PROCESSO Nº	SPE 07/00393722
UNIDADE GESTORA	Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (TJSC)
INTERESSADO	Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (TJSC)
ESPÉCIE	Registro de Ato de Aposentadoria
ASSUNTO	Aposentadoria de Marilucia Silva da Costa

EMENTA. APOSENTADORIA. SERVENTUÁRIO DA JUSTIÇA REGIME PRÓPRIO. VINCULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DENEGAÇÃO DO REGISTRO.

É inviável a vinculação dos serventuários da justiça ao Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos do Estado de Santa Catarina após a Emenda Constitucional nº 20/1998, salvo nos casos em que os requisitos para a concessão da aposentadoria já estivessem cumpridos.

I – RELATÓRIO

Tratam os autos de exame do processo de registro de ato de aposentadoria, concessão de aposentadoria da Sra. Marilucia Silva da Costa, Serventuária da Justiça (Oficial Maior do 2º Tabelionato de Notas e Protesto da Sede da Comarca de Curitibanos), do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (TJSC), submetido à apreciação desta Casa nos termos do que dispõem a Constituição Estadual, art. 59, III, e art. 1º, IV, da Lei Complementar (Estadual) nº 202/2000 (Lei Orgânica deste Tribunal).

Em primeira análise, a Diretoria de Controle da Administração Estadual (DCE) através do Relatório Técnico nº 1037/2007 (fls. 92-101) identificou a necessidade de comprovação da contribuição previdenciária da serventuária e sugeriu, em conclusão, a audiência do Responsável.

Por despacho (fls. 102-103), determinei a referida audiência, que foi comunicada pelo Ofício nº 14.410/2007 (fl. 104), da lavra da DCE.

O Diretor-Geral Administrativo do TJSC, por meio do Ofício nº 111/2007-DGA (fl. 109), encaminhou suas justificativas e documentos (fls. 110-139).

A DCE exarou o Relatório Técnico nº 654/2008 (fls. 143-146) e identificou a falta de comprovação previdenciária da serventuária dos seguintes períodos: 1999 (janeiro a abril), 2000 (outubro), 2001 (fevereiro a maio), 2002 (março, maio e dezembro), 2003 (janeiro, março, maio a julho e setembro a outubro), 2004 (janeiro a novembro), 2005 (janeiro, abril e junho a julho), 2006 (janeiro e dezembro), 2007 (janeiro a março). Em vista disso, sugeriu a assinatura do prazo de 30 (trinta) dias para comprovar a contribuição previdenciária dos citados períodos.

Mediante o Parecer nº 3063/2008 (fl.147), o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas (MPjTC) manifestou-se por acompanhar a Diretoria Técnica.

Tendo em vista o disposto no art. 40, caput, da Constituição Federal, que permite apenas a participação de servidores efetivos no Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos, entendi pertinente a manifestação do Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina (IPESC), atual IPREV. Assim, determinei diligência à referida autarquia estadual para esclarecimento acerca do vínculo dos serventuários com o Regime Próprio.

A referida Diligência foi realizada por meio do Ofício nº 9.513/2008 (fl. 150) e respondida pelo IPREV conforme o Ofício GERIN nº 092/2008 (fl. 152) e documentos juntados (fls. 153-171), informando que “os Auxiliares da Justiça, incluindo aqueles na condição de Oficial Maior de Tabelionato de Notas, como é o caso dos autos, não estão vinculados ao Regime Próprio de Previdência”.

Junto com suas informações, o IPREV enviou o despacho (fl. 171), da lavra do Mário Augusto Capella Tavares, Diretor de Previdência à época, nos seguintes termos:

Em que pese o nosso acolhimento a manifestação da Gerência do Contencioso Administrativo, consubstanciado no parecer retro, cujo entendimento vinha sendo defendido por esta Diretoria Jurídica, inclusive na esfera judicial, vale destacar que com o advento da Lei Complementar n° 412/2008, o panorama se modifica substancialmente, onde pela prescrição contida no art.95 da citada lei, fica clara a intenção do legislador em assegurar expressamente os benefícios previdenciários aos juízes de paz e cartorários extrajudiciais investidos no cargo até a Emenda Constitucional n° 20/1998.

Diante dessa circunstância inequívoca, e, não sobrevindo até o presente momento, nenhuma medida judicial que declare inválida esta disposição, não nos cabe outra alternativa que não a de dar conseqüência prática a norma contida no referido artigo, ainda que nosso posicionamento seja diverso.

A DCE, por intermédio do Relatório Técnico nº 2221/2008 (fls. 174-177) ratificou o Relatório Técnico anterior e sugeriu, em conclusão, por assinar prazo de 30 (trinta) dias para comprovar a contribuição previdenciária da serventuária.

O MPjTC exarou o Parecer nº 1106/2009 (fl. 178) opinando por acompanhar a DCE.

Por meio de despacho (fls. 179-180), verifiquei possível irregularidade quanto à vinculação da Sra. Marilucia Silva da Costa ao regime próprio de previdência, motivo pelo qual determinei nova audiência ao Responsável.

O Diretor-Geral Administrativo do TJSC, por meio do Ofício nº 101/2009-DGA (fl. 188), encaminhou suas justificativas e documentos (fls. 189-202) no intento de atender a nova audiência.

Haja vista a criação da Diretoria de Controle de Atos de Pessoal (DAP), por intermédio da Resolução nº TC-36/2009, a análise ficou a cargo desta, que exarou o Relatório Técnico nº 1393/2009 (fls. 204-210), concluindo manter o entendimento de assinar prazo de 30 (trinta) dias para comprovar a contribuição previdenciária da serventuária.

O MPjTC através do Parecer nº 4479/2009 (fl. 211) manifestou-se por acompanhar a Diretoria Técnica.

Por despacho (fls. 212-213) entendi pertinente a realização de nova Diligência junto ao Responsável para que apresentasse as seguintes informações: 1) Se a Sr. Marilucia Silva da Costa, referida no processo judicial nº 023.04.687457-0 é a mesma pessoa aposentada pelo ato apreciado no presente processo; 2) Se a Administração do TJSC tomou conhecimento da decisão irrecorrível da Corte Suprema quanto ao feito, e, em caso afirmativo, se tomou providências para o seu cumprimento.

O Diretor-Geral Administrativo do TJSC, por meio do Ofício nº 49/2010-DGA (fl. 248), respondeu a referida Diligência e juntos documentos (fls. 249-346).

No Relatório Técnico nº 2349/2010 (fls. 348-353) a DAP reiterou a proposta de assinar o prazo de 30 (trinta) dias para comprovar a contribuição previdenciária da serventuária.

O MPjTC exarou o Parecer nº MPTC/4108/2010 (fl. 354) e manifestou-se por acompanhar a Diretoria Técnica.

É o relatório.

II – FUNDAMENTAÇÃO

Ao apreciar o presente processo, constato que, após assegurado o princípio do contraditório e da ampla defesa, permanecem duas restrições, motivo pelo qual passarei a analisá-las separadamente.

II.1 Quanto ao vínculo dos Serventuários da Justiça – Oficiais Maiores – ao Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos do Estado de Santa Catarina

Para que se possa identificar a compatibilidade do ato de aposentadoria voluntária da Sra. Marilucia Silva da Costa, Serventuária da Justiça (Oficial Maior do 2º Tabelionato de Notas), do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (TJSC), com as normas constitucionais e legais é essencial que faça um escorço sobre a situação de dessa espécie de auxiliares da Justiça.

O caput do art. 144 da Constituição Federal de 1967, com redação conferida pela Emenda Constitucional nº 01/1969 e posteriormente modificado pela Emenda Constitucional nº 07/1977, dispunha que os Estados organizarão a sua justiça, observados os arts. 113 a 117 desta Constituição, a Lei Orgânica da Magistratura Nacional e outros dispositivos.

Com fundamento no preceito constitucional acima citado o Estado de Santa Catarina regulamentou a situação dos Auxiliares da Justiça por meio da Lei (Estadual) nº 5.624, de 09 de novembro de 1979, que tratou da adaptação do Código de Divisão e Organização Judiciária do Estado de Santa Catarina à Lei Orgânica da Magistratura Nacional.

Pelo art. 68, I, da referida lei os Oficiais Maiores foram considerados auxiliares da justiça. Adiante, dispôs a Lei:

Art.69. Os auxiliares da Justiça serão nomeados pelo Governador do Estado, salvo as exceções previstas neste Código, dentre cidadãos aprovados em concurso público realizado segundo normas editadas pelo Tribunal de Justiça e de acordo com a ordem de classificação.

Parágrafo único. Independem de concurso as nomeações de oficial maior e escrevente juramentado.

[...] Art.72. Os escrivães, os tabeliães e os oficiais de registro público poderão ter um oficial maior e um escrevente juramentado.

§1º Os escrivães de paz terão direito, apenas, ao escrevente juramentado.

§2º Em casos especiais, o Conselho Disciplinar da Magistratura poderá autorizar a admissão de maior número de escreventes juramentados.

§3º Poderão também os titulares de ofícios de Justiça admitir tantos empregados quantos forem necessários aos serviços do cartório, ficando as relações empregatícias respectivas subordinadas à legislação trabalhista.

Art.73. O oficial maior e o escrevente juramentado não serão remunerados pelo Estado, e sua nomeação dar-se-á mediante proposta do respectivo serventuário, que lhes será garante, respondendo, solidariamente, com seu preposto, pelas multas, perdas e danos, no exercício de suas funções.

Art.74. A nomeação de oficiais maiores e escreventes juramentados dependerá de prova de habilitação, segundo normas baixadas pela Corregedoria Geral, devendo o candidato preencher os seguintes requisitos:

I – estar no gozo dos direitos civis;

II – ter idoneidade moral atestada por juiz de direito;

III – estar quite com o serviço militar;

IV – apresentar folha corrida extraída dos cartórios criminais da sede da comarca do seu domicílio.

Parágrafo único. Os documentos previstos neste artigo serão remetidos pelo juiz de direito ao Presidente do Tribunal, para os devidos fins.

[...] Art.349. Os vencimentos dos servidores da Justiça remunerados pelo Estado serão fixados em lei, observadas as disposições constitucionais a respeito.

Parágrafo único. O vencimento do oficial maior e do escrevente juramentado, nomeados na forma do art. 73, não poderá ser inferior ao vencimento de menor padrão do Estado.

[...] Art.361. A aposentadoria dos servidores da Justiça que recebem vencimentos dos cofres públicos é disciplinares pelo Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado, regulando-se a dos demais por lei especial.

Parágrafo único. Os proventos do oficial maior e do escrevente juramentado serão fixados respectivamente em 2/3 e metade dos do titular do cartório.

Posteriormente, a Constituição Federal de 1988 referiu-se aos serviços auxiliares da justiça nos seguintes termos:

Art. 96. Compete privativamente:

I - aos tribunais:

[...] b) organizar suas secretarias e serviços auxiliares e os dos juízos que lhes forem vinculados, velando pelo exercício da atividade correicional respectiva;

[...] II - ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justiça propor ao Poder Legislativo respectivo, observado o disposto no art. 169:

[...] b) a criação e a extinção de cargos e a remuneração dos seus serviços auxiliares e dos juízos que lhes forem vinculados, bem como a fixação do subsídio de seus membros e dos juízes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver;

Os Serventuários da Justiça, no caso em tela os Oficiais Maiores, pelo que se verifica, não ocupam cargos públicos efetivos. São responsáveis pela realização de funções públicas sem fazerem parte da estrutura de cargos do Poder Judiciário estadual.

Identificada a situação dos Oficiais Maiores perante o Poder Público estadual deve-se verificar o cabimento da inclusão desses auxiliares da Justiça no regime próprio de previdência dos servidores públicos estaduais.

Na redação original da Constituição Federal de 1988 não havia determinação para que o regime próprio de previdência dos servidores públicos servisse apenas aos ocupantes de cargos públicos efetivos, isso porque o art. 40, caput, da Constituição Federal não estabelecia qualquer limitação nesse sentido.

Logo, continuaram em vigor os preceitos legais que concediam benefícios previdenciários do regime próprio a auxiliares da Justiça.

Ocorre que, com o advento da Emenda Constitucional nº 20/1998 o caput do art. 40 da Constituição de 1988 ganhou nova redação, passando a dispor que "Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo".

Assim, surge a dúvida sobre a manutenção dos Serventuários da Justiça no regime de previdência de caráter contributivo específico dos servidores efetivos mesmo após o advento do novo regramento constitucional, diante do comando inserido no caput do art. 40.

De antemão, saliento que a discussão não envolve a situação dos Serventuários da Justiça que preencheram os requisitos para a inatividade até a Emenda Constitucional nº 20/1998, que poderão perceber benefícios previdenciários ainda que o benefício tenha sido concedido após a Emenda Constitucional.

A quaestio iuris relaciona-se, portanto, com os Serventuários da Justiça que não haviam cumprido os requisitos da inatividade até a Emenda Constitucional nº 20/1998, a fim de saber se os mesmos possuem direito ao regime previdenciário ao qual estavam vinculados ou se, ao contrário, encontram-se regidos pela legislação vigente na data em que atendidas as exigências para a concessão do benefício aposentatório.

O Poder Judiciário catarinense tem admitido a vinculação dos Serventuários ao regime próprio de previdência dos servidores públicos mesmo após o início da vigência da Emenda Constitucional nº 20/1998, como se pode observar na decisão resumida na ementa abaixo citada, que segue o entendimento da Corte local:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DECLARATÓRIA COM PEDIDO DE RESTABELECIMENTO DE DIREITO - ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA - EXISTÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA QUANTO AO DIREITO PLEITEADO - PRECEDENTES - MANUTENÇÃO DA DECISÃO INTERLOCUTÓRIA.

A antecipação dos efeitos da tutela em ação declaratória deve ser concedida quando demonstrada prova inequívoca do direito pleiteado, a teor do artigo 273 do CPC.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - JUIZ DE PAZ - NOMEAÇÃO ANTERIOR À EDIÇÃO DA LEI N. 8.935/94 - AUSÊNCIA DE OPÇÃO PELO REGIME GERAL - MANUTENÇÃO DO VÍNCULO COM O INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA ESTADUAL.

De acordo com precedentes deste Tribunal de Justiça, com o advento da Lei 8.935/94, artigo 40, caput, os notários, oficiais de registro, escreventes e demais auxiliares passaram a ser vinculados ao regime geral de previdência social (INSS), ressalvados, todavia, os direitos e vantagens previdenciários adquiridos até a data da publicação desta lei.[1]

No corpo do voto do Relator consta a argumentação seguida pelo Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina:

A Constituição da República de 1988, em seu artigo 98, inciso II, determina a criação, pela União (no Distrito Federal e nos Territórios) e pelos Estados:

"Art. 98. (...)

II - justiça de paz, remunerada, composta de cidadãos eleitos pelo voto direto, universal e secreto, com mandato de quatro anos e competência para, na forma da lei, celebrar casamentos, verificar de ofício ou em face de impugnação apresentada, o processo de habilitação e exercer atribuições conciliatórias, sem caráter jurisdicional, além de outras previstas na legislação."

É sabido que os serviços notariais e de registro, escreventes e auxiliares devem ser exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público. A investidura nesses cargos depende de concurso de provas e títulos, sendo considerados auxiliares da Justiça. Ainda, as atividades desenvolvidas por tais categorias são fiscalizadas pelo Poder Judiciário, por meio da Corregedoria Geral, a teor do artigo 236 da Carta Magna.

Compulsando o Código de Divisão e Organização Judiciária do Estado de Santa Catarina, infere-se que os Juízes de Paz são considerados órgãos do Poder Judiciário Estadual e Auxiliares da Justiça, conforme estabelece o artigo 13, inciso V, da Lei Estadual n. 5.624/79, bem como os demais Escrivães, Tabeliães e os Oficiais de Registro Público (artigo 67, incisos I, II e III).

De outro lado, o artigo 3º da Lei Estadual n. 6.036/82 fixa os proventos de aposentadoria dos Juízes de Paz, Serventuários e Auxiliares da Justiça, estabelecendo que tais membros deverão recolher "compulsoriamente, a contribuição de previdência devida ao Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina - IPESC - sobre os valores constantes da Tabela II". Igualmente, dispõe o artigo 4º da Lei Estadual n. 6.898/86:

Art. 4º. Para fazer face às despesas decorrentes da execução da presente Lei e como condição do direito à aposentadoria paga pelos cofres públicos, os Juízes de Paz, os Serventuários e os Auxiliares da Justiça deverão recolher, mensalmente, ao Tesouro Estadual, através de Guia Especial, taxa de aposentadoria calculada mediante a alíquota de 5% (cinco por cento) sobre os valores que auferirem a título de custas, taxas e emolumentos.

§ 1º. A taxa de aposentadoria prevista neste artigo não elide o pagamento da contribuição previdenciária devida ao Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina (IPESC), na forma da legislação própria."

Com a edição da Lei n. 8.935, de 18/11/94, a qual regulamentou o artigo 236 da Lex Fundamentalis, os Juízes de Paz, Notários, Oficiais de Registro, Escrivães de Paz, Escreventes e demais auxiliares da Justiça passaram a estar vinculados ao regime geral da previdência social, tendo assegurada a contagem recíproca de tempo de serviço em sistemas diversos (art. 40). Por sua vez, dispõe o § 1º desse artigo: "Ficam assegurados, aos notários, oficiais de registro, escreventes e auxiliares os direitos e vantagens previdenciários adquiridos até a data da publicação desta lei".

Da leitura dos dispositivos transcritos acima, infere-se que a Lei n. 8.935/94 assegurou os direitos e prerrogativas dos servidores que já ocupavam tais cargos antes do advento dessa lei. Assim, a mudança obrigatória no regime previdenciário se aplica tão-somente aos novos servidores que forem nomeados após a data da publicação (21/11/94), os quais deverão ser vinculados ao regime geral de previdência social (INSS).

Ademais, o artigo 48 da Lei n. 8.935/94 possibilitou, quando de sua publicação, a escolha, pelo Auxiliar da Justiça, do regime de previdência social ao qual pretendesse permanecer vinculado:

"Art. 48. Os notários e os oficiais e registro poderão contratar, segundo a legislação trabalhista, seus atuais escreventes e auxiliares de investidura estatutária ou em regime especial desde que estes aceitem a transformação de seu regime jurídico, em opção expressa, no prazo improrrogável de trinta dias, contados da publicação desta lei.

§ 1º Ocorrendo opção, o tempo de serviço prestado será integralmente considerado, para todos os efeitos de direito.

§ 2º Não ocorrendo opção, os escreventes e auxiliares de investidura estatutária ou em regime especial continuarão regidos pelas normas aplicáveis aos funcionários públicos ou pelas editadas pelo Tribunal de Justiça respectivo, vedadas novas admissões por qualquer desses regimes, a partir da publicação desta lei."

In casu, o agravado ocupa o cargo de Juiz de Paz, tendo sido nomeado em período anterior à vigência da Lei n. 8.935/94. Infere-se, ainda, que inexiste nos autos documento que demonstra sua opção pelo regime geral de previdência social (INSS) quando do advento dessa norma.

Sobre o assunto, tem decidido este Tribunal de Justiça que as vantagens adquiridas pelos Juízes de Paz até a publicação da Lei n. 8.935/94 (21/11/94), como a de estarem vinculados ao Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina - IPESC, devem ser asseguradas em favor deles, pois somente os novos servidores, que forem admitidos após esse termo é que deverão, obrigatoriamente, estar segurados pelo regime geral de previdência social (INSS):

"ADMINISTRATIVO. IPESC. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXILIARES DA JUSTIÇA. PERMANÊNCIA DO VÍNCULO COM A REFERIDA AUTARQUIA. OPÇÃO PREVISTA NA LEI N. 8.935/94. RECURSO E REEXAME DESPROVIDOS." (ACMS n. 06.001917-9, da Capital, Rel. Des. Vanderlei Romer, j. em 2/3/06)

"APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA - ATO ILEGAL DO IPESC - EXCLUSÃO DO SISTEMA ESTADUAL - AUXILIARES DA JUSTIÇA NÃO OPTANTES DO REGIME GERAL - MANUTENÇÃO DO VÍNCULO COM O ÓRGÃO DE PREVIDÊNCIA ESTADUAL - EXEGESE DO ART. 48, DA LEI 8.935/94 - CONCESSÃO DA ORDEM - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA - DESPROVIMENTO DO RECURSO DO ENTE AUTÁRQUICO E DA REMESSA NECESSÁRIA.

À luz da Lei 8.935/94 é ilegal a decisão do IPESC em excluir de seu regime previdenciário auxiliares da Justiça, admitidos antes de 20/11/94, que não optaram expressamente pela transformação do seu regime jurídico para a legislação trabalhista, isso porque, salvo opção pelo regime geral, aqueles que já se encontravam vinculados ao regime especial de previdência social do IPESC nele hão de permanecer." (ACMS n. 05.041894-1, da Capital, Rel. Des. Nicanor da Silveira, j. em 6/7/06)

Dessa forma, restam demonstrados os pressupostos para a antecipação dos efeitos da tutela pretendida, posto que se coadunam com os precedentes supramencionados. Portanto, configurada a existência de prova inequívoca quanto ao direito pleiteado e a verossimilhança da alegação, bem como o fundado receio de dano irreparável, a manutenção da decisão interlocutória é medida que se impõe.

O Tribunal de Justiça enfrenta a questão à luz do disposto no art. 48 da Lei (Federal) nº 8.935/1994, a seguir citado:

Art. 48. Os notários e os oficiais de registro poderão contratar, segundo a legislação trabalhista, seus atuais escreventes e auxiliares de investidura estatutária ou em regime especial desde que estes aceitem a transformação de seu regime jurídico, em opção expressa, no prazo improrrogável de trinta dias, contados da publicação desta lei.

§ 1º Ocorrendo opção, o tempo de serviço prestado será integralmente considerado, para todos os efeitos de direito.

Com base no dispositivo legal, os Auxiliares da Justiça poderiam optar pela continuidade no Regime Próprio de Previdência, ou, ao contrário, decidirem pela vinculação ao Regime Geral.

Entretanto, a aceitação desses auxiliares naquele regime, embora admitida à época da entrada em vigor da Lei (Federal) n° 8.935/1994, perdeu fundamento de validade constitucional com a Emenda Constitucional n° 20/1998, que reservou o Regime Próprio para os servidores públicos efetivos. Chega-se a essa conclusão com a apreciação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o regime previdenciário dos servidores públicos.

A Corte Suprema tem asseverado a inexistência de direito adquirido[2] a regime previdenciário, motivo pelo qual a aposentadoria é regulada pela legislação vigente à época do preenchimento dos requisitos para a inatividade. Nesse sentido o seguinte julgado:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. ART. 2º E EXPRESSÃO '8º' DO ART. 10, AMBOS DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 41/2003. APOSENTADORIA. TEMPUS REGIT ACTUM. REGIME JURÍDICO. DIREITO ADQUIRIDO: NÃO-OCORRÊNCIA. 1. A aposentadoria é direito constitucional que se adquire e se introduz no patrimônio jurídico do interessado no momento de sua formalização pela entidade competente. 2. Em questões previdenciárias, aplicam-se as normas vigentes ao tempo da reunião dos requisitos de passagem para a inatividade. 3. Somente os servidores públicos que preenchiam os requisitos estabelecidos na Emenda Constitucional 20/1998, durante a vigência das normas por ela fixadas, poderiam reclamar a aplicação das normas nela contida, com fundamento no art. 3º da Emenda Constitucional 41/2003. 4. Os servidores públicos, que não tinham completado os requisitos para a aposentadoria quando do advento das novas normas constitucionais, passaram a ser regidos pelo regime previdenciário estatuído na Emenda Constitucional n. 41/2003, posteriormente alterada pela Emenda Constitucional n. 47/2005. 5. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente.[3]

Além desse Acórdão, destaco o julgado abaixo mencionado, em que o Supremo Tribunal Federal é expresso no sentido de que com a Emenda Constitucional nº 20/1998 tornou-se obrigatória a vinculação dos servidores não efetivos ao Regime Geral de Previdência Social. Cito a ementa:

EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CARGO EM COMISSÃO. APOSENTADORIA. LEI 8.647/1993. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA PRÓPRIA DOS SERVIDORES OCUPANTES DE CARGO EFETIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA DESPROVIDO. O sistema previdenciário dos ocupantes de cargos comissionados foi regulado pela lei 8.647/1993. Posteriormente, com a Emenda Constitucional 20/1998, o art. 40, § 13 da Constituição Federal determinou a filiação obrigatória dos servidores sem vínculo efetivo ao Regime Geral de Previdência. Como os detentores de cargos comissionados desempenham função pública a título precário, sua situação é incompatível com o gozo de quaisquer benefícios que lhes confira vínculo de caráter permanente, como é o caso da aposentadoria. Inadmissível, ainda, o entendimento segundo o qual, à míngua de previsão legal, não se deva exigir o preenchimento de requisito algum para a fruição da aposentadoria por parte daqueles que desempenham a função pública a título precário, ao passo que, para os que mantêm vínculo efetivo com a Administração, exige-se o efetivo exercício no cargo por cinco anos ininterruptos ou dez intercalados (art. 193 da Lei 8.112/1990). Recurso ordinário a que se nega provimento.[4] (Grifo Nosso)

Além disso, não se pode deixar de fazer referência à Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2602, Relator para o Acórdão Min. Eros Grau, no qual se assentou que os notários e registradores, conquanto antes da Emenda Constitucional n° 20/1998 fossem considerados servidores em sentido amplo, e por essa razão poderiam estar vinculados ao regime próprio, com o novo regramento foram excluídos deste. Eis a ementa:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PROVIMENTO N. 055/2001 DO CORREGEDOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. NOTÁRIOS E REGISTRADORES. REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS. INAPLICABILIDADE. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 20/98. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE EM CARÁTER PRIVADO POR DELEGAÇÃO DO PODER PÚBLICO. INAPLICABILIDADE DA APOSENTADORIA COMPULSÓRIA AOS SETENTA ANOS. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. O artigo 40, § 1º, inciso II, da Constituição do Brasil, na redação que lhe foi conferida pela EC 20/98, está restrito aos cargos efetivos da União, dos Estados-membros , do Distrito Federal e dos Municípios --- incluídas as autarquias e fundações. 2. Os serviços de registros públicos, cartorários e notariais são exercidos em caráter privado por delegação do Poder Público --- serviço público não-privativo. 3. Os notários e os registradores exercem atividade estatal, entretanto não são titulares de cargo público efetivo, tampouco ocupam cargo público. Não são servidores públicos, não lhes alcançando a compulsoriedade imposta pelo mencionado artigo 40 da CB/88 --- aposentadoria compulsória aos setenta anos de idade. 4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente.[5]

Sedimentado o entendimento de que a aposentadoria compulsória aos 70 anos não é aplicável àqueles que desempenham atividades em cartórios, por delegação do Poder Público, isso porque não são servidores efetivos, não resta alternativa senão reconhecer a força do precedente também em relação aos Serventuários da Justiça, diante da evidência de que não são ocupantes de cargo efetivo.

Além disso, infere-se do julgado que todos aqueles que possuíam em 15/12/1998 vínculo com o Poder Público diverso daquele típico dos servidores efetivos deveriam passar imediatamente para o Regime Geral de Previdência Social, salvo aqueles que já tivessem cumprido os requisitos para a aposentadoria, caso em que ainda continuariam vinculados ao regime próprio.

Essa é a situação dos Serventuários da Justiça, que deveriam ter sido inscritos no Regime Geral imediatamente após o advento da Emenda Constitucional nº 20/1998, o que acabou não ocorrendo, razão pela qual o IPREV manifesta sua expressa inconformidade com a aposentadoria de tais auxiliares da Justiça, não obstante tenha continuado recebendo contribuições previdenciárias dos beneficiários, o que representa uma total incongruência.

Não bastasse isso, há decisão do Supremo Tribunal Federal que tratou especificamente do vínculo dos auxiliares da Justiça de Santa Catarina ao Regime Próprio de Previdência, e que merece total respeito, devido à importância dos julgados daquela Corte para a harmonização da jurisprudência.

Trata-se do julgamento do Recurso Extraordinário n° 563.762, cuja conclusão foi a reforma de Acórdão do E. Tribunal de Justiça de Santa Catarina, que havia garantido o vínculo dos auxiliares da Justiça ao Regime Próprio de Previdência. Eis a decisão, de lavra do nobre Ministro Gilmar Mendes:

DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão que manteve a segurança concedida e decidiu que os agravados, Auxiliares da Justiça, estão vinculados ao Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina - IPESC e não ao Regime Geral de Previdência Social - RGPS.

Alega-se violação aos artigos 40 e 236 da Carta Magna, e à Emenda Constitucional nº 20, de 1998. Sustenta-se a impossibilidade de os titulares dos serviços notariais e de registro permanecerem vinculados ao regime próprio de previdência dos servidores públicos, os quais devem estar vinculados ao RGPS como determina a Constituição Federal.

O Subprocurador-Geral da República Dr. Paulo de Tarso Braz Lucas manifestou-se pelo provimento do recurso. O Parecer possui a seguinte ementa (fl. 328):

"EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – AUXILIARES DA JUSTIÇA: ESCREVENTES JURAMENTADOS E SERVENTUÁRIOS – EXCLUSÃO DO REGIME PREVIDENCIÁRIO ESTADUAL (IPESC)E INCLUSÃO NO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL NEGADO – SUPOSTO DIREITO DE OPÇÃO NÃO EXERCIDO – LEI FEDERAL No 8.935/94 – EC No 20/98 – ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AOS ARTS. 40 E 236 DA CF/88 E À EMENDA CONSTITUCIONAL No 20/98 – PROCEDÊNCIA – JURISPRUDÊNCIA DO STF – PARECER PELO CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO."

Primeiramente, o Pleno desta Corte, no julgamento da ADI 2.791, por mim relatada, DJ 16.8.2006, entendeu que o Estado-membro não pode conceder aos serventuários da Justiça aposentadoria em regime idêntico ao dos servidores públicos. A ementa ficou assim consignada:

"EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Art. 34, §1º, da Lei Estadual do Paraná no 12.398/98, com redação dada pela Lei Estadual no 12.607/99. 3. Preliminar de impossibilidade jurídica do pedido rejeitada, por ser evidente que o parâmetro de controle da Constituição Estadual invocado referia-se à norma idêntica da Constituição Federal. 4. Inexistência de ofensa reflexa, tendo em vista que a discussão dos autos enceta análise de ofensa direta aos arts. 40, caput, e 63, I, c/c 61, §1º, II, "c", da Constituição Federal. 5. Não configuração do vício de iniciativa, porquanto os âmbitos de proteção da Lei Federal no 8.935/94 e Leis Estaduais n^os 12.398/98 e 12.607/99 são distintos. Inespecificidade dos precedentes invocados em virtude da não-coincidência das matérias reguladas. 6. Inconstitucionalidade formal caracterizada. Emenda parlamentar a projeto de iniciativa exclusiva do Chefe do Executivo que resulta em aumento de despesa afronta os arts. 63, I, c/c 61, §1º, II, "c", da Constituição Federal. 7. Inconstitucionalidade material que também se verifica em face do entendimento já pacificado nesta Corte no sentido de que o Estado-Membro não pode conceder aos serventuários da Justiça aposentadoria em regime idêntico ao dos servidores públicos (art. 40, caput, da Constituição Federal). 8. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente."

Ademais, o Pleno desta Corte, no julgamento da ADI 423, por mim relatada, DJ 24.8.2007, entendeu ser injustificável o direito de opção dos escreventes juramentados ao regime jurídico dos servidores públicos civis. A ementa assim dispõe:

"EMENTA: 1. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. 2. ARTS. 32, 33 E 34 DO ADCT DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. 3. ESCREVENTES JURAMENTADOS. DIREITO DE OPTAR PELO REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS DO PODER JUDICIÁRIO. 4. Art. 32 do ADCT da Constituição do Estado do Espírito Santo em flagrante contrariedade com o § 3º do art. 236 da CF/88. 5. Injustificável o direito de opção dos escreventes juramentados pelo regime jurídico dos servidores públicos civis pelo fato de não haver necessidade de realização de concurso público para o preenchimento dos referidos cargos. 6. Declarada a inconstitucionalidade do art. 32 do ADCT da Constituição do Estado do Espírito Santo, tendo em vista que tal dispositivo faculta o acesso daqueles que exercem atividade de livre nomeação ao regime de servidor público, sem a realização do devido concurso público. 7. Precedentes: ADI 417, Rel.Maurício Correa, DJ 08.05.19980; AC-QO-83, Rel. Celso de Mello, DJ 21.11.2003; ADI 363, Rel. Sydney Sanches, DJ 3.5.1996; ADI 1573, Rel.Sydney Sanches, DJ 25.4.2003. 8. Pedido prejudicado com referência aos arts. 33 e 34 do ADCT, em face de seu acolhimento na ADI 417, que declarou a inconstitucionalidade dos referidos dispositivos da Constituição Estadual capixaba, em face de violação do art. 236, caput e § 3o da CF, e do art. 32 do ADCT – CF/88. 9. Ação julgada parcialmente procedente."

No voto-vista, ficou consignado:

"Assim, à luz da legislação ora vigente, o escrevente juramentado de que trata a norma impugnada é auxiliar do notário ou do oficial de registro. Pode ser livremente contratado e, conseqüentemente, desligado de suas funções ao arbítrio do empregador, respeitados os limites e demais prerrogativas previstas na legislação trabalhista.

Não se trata, pois, de servidor público em sentido estrito, estatutário, regido pelas normas que tratam do exercício de serviço público. Portanto, com base no art. 20 da Lei nº 8.935/94, a realização de concurso público para o preenchimento de cargos de escrevente juramentado é prescindível.

E exatamente por não haver a necessidade de realização de concurso público para o preenchimento dos referidos cargos é que não haveria, também com maior razão, justificativa para se possibilitar o direito de opção dos escreventes juramentados, identificados no art. 32 do ADCT da Constituição do Estado do Espírito Santo, pelo regime jurídico dos servidores públicos e civis do Poder Judiciário.

Por ser o escrevente um preposto, que exerce cargo de confiança do notário ou do tabelião, certamente não haveria como se justificar, nessas circunstâncias, tal direito de opção."

O acórdão recorrido divergiu da orientação desta Corte.

Assim, conheço do recurso e dou-lhe provimento (art. 557, § 1º-A, do CPC). Sem honorários (Súmula 512 do STF).

Publique-se.

Brasília, 4 de dezembro de 2007.

Ministro GILMAR MENDES

Relator

Também refido que no caso em ora objeto de análise a Sra. Marilucia Silva da Costa, Serventuária da Justiça (Oficial Maior do 2º Tabelionato de Notas), do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (TJSC), impetrou Mandado de Segurança nº 023.04.687457-0 contra o IPREV, chegando ao grau de Recurso – Extraordinário e Agravo Regimental nº 563.762-0 – cuja decisão final foi, em suma, pela impossibilidade da vinculação da impetrante ao Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos, devendo vincular-se ao Regime Geral de Previdência Social, como determina a Constituição Federal (fls. 337-342).

Dessa maneira, a matéria não comporta solução distinta. Sedimentada a posição do Supremo Tribunal Federal, às demais instâncias do Poder Judiciário impõe-se o respeito à segurança jurídica, mesmo comportamento que se exige dos Tribunais de Contas.

Não ignoro que desvinculação dos Serventuários da Justiça do Regime Próprio pode trazer transtornos transitórios, especialmente porque a Administração Pública não agiu logo após a reforma da previdência. No que se refere à aposentadoria objeto de apreciação, há decisão judicial que afasta o alegado direito da Serventuária de vincular-se ao regime próprio, motivo pelo qual eventual decisão deste Tribunal pelo registro representaria clara afronta à coisa julgada.

Portanto, a denegação do registro é mera consequência do que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal. Cabe a esta Corte de Contas denegar o registro apenas para o efeito de garantir a integridade da decisão irrecorrível da mais alta instância do Poder Judiciário.

Todavia, eventuais dificuldades devem ser resolvidas com a adoção de medidas administrativas que mitiguem o impacto da mudança, sendo certo que obstáculos encontrados pelos Serventuários da Justiça para obterem imediatamente a aposentadoria no regime geral de previdência devem ser resolvidas pela Administração Estadual.

Assim, diante de todas as razões apresentadas não se mostra legítima sob a ótica constitucional a concessão da aposentadoria a Serventuários da Justiça pelo Regime Próprio de Previdência, tendo em vista a revogação pela Emenda Constitucional nº 20/98 de todas as normas que vinculavam os auxiliares da Justiça ao aludido Regime.

Por fim, impõe-se indagar sobre o disposto no art. 95 da Lei Complementar (Estadual) n° 412/2008, cuja redação é a que segue:

Art. 95. Ficam assegurados os benefícios previdenciários previstos no art. 59 aos juízes de paz investidos no cargo até a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, e aos cartorários extrajudiciais, nas funções de notários, registradores, oficiais maiores e escreventes juramentados, investidos no cargo até a entrada em vigor da Lei federal nº 8.935, de 18 de novembro de 1994, ressalvada a hipótese do art. 48, caput, da referida Lei.

§ 1º Os juízes de paz e os cartorários extrajudiciais, na forma do caput, deverão proceder ao recolhimento da contribuição previdenciária prevista no art. 17, I e II, observado o disposto no art. 22, § 1º, ambos desta Lei Complementar.

§ 2º Aplica-se ao cálculo dos proventos o disposto aos segurados contemplados nesta Lei Complementar, limitado ao último salário de contribuição.

Ao contrário do regramento anterior que previa a aposentadoria para Serventuários da Justiça, que deve ser considerado revogado pela Emenda Constitucional n° 20/1998, o art. 95, acima referido, mostra-se incompatível com a ordem constitucional sob a qual foi promulgado, sendo inconcebível, inclusive, qualquer invocação do mesmo para desconsiderar a decisão transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal.

Dessa maneira, e seguindo a lição preconizada pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 2, trata-se de hipótese de norma inconstitucional, o que impõe a utilização do mecanismo procedimental cabível à espécie, qual seja, a arguição de inconstitucionalidade na forma do art.151 do Regimento Interno do Tribunal de Contas.

II.2 Quanto à ausência de comprovação do recolhimento de contribuições no período posterior à Emenda Constitucional n° 20/1998

Contudo, ainda que superada a restrição anteriormente apontada, há outra irregularidade que impede o registro do ato de aposentadoria. Trata-se da ausência de comprovação do recolhimento das contribuições previdenciárias nos períodos: 1999 (janeiro a abril), 2000 (outubro), 2001 (fevereiro a maio), 2002 (março, maio e dezembro), 2003 (janeiro, março, maio a julho e setembro a outubro), 2004 (janeiro a novembro), 2005 (janeiro, abril e junho a julho), 2006 (janeiro e dezembro), 2007 (janeiro a março).

Portanto, a ausência de comprovação do recolhimento de contribuições no período posterior à Emenda Constitucional n° 20/1998 é outro motivo que determina a denegação do registro.

Conquanto a primeira restrição seja a de maior importância, eis que denota a própria inviabilidade de vinculação ao Regime Próprio de Previdência, é importante ressaltar o fato de que embora afastada a primeira irregularidade não poderia subsistir o ato de aposentadoria.

III – PROPOSTA DE VOTO

Tendo em vista todo o exposto e estando os autos apreciados na forma regimental, instruídos por equipe técnica da DAP e pelas considerações do MPjTC, submeto a matéria à apreciação do Egrégio Plenário, propugnando pela adoção da seguinte proposta de VOTO:

1 Em preliminar, com fundamento nos arts. 149 e 151 Regimento Interno do Tribunal de Contas, arguir a inconstitucionalidade do art. 95, caput e §§1° e 2° da Lei Complementar (Estadual) n° 412, de 26 de junho de 2008, por prever benefícios previdenciários do Regime Próprio a agentes públicos que não podem ser considerados servidores efetivos, o que contraria o disposto no art. 40, caput, da Constituição Federal, na redação conferida pelo art. 1° da Emenda Constitucional n° 20, de 15 de dezembro de 1998;

2 Denegar o registro, nos termos do art. 34, II, c/c o art. 36, §2º, "b", da Lei Complementar (Federal) nº 202/2000, do ato de concessão de aposentadoria da Sra. MARILUCIA SILVA DA COSTA, Serventuária da Justiça (Oficial Maior do 2º Tabelionato de Notas), do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (TJSC), em razão das seguintes restrições:

2.1 aposentadoria voluntária, com proventos integrais, tendo por base oo art. 48, § 2º, da Lei (Federal) nº 8.935/1994 e o art. 361 da Lei (Estadual) nº 5.624/1979, fundamentos considerados incompatíveis com disposto no art. 40, caput, da Constituição Federal, na redação conferida pelo art. 1° da Emenda Constitucional n° 20, de 15 de dezembro de 1998, tendo em vista que o Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos destina-se unicamente aos servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo, razão pela qual os Oficiais Maiores devem vincular-se ao Regime Geral de Previdência Social;

2.2 ausência de comprovação da contribuição previdenciária nos períodos: 1999 (janeiro a abril), 2000 (outubro), 2001 (fevereiro a maio), 2002 (março, maio e dezembro), 2003 (janeiro, março, maio a julho e setembro a outubro), 2004 (janeiro a novembro), 2005 (janeiro, abril e junho a julho), 2006 (janeiro e dezembro), 2007 (janeiro a março), Ausência de comprovação da contribuição previdenciária no período de 15/12/1998 a 01º/04/2006, em desacordo com o art. 40, caput, da Constituição Federal na redação conferida pelo art. 1° da Emenda Constitucional n° 20, de 15 de dezembro de 1998.

3 Determinar ao Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (TJSC), que, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação desta decisão no Diário Oficial Eletrônico deste Tribunal de Contas, adote providências visando à cessação do pagamento dos proventos, comprovando-as a este Tribunal, em função da denegação do registro da aposentadoria, considerada ilegal, nos termos do que dispõe o art. 41, § 1º, da Resolução nº TC-06/2001 (RI do TCE/SC), sob pena de responsabilidade da autoridade administrativa omissa, ou interponha recurso, conforme previsto no art. 79 da Lei Complementar (Estadual) nº 202/2000.

3.1 o não-cumprimento dessa deliberação implicará a cominação das sanções previstas no art. 70, VI e § 1º, da Lei Complementar (Estadual) nº 202/2000, conforme o caso, e o julgamento irregular das contas, na hipótese de reincidência no descumprimento de determinação, nos termos do art. 18, § 1º, do mesmo diploma legal.

4 Determinar à Secretaria Geral (SEG), deste Tribunal, que acompanhe a deliberação constante do item retrocitado e comunique à Diretoria Geral de Controle Externo (DGCE), após o trânsito em julgado, acerca do cumprimento da determinação para fins de registro no banco de dados, à Diretoria de Controle da Administração Estadual (DCE), para juntada ao processo de contas do gestor, e à Diretoria de Controle de Atos de Pessoal (DAP).

5 Dar ciência da Decisão ao Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (TJSC).

6 Determinar a devolução dos autos ao Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (TJSC), após os procedimentos determinados nos itens 3 e 4 desta deliberação.

Gabinete, em 16 de setembro de 2010.

Auditor Gerson dos Santos Sicca

Relator

[1] TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA. Agravo de Instrumento nº 2006.043043-8. 1ª Câmara de Direito Público. J. em 29/03/2007.

[2] No sentido da inexistência de direito adquirido do servidor a regime jurídico: EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR DO ESTADO DE SANTA CATARINA. VENCIMENTOS. AGREGAÇÃO. DIREITO ADQUIRIDO: INOCORRÊNCIA. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 43/92. SÚMULA 339. 1. É firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico, havendo precedentes específicos na 1 Turma e no Plenário, contrários ao acórdão recorrido, que ainda deixou de observar os princípios constitucionais levados em consideração na Súmula 339. 2. R.E. conhecido e provido.(SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Recurso Extraordinário nº 193159/SC.1ª Turma. Rel.Min Sidney Sanches. J. Em 01º/12/1998. DJ de 30/04/1999, p.259.

[3] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3104/DF. Rel.Min. Cármen Lúcia. Tribunal Pleno. J. Em 26/09/2007. DJ de 09/11/2007.

[4] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Recurso em Mandado de Segurança nº 25039/DF. 2ª Turma. J. Em 14/02/2006. Dje de 18/04/2008, p.494.

[5] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2602/MG. Tribunal Pleno. Rel. Para o Acórdão Min. Eros Grau. J. Em 24/11/2005. DJ de 31/03/2006, p.06.