Gabinete do Conselheiro Júlio Garcia
PROCESSO: LCC
– 09/00233745
UNIDADE: Prefeitura Municipal de Brusque
RESPONSÁVEL:
Ciro Marcial Roza – ex-Prefeito
Municipal de Brusque
ASSUNTO: Contrato
decorrente da Ata de Registro de Preços – Concorrência n. 02/2008, para
fornecimento de medicamentos não disponíveis na farmácia de medicamentos
básicos.
VOTO GABCJG 928/2010
EDITAL
DE CONCORRÊNCIA. ATA DE REGISTRO DE PREÇOS. IRREGULARIDADES. REVELIA DO
RESPONSÁVEL. APLICAÇÃO DE MULTA.
I
- RELATÓRIO
Cuidam
os autos da Concorrência Pública n. 02/2008, deflagrada
pela Prefeitura Municipal de Brusque, cujo objeto é o
registro de preços para o fornecimento de medicamentos não disponíveis na
farmácia de medicamentos básicos da Secretaria Municipal de Saúde.
O instrumento convocatório foi
analisado, inicialmente, nos autos ELC 08/00474406, pela Diretoria de Controle
de Licitações e Contratações – DLC, através do Relatório de Instrução n.
DLC/INSP2/DIV4/499/2008, resultando na Decisão n. 3.057/2008, exarada pelo
Tribunal Pleno, no sentido de determinar a sustação cautelar do processo
licitatório e a adoção, pelo Sr. Ciro Marcial Roza,
de medidas corretivas necessárias ao exato cumprimento da lei ou que procedesse
à anulação do certame.
Todavia, em virtude da homologação do
resultado da licitação e, por conseguinte, da celebração do ajuste, o que
acarretou a perda do objeto do ELC 08/00474406, o Tribunal Pleno prolatou a
Decisão n. 4.051/2008, determinando, à Unidade Gestora, o encaminhamento de
cópia integral da Concorrência Pública em tela, do acordo firmado e outros
documentos correlatos decorrentes, para formação de autos específicos com vista
à análise pela Diretoria Técnica competente deste Tribunal de Contas (fl. 02).
Cumprida a determinação pela Unidade
Gestora, formou-se o presente feito, restando, em apenso, o ELC 08/00474406, em
razão da conexão objetiva, o qual se determinará, ao final, seu arquivamento,
tendo em vista a perda de seu objeto. No entanto, em decorrência da ascensão do
Dr. Adircélio de Moraes Ferreira Júnior ao cargo de
Conselheiro do Tribunal de Conta, o que ensejou a redistribuição das
competências entre os Conselheiros, assumi a relatoria de ambos os processos.
Em sequência, do exame dos documentos
remetidos, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações – DLC, elaborou
o Relatório de Instrução n. 111/2009 (fls. 127/140), em cuja conclusão
sugeriu-se a audiência do responsável para apresentação de justificativas a
respeito das irregularidades constatadas, o que foi acompanhado pelo despacho
do Auditor Relator (fls. 145/147).
Regularmente comunicado (fl. 149), o Senhor
Ciro Marcial Roza, após deferimento de pedido de
prorrogação de prazo (fl. 150), deixou transcorrer in albis o prazo para ofertar
justificativas.
Os autos, então, retornaram ao Órgão
Técnico, que, por sua vez, confeccionou o Relatório de Reinstrução n. 110/2010,
sugerindo o seguinte:
3. CONCLUSÃO
Ante o exposto,
sugere-se ao Exmo. Sr. Conselheiro Relator, com fulcro
nos arts. 59, da Constituição Estadual e 1º da Lei Complementar Estadual nº.
202/00, que em seu voto propugne ao Tribunal Pleno:
3.1. JULGAR IRREGULAR o Processo de Concorrência Pública
nº. 02/2008 e a Ata de Registro de Preços nº. 032/08, em virtude das seguintes ilegalidades:
3.1.1. Ausência da especificação completa do bem,
das unidades e das quantidades do objeto a ser licitado, contrariando o inciso
II do art. 15 da Lei nº 8.666/93 e o disposto no inciso I do art. 19 do decreto
Municipal de Brusque nº 4.336/99 (item 2.1 do presente Relatório);
3.1.2. Previsão de regramento para julgamento das
propostas de preços com base na tabela da ABCFARMA, preâmbulo e item 8.5 do
Edital, contrariando o disposto no § 1º do art. 15 da Lei nº 8.666/93 e no
inciso II do art. 10 do Decreto Municipal nº 4.336/99 (item 2.2 do presente
Relatório);
3.1.3. Previsão de regras para o julgamento das
propostas de preços – item 9 do Edital, contrariando o
disposto no inciso V do art. 43 e nos incisos I e II do art. 48 da Lei nº
8.666/93 e o inciso III do art. 5º da PM 2814/98, alterada pela Portaria nº MS
3716/98 (item 2.3 do presente Relatório);
3.1.4. Previsão de critério de reajuste de preços
com base na Tabela da ABCFARMA – item 11.1 do Edital e item 3.1 da Ata de
Registro de Preços, contrariando o disposto no art. 4º da Lei nº 10.742/03
(item 2.4 do presente Relatório);
3.1.5. Previsão de prazo para reajuste dos preços
conforme tabela da ABCFARMA – item 11 do Edital e item 3
da Ata de Registro de Preços contrariando o disposto no § 1º do art. 2º da Lei
nº 10.192/01, o § 7º do art. 4º da Lei nº 10.742/03 c/c o inciso III do § 3º do
art. 15 da Lei nº 8.666/93 (item 2.5 do presente Relatório);
3.1.6. Redação conflitante e imprecisa a respeito
do reajuste dos medicamentos constantes na Tabela da ABCFARMA, configurando irregularidade segundo previsto nos arts. 15,
inc. III e 40, inc. XI da Lei nº 8.666/93, bem como nas Leis nºs 10.192/2001, arts. 2º, 3º, §1º e art. 4º e seus §§ da
Lei nº 10.742/2003 (item 2.6 do presente Relatório);
3.1.7. Ausência das especificações dos medicamentos
bem como das quantidades, contrariando orientação contida nos arts. 15, § 3º,
inc. I a III, § 7º e inc. I a III e art. 10 e inc. I a VI do Decreto Municipal
nº 4.336/1999, que regulamentou o Sistema de Registro de Preços (item 2.7 do
presente Relatório);
3.1.8. Previsão de prazo de validade do Registro de
Preços em desacordo com o caput do art. 57 da Lei Federal nº 8.666/93, que
estabelece a observância da vigência do crédito orçamentário (item 2.8 do
presente Relatório);
3.1.9. Ausência de comprovação de publicação
oficial da Ata e trimestralmente, dos preços praticados, de acordo com o
previsto no §2º do art. 15 da Lei nº. 8.666/93 (item 2.9 do presente
Relatório);
3.2. APLICAR MULTA, ao responsável, Sr. Ciro Marcial Roza – ex-Prefeito
Municipal de Brusque, inscrito no CPF sob o nº 183.733.727-68, com endereço
na Rua Orlando José Schaefer, nº 123, Centro,
Município de Brusque/SC, CEP 88.530-000, a teor do disposto no artigo 70,
incisos II e VII, da Lei Complementar nº. 202/00, em face das restrições
apontadas no item 3.1 desse Relatório.
3.3. RECOMENDAR à Unidade Gestora, que nos futuros
instrumentos convocatórios:
3.3.1. Não preveja suspensão do julgamento para
verificação de documentos de habilitação, observando o disposto no art. 43 da
Lei Complementar nº 123/06 (item 3.2.1 da Conclusão do Relatório nº 725/08); e
3.3.2. Não preveja prazo para se obter
esclarecimentos acerca do procedimento licitatório (Preâmbulo do Edital),
observando a Lei nº 8.666/93 e os princípios constitucionais do livre acesso à
informação (art. 5º, XIV, da CF e da transparência (item 3.2.4 da Conclusão do
Relatório nº 725/08).
3.4. DAR CIÊNCIA do relatório e do voto do relator que a
fundamentam à Assessoria Jurídica, ao Controle Interno e ao Prefeito do
Município de Brusque.
O Ministério
Público junto ao Tribunal de Contas elaborou o Parecer nº 1.197/2010,
manifestando-se por acompanhar o entendimento da Diretoria Técnica (fls.
162/167).
É o relatório.
II
- DISCUSSÃO
Cuida-se
de Concorrência Pública n. 02/2008, deflagrada pela Prefeitura Municipal de
Brusque, objetivando o registro de preços para fornecimento de medicamentos não
disponível na farmácia de medicamentos básicos da Secretaria Municipal.
Preliminarmente, faz-se
necessário tecer alguns comentários acerca da revelia do responsável, Sr. Ciro
Marcial Roza, visto que, apesar de regularmente
comunicado na forma do artigo 37, II, da Lei Orgânica deste Tribunal de Contas
(fl. 149), não respondeu à audiência determinada pelo Auditor Relator à época.
Dessa forma, vislumbrado o
não atendimento à audiência, deve-se aplicar, analogicamente, o disposto no §2º
do artigo 15 da referida Lei Orgânica, que assim determina:
Art. 15. (omissis)
§ 2º O responsável que não acudir à citação será considerado
revel, para todos os efeitos, dando-se prosseguimento ao processo.
Todavia,
a revelia não impede a apreciação das irregularidades constatadas pela área
técnica dessa Corte de Contas, com intuito, caso necessário, de ajustá-las aos
ditames legais.
II.1 Ausência da especificação completa do bem, das unidades e das
quantidades estimadas do objeto a ser licitado, contrariando o disposto nos
artigos 15, § 7º, II, da Lei n. 8.666/93, e 10, I, do Decreto Municipal de
Brusque n. 4.336/99.
A Área Técnica, no item
2.1 do Relatório de Reinstrução n. 110/2010 (fls. 155/161), levantou que o
instrumento convocatório não especificou de forma completa o objeto licitado,
porquanto não houve a descrição dos medicamentos a serem
adquiridos, bem como suas quantidades, o que violaria o disposto nos artigos
15, II, da Lei n. 8.666/93, e 10, I, do Decreto Municipal de Brusque n.
4.336/99, o qual regulamentou o Sistema de Registro de Preços no ente
federativo em tela.
Analisando o Edital de
Concorrência Pública n. 02/2008 (13/24), verifico, efetivamente, a inexistência
de qualquer menção acerca da especificação dos medicamentos e da quantidade
estimada a ser fornecida. Tal carência editalícia prejudica a formulação das
propostas das licitantes, podendo, ainda, afastar eventuais interessados, em
razão de insegurança jurídica ocasionada. E mais, há também reflexos
orçamentários, mormente pela impossibilidade de se aferir a suficiência da
dotação orçamentária especificada pela Unidade Gestora para fazer frente às
despesas advindas da execução dos futuros contratos.
Além dos dispositivos
legais ventilados pela Área Técnica, como fundamentadores da irregularidade,
acrescento, ainda, as normas contidas nos artigos 14, 15, § 7º, I, e 40, I,
todos da Lei n. 8.666/93, os quais determinam a descrição sucinta e clara, mas
completa do objeto e, nas compras, a definição das unidades e das quantidades estimadas
a serem adquiridas em função do consumo e utilização prováveis.
Saliento que a simples menção
da Tabela da ABCFARMA não tem o condão de cumprir o previsto nas normas acima,
pois a Unidade Gestora, em razão da falta de demanda, poderá deixar de adquirir
medicamento não compreendido na farmácia básica, mas constante da mencionada
tabela, ensejando, novamente, reflexos na formulação das propostas pelas
participantes.
Por fim, incluo, na
irregularidade em tela, a restrição apontada no item 2.7 do referido relatório
técnico, porquanto tratam de idêntico fato, i.e., a ausência das especificações
dos medicamentos e das quantidades, só que, neste caso, relacionada à Ata de
Registro de Preços n. 032/2008, documento constante do Anexo I do Edital de
Concorrência Pública n. 02/2008.
No entanto, majoro o valor
da penalidade pecuniária a ser aplicada ao responsável em 50% do mínimo
previsto no artigo 109, II do Regimento Interno, em decorrência dessa dupla
deficiência do instrumento convocatório, resultando na quantia de R$ 600,00
(seiscentos reais).
II.2. Previsão de Regramento para julgamento das propostas de preços
com base na tabela da ABCFARMA, preâmbulo e item 8.5 do Edital, contrariando o
disposto nos arts. 15, §1º, da Lei n. 8.666/93, e 10, II, do Decreto Municipal
n. 4.336/99.
A Área
Técnica, conforme item 2.2 do Relatório de Reinstrução n. 110/2010, verificou a
adoção, como critério de julgamento, do maior desconto no preço estabelecido na
Tabela ABCFARMA, em dissonância com os artigos 15, § 1º, da Lei n. 8.666/93, e
10, II, do Decreto Municipal n. 4.336/99, porquanto não se trata de tabela
apropriada para ser parâmetro de preços dos remédios para o Poder Público.
Nesse item,
acompanho o entendimento esposado no Relatório de Reinstrução n. 110/2010 da
Diretoria de Controle de Licitações e Contratações, salientando que a Lei n.
8.666/93, em seu artigo 15, § 1º, prevê a obrigatoriedade da Administração
Pública de realizar, previamente ao registro de preços, a ampla pesquisa de
mercado. A obtenção de tais informações pelo Gestor integra o planejamento
obrigatório e prévio à deflagração do processo licitatório, com intuito de dar
concretude ao princípio da economicidade na busca da proposta mais vantajosa ao
interesse público. Ressalto que a pesquisa de mercado não se limita às
licitações relacionadas às compras, mas se estende a qualquer objeto, mormente
por ser imprescindível, nos certames públicos, a elaboração de orçamento prévio
estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários, por força do artigo
40, § 2º, II, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos.
Destaco,
ainda, que a Tabela da Associação Brasileira do Comércio Farmacêutico –
ABCFARMA, como ventilado pela Área Técnica, não substitui a ampla pesquisa de
mercado, porquanto, além de não ter sido elaborada pelo órgão público, utiliza
como parâmetro o valor máximo da venda ao consumidor para todo território
nacional, desconsiderando a economia de escala, presente no fornecimento dos
medicamentos à municipalidade, bem como as especificidades regionais. Assim, o
valor máximo dos medicamentos, que se obteria na ampla pesquisa de mercado,
provavelmente, seria aquém daquele constante da Tabela da ABCFARMA, o que
influenciaria no percentual de desconto apresentado como proposta pelas
licitantes.
Ademais, não
se olvida que a participação, na Concorrência Pública n. 02/2008, resumiu-se a
apenas uma licitante. Dessa forma, o valor ofertado pela licitante, com base na
Tabela da ABCFARMA, poderia não refletir o valor real de mercado, considerado o
ganho de escala em razão da demanda.
Por fim, incluo, ainda, nessa
irregularidade, a restrição prevista no item 2.3 do Relatório de Reinstrução n.
110/2010, a qual se refere, também, às regras de julgamento das propostas de
preços baseadas na Tabela ABCFARMA, pelas razões expostas pela Área Técnica,
majorando, todavia, o valor da penalidade pecuniária
a ser aplicada ao responsável em 50% do mínimo previsto no artigo 109, II, do
Regimento Interno, em decorrência dessa dupla deficiência do instrumento
convocatório, resultando na quantia de R$ 600,00 (seiscentos reais).
II.3.
Previsão de critério de reajuste de preços com base na Tabela ABCFARMA – item
11.1 do Edital e item 3.1 da Ata de Registro de Preços, contrariando o disposto
no art. 4º da Lei nº 10.742/03.
A Diretoria
de Controle de Licitações e Contratações – DLC, apontou,
no item 2.4 do Relatório de Reinstrução n. 110/2010, que o critério de reajuste,
estabelecido no Edital de Concorrência Pública n. 02/2008 e na Ata de Registro
de Preços, ao se fundamentar na Tabela da ABCFARMA, não retrata a real variação
do preço do produto, em afronta ao disposto no artigo 40, XI, da Lei n.
8.666/93, e 4º da Lei n. 10.742/03.
Sobre o
reajuste, a Área Técnica levantou, ainda, nos itens 2.5 e 2.6 do referido
relatório, as seguintes irregularidades, as quais serão mescladas com a
restrição em comento, procedendo-se análise conjunta, por se tratar de idêntico
assunto:
Previsão de prazo para reajuste dos
preços conforme Tabela da ABCFARMA – item 11 do Edital e item 3 da Ata de Registro de Preços, contrariando o disposto nos
artigos 2º, § 1º, da Lei n. 10.192/01, 4º, § 7º, da Lei n. 10.742/03, c/c o
artigo 15, § 3º, III, da Lei n. 8.666/93; e
Redação conflitante e imprecisa a
respeito do reajuste dos medicamentos constantes da Tabela da ABCFARMA,
infringindo o disposto nos artigos 15, III, e 40, XI, da Lei n. 8.666/93, bem
como nos artigos 2º e 3º, § 1º, da Lei n. 10.192/01, e 4º e seus §§, da Lei n.
10.742/03.
Pois bem.
Verifico, da
análise do instrumento convocatório e da Ata de Registro de Preços, que a
Unidade Gestora, novamente, utilizou-se da Tabela da ABCFARMA para embasar o
critério de reajuste de preços, bem como o prazo para realização deste
reajustamento.
No que
concerne ao índice a ser fixado pela Administração Pública no reajustamento dos
valores contratados, a Lei de Licitações e Contratos Administrativos, em seu
artigo 40, XI, determina a adoção de critérios que reflitam a variação do custo
de produção, admitida a utilização de índices específicos ou setoriais. A
adoção de índice específico objetiva a manutenção do
equilíbrio econômico-financeiro do contrato, obstaculizando o locupletamento
indevido das partes contratantes.
Nessa senda,
como bem levantado pela Área Técnica, a Lei n. 10.742/03 estabelece, em seu
artigo 4º, o critério a ser adotado pelas sociedades
empresárias produtoras de medicamentos no ajuste e determinação de seus preços,
o qual será baseado em um
índice, em um fator de produtividade e em um fator de ajuste de preços
relativos intra-setor e entre setores.
Os percentuais de reajustamento, por força do § 6º do mencionado artigo, serão
publicados pela Câmara de Regulação de Mercado de Medicamentos – CMED.
Constato,
dessa forma, que o percentual de reajustamento de preços deveria ter sido
embasado nos critérios previstos no artigo 4º da Lei n. 10.742/03, e não na
Tabela de Preços da ABCFARMA, como fixou o item 11.1 do Edital de Concorrência
Pública n. 02/2008 e o item 3.1 na Ata de Registro de Preços.
Nesse
sentido, vislumbro a ofensa dos artigos 40, XI, da Lei n. 8.666/93, e 4º da Lei
n. 10.742/03.
No que se
refere ao prazo, melhor sorte não assiste ao responsável, visto que, novamente,
o Edital de Concorrência Pública e a Ata de Registro de Preços, em seus itens
11 e 3, respectivamente, vinculam a periodicidade do reajustamento à variação
dos preços constantes da Tabela da ABCFARMA. Ora, é consabido que, com o
advento do Plano Real, o reajuste dos contratos ou, in casu, da Ata de Registro de Preços, será anual, cujo termo a quo é data
limite prevista para entrega da proposta ou do orçamento a que esta se referir,
consoante artigo 2º, § 1º, da Lei n. 10.192/01.
Não
discrepando, os Prejulgados n.s 424 e 678 dispõem:
Prejulgado 424:
O reajuste de preços
poderá ser concedido após decorrido um ano da data
limite prevista para entrega da proposta ou do orçamento a que esta se referir,
conforme definido no instrumento convocatório da licitação e no contrato, nos
termos dos arts. 2° e 3° da Lei (federal) n. 10.192, de 14/02/2001, c/c o art.
40, XI, da Lei (federal) n. 8.666, de 21/06/1993, com a redação da Lei n.
8.883, de 1994.
A alteração contratual para
restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato pode ser efetuada a
qualquer tempo, desde que atendidos aos pressupostos para a sua efetivação.
Prejulgado 678:
O reajuste do preço
inicial do objeto do contrato só poderá ser efetivado quando previsto no
edital, e, consequentemente, no instrumento contratual.
O reajuste fica
condicionado à observância da periodicidade anual, contada a partir da data
limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que esta se referir.
A escolha do índice
de reajuste é de competência da Administração, observadas as disposições dos
arts. 40, XI (com a redação da Lei n. 9.648, de 1998) e 55,
III, da Lei (federal) n. 8.666, de 1993, c/c os arts. 2º e 3º da Lei
(federal) n. 10.192, de 2001.
Com relação
aos medicamentos, a própria Lei n. 10.742/03, em seu artigo 4º, § 7º, define
que os ajustes de preços
ocorrerão anualmente.
Dessa feita,
embora a Tabela de Preços da ABCFARMA seja ajustada anualmente, pode o reajuste
desta não coincidir com o transcurso do prazo de um ano a partir da
apresentação das propostas ou do orçamento a que esta se referir, ocasionando a
modificação dos valores da Ata de Registro de Preços de forma antecipada, em
flagrante violação ao disposto nas normas supramencionadas.
Pelo exposto,
acolho a manifestação da Área Técnica nesse ponto.
Por fim, a
respeito da redação conflitante e imprecisa pertinente ao reajuste dos
medicamentos, percebo que esta restrição já está contida na irregularidade
relacionada ao critério de reajuste, cabendo desconsiderá-la, sob pena de bis in
idem na aplicação da pena pecuniária.
Assim, em
virtude da vinculação dos critérios e do prazo de reajustamento à Tabela da
ABCFARMA, violando o disposto nos artigos 40, XI, da Lei n. 8.666/93, 4º da Lei
n. 10.742/03, e 2º, § 1º, da Lei n. 10.192/01, aplico multa pecuniária no valor
mínimo previsto no artigo 109, II, do Regimento Interno, acrescido em 50%, pela
junção das irregularidades previstas nos itens 2.4 e 2.5 do Relatório de
Reinstrução n. 110/2010, o que resulta no valor de R$ 600,00 (seiscentos
reais).
II.4.
Previsão de prazo de validade do Registro de Preços em desacordo com o art. 57,
caput, da Lei n. 8.666/93, o qual
estabelece a observância da vigência do crédito orçamentário.
A Área
Técnica, no item 2.8 do Relatório de Reinstrução n. 110/2010, sustentou a violação
do artigo 57, caput, da Lei n.
8.666/93, em decorrência da previsão de prazo de validade de um ano da Ata de
Registro de Preços n. 032/2008, assinada no início do último quadrimestre de
2008, sem a observância da vigência do crédito orçamentário.
Em que pesem
os argumentos esposados pela Diretoria de Controle de Licitações e
Contratações, não comungo com o entendimento exarado,
porquanto a ata de registro de preços tem natureza diversa de contrato.
Elucido.
O contrato é
o acordo de vontades gerador de direitos e deveres às partes contratantes.
Dessa forma, na hipótese de descumprimento unilateral, a parte adimplente
poderá exigir da outra o cumprimento das obrigações previstas no instrumento
contratual. Verifica-se, assim, no contrato, a existência de deveres mútuos,
bem como a possibilidade de execução forçada dessas obrigações.
Por sua vez,
a Ata de Registro de Preços é um documento resultante do processo licitatório
deflagrado, no qual conterá a descrição do objeto licitado, sua quantidade e os
valores unitários e totais das propostas vencedoras, e será assinada pela
Unidade Gestora e pelas licitantes que logram êxito no certame.
No entanto,
apesar de assinada pela Administração Pública, ao contrário do contrato, da ata
de registro de preços não resulta obrigações ao Poder Público, tão somente às
fornecedoras, as quais deverão garantir a entrega dos bens registrados, em
conformidade com as especificações e condições editalícias, pelo valor das
propostas apresentadas. Na verdade, a ata
firma compromissos para futura contratação, ou seja, caso venha a ser
concretizado o contrato, há que se obedecer às condições previstas na ata.[1]
Nesse sentido, a fornecedora não possui a prerrogativa de exigir da
Administração o cumprimento das disposições constantes da ata de registro de
preço.
Tal
interpretação é reforçada pelo disposto no § 4º do artigo 15 da Lei n.
8.666/93, o qual prevê que a existência de preços registrados não obriga a
Administração a firmar as contratações que deles poderão advir. Assim, a
própria legislação diferencia a ata de registro de preços do instrumento
contratual, visto que este poderá ou não ser celebrado em momento posterior à
elaboração da ata.
Pois bem.
O artigo 57, caput, da Lei n. 8.666/93, levantado
pela Área Técnica para fundamentar a restrição em comento, é claro ao
prescrever que a duração dos contratos
regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos
orçamentários.
Vislumbro,
dessa forma, que a aplicação da disposição legal acima está restrita aos
contratos, não podendo ser estendida de forma analógica às atas de registro de
preços.
A aplicação
analógica do dispositivo poderia ser realizada na hipótese de ausência de norma
acerca da validade ou da vigência da ata de registro, o que não ocorre,
porquanto o inciso III do § 3º do artigo 15 da Lei n. 8.666/93 regulamenta o
assunto, in verbis:
Art. 15 (...)
§ 3o
O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as
peculiaridades regionais, observadas as seguintes condições:
(...)
III - validade
do registro não superior a um ano.
Ademais, não
constato qualquer óbice na validade da ata de registro de preços ultrapassar o prazo de vigência do crédito orçamentário,
aplicando-a no exercício financeiro seguinte. Todavia, saliento que o contrato
celebrado, para fornecimento de bens, decorrente da ata de registro de preços,
este sim deverá observar a vigência do crédito orçamentário do exercício no
qual foi firmado, sob pena de nulidade.
Sustento,
ainda, que tal entendimento está em consonância com o artigo 167, II, da
Constituição Federal, visto que a ata de registro de preços, por não resultar
em deveres à Administração, não configura a assunção
de obrigações diretas que possam exceder os créditos orçamentários.
Ressalto que o sistema de registro de preços
trouxe certas vantagens à Administração Pública, dentre as quais, a
possibilidade de aquisições futuras na quantidade necessária ao atendimento do
interesse público e de forma parcelada, bem como a economia de ordem
operacional, tendo em vista a redução dos estoques dos produtos.
In casu, da análise da ata de registro de
preços, não apuro qualquer infração ao artigo 57, bem como ao artigo 15, § 3º,
III, ambos da Lei n. 8.666/93, em decorrência do prazo de validade da Ata de
Registro de Preços n. 032/2008 está fixada em um ano, consoante seu item 4.2.
Diante do
exposto, rechaço a restrição apontada pela Diretoria Técnica.
II.5.
Ausência de comprovação de publicação oficial da Ata e, trimestralmente, dos
preços praticados, de acordo com o previsto no § 2º do art. 15 da Lei n.
8.666/93.
A Área
Técnica constatou, de acordo com o item 2.9 do
Relatório de Reinstrução n. 110/2010, a ausência de comprovação da publicação,
na imprensa oficial, dos preços registrados, violando o disposto no artigo 15,
§ 2º, da Lei n. 8.666/93.
Acompanho o
entendimento da Diretoria de Controle de Licitações e Contratações – DLC, tendo
em vista que foi requisitada à Unidade Gestora cópia integral da documentação
referente à Concorrência n. 02/2008, dos contratos, e outros documentos
correlatos decorrentes, através da Decisão n. 4051/2008 (fl. 02), incluindo os
comprovantes de publicação trimestral dos preços registrados, os quais não se
encontram nos autos.
Dessa forma,
aplico ao responsável o valor mínimo previsto no artigo 109, II, do Regimento
Interno.
II.6.
Das recomendações
A Área
Técnica sugeriu, ainda, conforme itens 3.3.1 e 3.3.2 da conclusão do Relatório
de Reinstrução n. 110/2010, recomendar à Unidade Gestora: a) não preveja a
suspensão do julgamento para verificação de documentos de habilitação,
observando o disposto no artigo 43 da Lei Complementar n. 123/06; e b) não
preveja prazo para se obter esclarecimentos acerca dos
procedimentos licitatórios, observando a Lei n. 8.666/93 e os princípios
constitucionais do livre acesso à informação, previsto no artigo 5º, XIV, da
Constituição Federal.
No que
concerne à primeira recomendação, vislumbro, efetivamente, a inexistência de
amparo legal para suspensão do certame, prevista no item 8.5.2 do Edital de
Concorrência Pública n. 02/2008, na hipótese de microempresa ou empresa de
pequeno porte seja a detentora da melhor proposta.
Transcrevo o
supracitado item do edital:
8.5.2. Procedida à classificação
provisória e verificado que o melhor preço foi apresentado por Microempresa
ou Empresa de Pequeno Porte licitante, a Comissão de Licitações,
suspenderá o julgamento das propostas e tomará a análise da habilitação fiscal
desta proponente, intimando-a para, no prazo, de 02 (dois) dias úteis,
prorrogáveis por igual período mediante requerimento justificado, regularização
da documentação mediante apresentação das respectivas certidões negativas ou
positivas com efeito de certidão negativa.
No entanto,
da leitura dos artigos 42 e 43 da Lei Complementar n. 123/06, percebo que as
sociedades empresárias qualificadas como microempresas e empresas de pequeno
porte possuem o benefício legal de comprovarem a regularidade fiscal tão
somente para efeito de assinatura do contrato. Dessa forma, a Comissão de
Licitação deverá declarar vencedora a microempresa ou empresa de pequeno porte
que apresentar a melhor proposta, passando para o exame da documentação
referente à habilitação fiscal. Caso verificada irregularidade na documentação,
a Comissão deverá intimar a vencedora do certame para que proceda à
regularização, no prazo de 02 (dois) dias, a contar do momento em que a
proponente for declarada vencedora. Na hipótese de não cumprimento, fica
facultada à Administração convocar os demais licitantes, na ordem de
classificação, para assinatura do contrato.
Assim, não há
a possibilidade legal de realizar classificação provisória da Microempresa ou
da Empresa de Pequeno Porte, suspendendo a sessão para análise de sua
documentação relativa à habilitação fiscal, porquanto tal verificação ocorrerá
tão somente após esta restar declarada vencedora do certame.
Assim,
acompanho a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações.
A segunda
recomendação sugerida pela Área Técnica também merece guarida, pois é vedado ao
instrumento convocatório limitar o direito ao acesso à informação
constitucionalmente amparado.
É consabido
que a Administração Pública tem o dever de prestar as informações solicitadas
pelos administrados, salvo nos casos de sigilo previstos na Constituição
Federal. Ademais, não se pode olvidar que a publicidade é um dos princípios que
rege a atuação da Administração Pública e, por conseguinte, o processo
licitatório, consoante artigos 37, caput,
da Constituição Federal, e 3º, caput,
da Lei n. 8.666/93. Assim, as consultas dirigidas à Comissão de Licitação, com
o intuito de dirimir dúvida acerca dos termos do instrumento convocatório,
poderão ser realizadas a qualquer momento, cabendo à Administração dar a devida
publicidade aos esclarecimentos prestados a todos os interessados.
Todavia,
acrescento à fundamentação legal os artigos 3º da Lei n. 8.666/93 e 5º, XXXIV,
“a”, e 37, caput, da Constituição
Federal.
Dessa forma,
acompanho novamente a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações.
III
- VOTO
Diante de todo o exposto, estando os autos instruídos
na forma regimental, submeto a presente matéria ao Egrégio Plenário,
propugnando a seguinte proposta de voto:
1 - Considerar irregulares a Concorrência Pública n. 02/2008 e a Ata de Registro de Preços n. 032/2008, dela decorrente, em virtude das irregularidades a seguir relacionadas, aplicando ao Senhor Ciro Marcial Roza, ex-Prefeito Municipal de Brusque, CPF nº 183.733.727-68, multas previstas no artigo 70, II, da Lei Complementar nº 202/2000, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação do acórdão no Diário Oficial Eletrônico deste Tribunal de Contas para comprovar o recolhimento da multa ao Tesouro do Estado, sem o que fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos artigos 43, II, e 71 da Lei Complementar nº 202/2000, conforme segue:
1.1
– R$ 600,00 (seiscentos reais) em
face da ausência da
especificação completa do bem, das unidades e das quantidades do objeto a ser
licitado, contrariando o disposto nos arts. 14, 15, § 7º, I e II, 40, I, todos
da Lei n. 8.666/93, e 10, I, do Decreto Municipal n. 4.336/99 (itens 2.1 e 2.7 do relatório n. 110/2010);
1.2 – R$ 600,00 (seiscentos reais) em face do regramento para julgamento das
propostas de preços com base na Tabela da ABCFARMA, conforme preâmbulo e itens
8.5 e 9 do Edital de Concorrência Pública n. 02/2008, em dissonância com o
disposto nos arts. 15, § 1º, 43, IV, 48, I e II, todos da Lei n. 8.666/93, e
5º, III, da Portaria n. MS 2814/98, alterada pela Portaria n. 3716/98 (itens
2.2 e 2.3 do relatório n. 110/2010);
1.3 – R$ 600,00 (seiscentos reais) em face da previsão de critério e de prazo de
reajuste de preços com base na Tabela de Peços da ABCFARMA, conforme itens 11
do Edital de Concorrência Pública n. 02/2008 e 3 da Ata de Registro de Preços
n. 032/2008, infringindo o disposto nos arts. 40, XI, da Lei n. 8.666/93, 2º, §
1º, da Lei n. 10.192/01, e 4º da Lei n. 10.742/03 (itens 2.4, 2.5 e 2.6 do
relatório n. 110/2010);
1.4 – R$ 400,00 (quatrocentos reais) em face da
ausência de comprovação da publicação oficial da Ata de Registro de Preços
e, trimestralmente, dos preços praticados, de acordo com o previsto no art. 15,
§ 2º, da Lei n. 8.666/93 (item 2.9 do relatório n. 110/2010);
2 – Recomendar à
Unidade Gestora que nos futuros instrumentos convocatórios:
2.1 – Não preveja a
suspensão do julgamento do certame para verificação de documentos de
habilitação fiscal da Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte que apresente a
melhor proposta, em consonância com os arts. 42 e 43 da Lei Complementar n.
123/06;
2.2 – Não preveja
prazo para obtenção de esclarecimentos acerca do certame, em observância ao
disposto nos arts. 3º da Lei n. 8.666/93 e 5º, XIV, e XXXIV, “a”, e 37, caput, da Constituição Federal (item
3.3.2 do relatório n. 110/2010);
3 – Determinar o
arquivamento do processo ELC 08/00474406, em apenso, em virtude da perda do
objeto, consoante art. 267, VI, c/c o art. 462, ambos do Código de Processo
Civil.
4 - Dar ciência desta Decisão, do Relatório
e Voto do Relator que a fundamentam, bem como do Relatório n. 110/2010 da DLC que
instruiu o feito, ao responsável e ao controle interno da Prefeitura Municipal
de Brusque.
Gabinete, em 09 de agosto de 2010.
__________________________
Júlio
Garcia
Conselheiro Relator