presidente da Câmara Municipal de
Ilhota-SC.
O Consulente busca o entendimento desta Corte de Contas acerca da
viabilidade de doação de bem imóvel público para pessoa jurídica de direito
privado, trazendo a estudo as seguintes indagações:
a) O art.
17, inciso I, letra “b”, da Lei Federal n. 8.666, de 1993, que prevê a hipótese
de doação de imóvel, restringe sua aplicação entre Órgãos da Administração
Pública?
b)
Considerando a medida liminar exarada pelo Supremo Tribunal Federal com
referência à ADI n. 927-3/RS, é viável a doação de bem público para
particulares ou ainda é necessária licitação na modalidade de concorrência?
c) acaso
viável a doação, esta, ao invés de “dispensa de licitação” caracteriza-se como
“inexigibilidade de licitação”?
A instrução dos autos foi cometida à Consultoria
Geral (COG), que elaborou o Parecer
nº 109/2010 (fls. 18/46), através do qual, preliminarmente, analisa os pressupostos
de admissibilidade da consulta, os quais dá por satisfeitos, exceto o
parecer da assessoria jurídica previsto pelo inc. V do art. 104 do Regimento Interno, cuja ausência, conforme
registra, pode ser relevada pelo Tribunal Pleno nos termos do art. 105, § 2º, Regimental (fls. 19/21).
Quanto ao mérito o Órgão Consultivo introduz o assunto com a
citação da norma que dá margem à Consulta (art. 17, I, letra b, da Lei Federal
n. 8.666, de 1993), aduzindo que o conteúdo da alínea b foi parcialmente suprimido através de medida liminar concedida
pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI n. 927-3.
Salienta,
também, que este Tribunal já se posicionou sobre o assunto, anteriormente,
relacionando para esse efeito os Prejulgados 250, 969, 1077, 1344, 1596 e 1852,
em que é recomendado que a Administração se valha, preferencialmente, do instituto da concessão de direito real de
uso (no caso de terrenos ou área de terras), em lugar da doação de bem
público.
Na seqüência
aborda objetivamente cada um dos questionamentos apresentados pelo Consulente.
Faço o registro:
I.
Com referência
à possibilidade de doação de imóvel público para pessoa jurídica de direito
privado o Órgão Consultivo acentua que o caput do art. 17 “veicula
norma geral, vinculando, portanto, os demais entes federativos”.
Acrescenta que
o Exmo. Sr. Ministro Relator Carlos Velloso, do STF, em seu Voto respeitante à
ADI 927-3/RS, assevera que tanto o caput,
quanto o inc. I do art. 17, configuram norma geral, que impõe a observância,
sempre que se trata da alienação de imóvel público, de: autorização
legislativa, avaliação prévia e licitação na modalidade de concorrência, restando
esta última dispensada nos termos das alíneas “a” a “d” do mesmo dispositivo.
A propósito do
tema adiciona o teor do Prejulgado 1852
deste Tribunal. E arremata:
“... em
resposta ao primeiro questionamento formulado na presente consulta, pode-se
afirmar que a doação de imóveis públicos a particulares encontra-se sujeita ao
regramento contido no artigo 17, inciso I, da Lei Federal n. 8.666/93” (fls. 22-26).
II.
Sobre a indagação seguinte, em que o Consulente quer ver esclarecido se
é viável a doação de imóvel público para particulares ou se é mantida a
exigência de realizar licitação na modalidade de concorrência, em face à
liminar concedida pelo STF, a qual suprime parte da redação da letra “b” do
inc. I do art. 17 da Lei de Licitações, a Consultoria Geral aprofunda o
exame do voto condutor da medida liminar deferida pela Suprema Corte.
Enfatiza que nesse julgamento o STF “resguardou
a autonomia político-administrativa” dos Estados-membros, do DF e dos
Municípios para decidir e dispor sobre seu patrimônio.
Aponta a Consultoria Geral, que, em virtude
disso, as referidas esferas de Governo,
“podem normatizar regras sobre
alienações, desde que respeitadas as normas gerais”, aditando que
“por força da
tal medida cautelar e enquanto ela vigorar, a doação promovida pelos Estados,
Distrito Federal e Municípios está liberada da restrição contida no art. 17, I,
‘b’ da mencionada lei (‘permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade
da Administração Pública, de qualquer esfera de governo’) – que possui validade
apenas no âmbito da União -, podendo ser feita para qualquer donatário,
inclusive para particulares” (fls. 26/28).
Neste quesito ocorre perquirição complementar, da seguinte ordem: sendo
admitida a doação de imóvel para particular como se depreende da resposta
anterior, nessa hipótese a licitação também não é exigível?
O Órgão de Instrução recorre às lições da Doutrina para firmar posição. Para tanto revela que:
- Hely Lopes Meirelles
sustenta que a licitação é dispensada nesses casos por ser incompatível com a
doação (fls. 29);
- Jorge Ulisses Jacoby Fernandes,
assevera que a licitação é condição a ser observada tão só pela União,
conquanto alerte que o assunto suscita divergências (fls. 29/30);
- Marçal Justen Filho assenta
que Estados e Municípios são livres para dispor sobre seus bens.
Contudo, no tocante às hipóteses de dispensa de licitação (contratação
direta), defende que legislar a esse respeito é competência da União; sob esse
prisma a doação de imóvel público para particular enquadra-se nas normas gerais
(art. 37, XXI, da CF). Conseqüentemente, o Autor opõe-se, num primeiro momento,
à doação de imóvel público sem a realização de prévia licitação.
Neste passo, pondera a COG, valendo-se, ainda, dos ensinamentos de Marçal Justen Filho, que a situação
comporta análise sob dois aspectos, pois a alienação de bens pode servir de
meio para a realização de funções estatais distintas, a saber: (i) finalidade direta de obtenção de
recursos econômico-financeiros para aplicação pela Administração; (ii)
objetivo indireto, para alcançar outras
metas estatais (tais como: para atender necessidades sociais de moradia;
produção econômica; redistribuição de riqueza).
Como resultado indica: no primeiro caso haverá licitação; no segundo, é
dispensada.
O Órgão de Instrução estende seu estudo aos motivos e conseqüências da
doação, com ênfase para a diminuição do patrimônio público. Necessário,
portanto, que sejam reverenciados os princípios da impessoalidade, moralidade e
eficiência da Administração (art. 37, caput,
da CF) e, em especial, deve ser atendido o interesse público. Ou seja, o
procedimento de doação deve ser cercado de todas as cautelas (fls. 29/33).
Mais adiante, ao pôr em evidência a doação
com encargo, a Consultoria Geral cita como subsídio para sua análise:
- Maria Sylvia Zanella Di Pietro,
que propõe a forma de “doação condicionada”;
- novamente, Marçal Justen Filho,
que remete à competência da entidade federativa dispor sobre o assunto – doação
com encargo (incluída a possível dispensa de licitação);
- Diógenes Gasparini, cujas
notações são no sentido de que, em regra, na doação, a licitação é dispensada;
em outras situações é viável e mesmo indispensável, conforme o caso concreto
examinado; e
- mais uma vez Jorge Ulisses
Jacoby Fernandes, que também admite que a licitação seja dispensada na
situação de doação com encargo, para atender relevante interesse público.
Segundo o
autor, a hipótese de atendimento de interesses escusos mediante a doação sem
licitação, não se configurará, à medida que os dirigentes públicos agirem de
acordo com os princípios da Administração e houver a fiscalização da sociedade
e órgãos de controle atuantes (fls. 33/36).
A seguir, a COG
arrola:
1. Julgamento do Tribunal de Justiça do Estado, que ratificou doação de imóvel
público a empresa particular, considerando que a doação deu-se mediante lei
específica, visando o incremento da economia local – atendendo o interesse
público, e que os encargos foram satisfatoriamente atendidos (Apelação Cível n. 2006.038515-7, de
Herval D’Oeste, Segunda Câmara de Direito Público, Acórdão proferido em
20/02/2009).
2. Decisão do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso
que admite a doação de bem imóvel observada: a desafetação, conforme o caso;
autorização legal específica; justificado interesse público; prévia avaliação;
e que se enquadre nas hipóteses previstas na Lei 8.666.
Reconhece, a
par disso, que a doação se realize segundo os efeitos da liminar concedida nos
autos da ADI n. 927-3/RS.
Vem a propósito
o alerta da referida Corte de Contas, no sentido de que a Lei Eleitoral veda a
doação de quaisquer bens públicos no ano de realização das eleições, com as
ressalvas especificadas (No ano em que se realizar eleição, fica proibida a
distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios por parte da Administração
Pública, exceto nos casos de calamidade pública, de estado de emergência ou de
programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício
anterior, casos em que o Ministério Público poderá promover o acompanhamento de
sua execução financeira e administrativa), conforme o § 10 do art. 73 da Lei. 9.504, de 1997, com
redação incluída pela Lei n. 11.300, de 2006.
No raciocínio do
Órgão Consultivo, as divergências que a matéria atrai, evidenciadas nas manifestações
que ilustram os presentes autos, são determinantes para que “esta Corte de Contas recomende que
o Estado e os Municípios prefiram a concessão de direito real de uso de terreno
público à doação, por melhor atender aos princípios constitucionais insculpidos
no art. 37 da Constituição Federal”.
Segundo a COG, os
Prejulgados 250, 969, 1077, 1344, 1596 e 1852, transcritos às fls. 39-42 do
processo, são representativos desse pensamento.
Aduz, no entanto, que se trata de
recomendação e não de vedação (fls. 38).
Sobre o
quesito, de forma concludente o Órgão Técnico diz “que a doação de bens públicos
imóveis encontra-se sujeita aos seguintes requisitos legais: existência de
interesse público exaustivamente justificado, autorização legislativa,
avaliação e licitação, na modalidade concorrência, sendo esta dispensada quando
os fins e a utilização têm interesse social”.
III.
A derradeira proposição que o Consulente pretende ver esclarecida
compreende a forma de que se revestirá a doação (quando não realizada
licitação): se é caso de inexigibilidade
de licitação ao invés de dispensa de
licitação.
Primeiramente, a COG reitera que a doação de imóvel público para
particular nem sempre será efetivada diretamente, haja vista que há situações
que demandam a realização de prévia licitação, ou seja: depende do caso
concreto, sempre examinado o interesse público a ser atingido.
Após, o Órgão
de Instrução distingue as hipóteses legais de dispensa e de inexigibilidade
de licitação, amparando-se na obra de Marçal
Justen Filho (Comentários à lei de licitações e contratos administrativos).
Adita por
último, que, mesmo que a doação possa ser tipificada como hipótese de inexigibilidade
de licitação, Diógenes Gasparini ensina
que o fundamento legal será o do art. 17; não o art. 25 da Lei de Licitações.
Lei Eleitoral
No fechamento
da análise a Consultoria Geral lembra que desde 1º de janeiro de 2010 está
vedada a doação de quaisquer bens, valores e benefícios, em razão das eleições
a serem realizadas em outubro vindouro, de acordo com a determinação do § 10 do art. 73 da Lei Federal n. 9.504, de
1997 (com a redação incluída pela Lei n. 11.300, de 2006).
Sob esses fundamentos a COG propõe que o Tribunal possa conhecer da
consulta e respondê-la nos seguintes termos:
A doação de
bens públicos imóveis encontra-se sujeita aos seguintes requisitos legais:
existência de interesse público exaustivamente justificado, autorização
legislativa, avaliação e licitação, na modalidade concorrência, sendo esta dispensada
quando os fins e a utilização têm interesse social. Não poderá, pois, ser
realizada em proveito pessoal ou particular, estando sempre condicionada à
satisfação do interesse público que a justificou.
O Ministério
Público junto ao Tribunal de Contas emitiu o Parecer nº 2490/2010 (fls. 47/48), firmado pelo Sr. Procurador-Geral Mauro André Flores
Pedrozo, que opina pelo conhecimento da consulta e acompanha o entendimento da COG.
Manifestação do Relator
Com referência
aos pressupostos de admissibilidade,
acham-se observados os requisitos quanto à legitimidade do Consulente (art.
103, inc. II, do RI) e as formalidades estipuladas nos incisos I a IV do art.
104, do RI.
Não se aplica
aos autos a previsão do inc. V do art. 104, haja vista que o Consulente
explicita que a Unidade Gestora não dispõe de assessoria jurídica,
inviabilizando a remessa de parecer jurídico, o que é ressalvado na parte final
da referida norma.
Isto posto, adoto
o entendimento da Consultoria Geral, acolhido pelo Ministério Público junto ao
Tribunal de Contas, para propor que a consulta seja conhecida e respondida.
No tocante ao mérito,
parece-me que o Órgão Consultivo esgotou a análise da matéria.
Cabe distinguir
que os Prejulgados relacionados e transcritos pela COG (250, 969, 1077, 1344,
1596 e 1852, fls. 39/42), todos eles conduzem à adoção preferencial da forma
concessão de direito real de uso em lugar da hipótese de doação prevista na Lei
de Licitações.
Essa orientação
pode ser encaminhada ao Consulente para ser utilizada como subsídio para formar
sua convicção quando da apreciação de caso concreto.
Não é demais
repetir que, sempre que houver intenção de dispor do patrimônio público, deve o
Gestor Público acautelar-se para que a finalidade da doação, a par de observar
a forma legal (autorização legislativa, avaliação prévia e licitação na
modalidade de concorrência), seja destinada precipuamente ao atendimento do
interesse público e que os princípios constitucionais da Administração sejam
concretamente realizados.
Quanto à doação
direta - portanto, sem prévia licitação - predomina o entendimento de sua
viabilidade legal, evidentemente, precedida de autorização legislativa e de
avaliação.
Contudo, apenas
quando se estiver frente à situação concreta estarão reunidas as condições para
definir se é caso de doação a ser efetivada sem licitação, haja vista ser
indispensável a demonstração de atendimento do interesse público, a qual, em
princípio, deve revestir forma específica – com encargo, para garantir a
restituição do bem ao patrimônio público acaso a finalidade da outorga não seja
realizada na forma e condições fixadas ou se descumpridas as condicionantes.
Oportuna a
lembrança de que a legislação federal que rege a realização das eleições para
cargos eletivos, veda doações de qualquer natureza no curso do exercício em que
se realizam.
Por fim, a
proposta de decisão ora encaminhada atenta para a resposta individualizada
oferecida pela COG acerca das indagações do Consulente.
PROPOSTA DE DECISÃO
Em conformidade com o exposto, e com base nas
manifestações da Consultoria Geral (Parecer n. 109/2010) e do Ministério
Público junto ao Tribunal de Contas (Parecer n. 2490/2010), VOTO por submeter à
deliberação Plenária a seguinte proposta de DECISÃO:
6.1. Conhecer da Consulta formulada pelo Sr. José Antônio Lessa, Presidente da
Câmara Municipal de Ilhota, acerca da viabilidade e as condições para doação de
imóvel público para pessoa jurídica de direito privado, considerando que
preenchidos os requisitos e formalidades preconizados nos arts. 103, inciso II,
e 104, incisos I a IV, do Regimento Interno deste Tribunal (Resolução n.
TC-06/2001), e, no mérito, respondê-la nos seguintes termos:
6.2. A doação de bens imóveis públicos
regula-se, em regra, pelo art. 17 da Lei Federal n. 8.666, de 1993, que a condiciona
ao atendimento dos requisitos relativos à autorização legislativa específica,
prévia avaliação, justificado interesse público e licitação na modalidade de
concorrência pública, com as exceções legalmente definidas.
6.3. É admissível a dispensa de
licitação para fins de doação de imóvel público para particulares, à vista de justificado
interesse público aferido na situação concreta, além de autorização legislativa
específica e prévia avaliação, considerando Medida Liminar concedida pelo STF
nos autos da ADI n. 927-3/RS que suprimiu a restrição contida na letra “b”,
inciso I, do art. 17, da Lei Federal n. 8.666, de 1993, para Estados e
Municípios.
6.3.1.
É recomendável
que a doação, nessa hipótese, seja outorgada com encargo, visando assegurar a
reincorporação do imóvel ao patrimônio público se não forem cumpridas as
finalidades e condições estabelecidas.
6.4. Determinar a remessa ao Consulente,
para conhecimento, de cópia dos Prejulgados 250, 969, 1077, 1344, 1596 e 1852 deste
Tribunal, que orientam os Gestores Públicos a adotar, preferencialmente, a
forma de concessão de direito real de uso em lugar da doação, no que se refere à
alienação de bens imóveis públicos.
6.5. Alertar o Consulente, que no curso
dos exercícios em que são realizadas eleições para cargos eletivos, são vedadas
quaisquer doações de bens, valores ou benefícios pelo Poder Público, com as
exceções expressas (Lei Federal n. 9.504, de 1997, art. 73, § 10, com a redação
incluída pela Lei n. 11.300, de 2006).
6.6. Dar ciência
desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator, bem como do Parecer n. COG-109/2010,
que a fundamentam, à Câmara Municipal de Ilhota.
6.7. Determinar o arquivamento destes autos.
Gabinete, em 31 de maio de 2010.
Herneus De Nadal
Relator