PROCESSO Nº

	ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO GABINETE DO AUDITOR GERSON DOS SANTOS SICCA
PROCESSO Nº		RLA 09/00273704
UNIDADE GESTORA:		Prefeitura Municipal de São Ludgero
RESPONSÁVEL:		Ademir Gesing – Prefeito Municipal
ESPÉCIE:		Auditoria de Atos de Pessoal
ASSUNTO:		Auditoria in loco de atos de pessoal com abrangência aos exercícios de 2008 e 2009.

EMENTA. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO. FUNÇÕES PERMANENTES. CONCURSO PÚBLICO. NECESSIDADE.

É irregular a contratação de servidor sem concurso público para desempenhar funções de caráter permanente.

SERVIDOR. CARGO EM COMISSÃO. HORAS EXTRAS. PAGAMENTO.

Conforme jurisprudência consolidada desta Corte de Contas, é irregular o pagamento de horas extras a servidores ocupantes de cargo de provimento em comissão.

MÉDICO. PROGRAMA SAÚDE DA FAMÍLIA. TETO REMUNERATÓRIO.

Conquanto tenha este Tribunal admitido fosse o teto remuneratório extrapolado em condições excepcionais, no caso concreto inexiste prova da imperiosa necessidade de permitir-se a remuneração de médico em valor superior ao subsídio do Prefeito Municipal.

HORAS EXTRAS. LIMITE. PREVISÃO EM LEI. PAGAMENTO SUPERIOR.

Enseja a aplicação de multa o pagamento de horas extras em número maior do que o máximo admitido na legislação municipal.

I - RELATÓRIO

Trata-se de auditoria ordinária in loco de atos de pessoal, realizada no período de 14 a 17/04/2009, na Prefeitura Municipal de São Ludgero, abrangendo o período de janeiro de 2008 a março de 2009 e referente a atos de pessoal.

Através do relatório de fls. 301/321, apontou a DAP irregularidades passíveis de aplicação de multa, motivando o despacho de fl. 322 para audiência do responsável. São os termos da conclusão do relatório de fls. 301/321:

[...]

1 - Ausência de controle formal e diário da freqüência de todos os servidores, de maneira que fique registrada a jornada laborada pelos efetivos, comissionados e contratados para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, em afronta pois, ao artigo 24, da Lei Complementar nº 007/93, de 28 de dezembro de 1993;

2 - Nomeação de pessoal para cargos comissionados, cujas funções a serem desempenhadas pressupõem trabalho eminentemente técnico, caracterizando burla ao concurso público, em desacordo pois, à Constituição Federal/88, artigo 37, II e V.

3 – Pagamento irregular de horas extras de 50%, haja vista a ausência da demonstração de prorrogação da jornada de trabalho dos servidores relacionados na Tabela integrante do item 2.3 deste relatório, em afronta ao artigo 75, da Lei Complementar nº 007/93, de 28 de dezembro de 1993, tendo em vista a ausência do controle de freqüência dos servidores;

4 - Pagamento irregular de mais de 44 horas extras de 50% no mês 03/2009, aos servidores: Alexandre dos Santos, Darci Antônio Fortunato Batista, Dilnei Schmoeller Spindola, Edio Medeiros, Fátima Lúcia Matias, Gesny Della Giustina, Irio Hobold, Janio Mattos, Jair Bruning e Marcelino Maximiano, em afronta ao artigo 75, da Lei Complementar nº 007/93, de 28 de dezembro de 1993.

5 – Pagamento irregular de adicional de horas extras de 50%, ao servidor Gilson Pedro Silva Martins, nomeado por meio da Portaria nº 0206/2005, de 01 de julho de 2005, para o cargo em comissão de Diretor do Departamento de Finanças e Contabilidade, visto que esse cargo exige do ocupante dedicação integral ao serviço, não ensejando portanto, o pagamento de horas extras, em afronta pois, ao artigo 75, da Lei Complementar nº 007/93, de 28 de dezembro de 1993.

6 - Criação de cargos públicos, com definição de forma genérica/precária de suas atribuições, impossibilitando, aos candidatos saberem das funções a serem desempenhadas no exercício dos cargos e a Administração Pública, dispor de parâmetros para aferição da eficiência de seus servidores, e ainda, dando margem ao aparecimento da figura do “desvio de função”, em afronta pois, ao Princípio da Legalidade, inserto no caput, do artigo 37, da Constituição Federal/88.

7 - Disposição irregular de 01 (um) servidor do Executivo Municipal, com ônus para o Município, em inobservância ao artigo 62 da Lei de Responsabilidade Fiscal e, em desacordo ao estabelecido na Lei nº 1358/2006, haja vista não ter sido comprovado o ressarcimento ao município.

[...]

10. Remuneração de servidor superior ao subsídio do Prefeito, considerando-se que a soma das remunerações pagas ao Sr. Adir Alberton Volpato no mês 03/2009, referente ao exercício do cargo de Médico Clínico Geral, no valor de R$ 5.773,83 e na função de Médico-PSF, no valor de R$ 6.695,76, totalizaram R$ 12.469,59, sendo superior ao valor do subsídio pago ao Prefeito - no valor de R$ 9.804,33, em afronta portanto ao disposto no art. 37, XI da Constituição Federal/88.

Em resposta à audiência, o Sr. Ademir Gesing, por meio da assessoria jurídica do município ofereceu a defesa de fls. 326/329 e juntou os documentos de fls. 330/383.

Em análise dos documentos constantes nos autos, a DAP produziu o relatório de fls. 385/410 sugerindo a aplicação de multa. São os termos da parte final do relatório da DAP:

[...]

Diante do exposto, estando as irregularidades sujeitas à apuração por esta Corte de Contas, conforme as atribuições conferidas pelo art. 59 e incisos da Constituição do Estado, entende este Órgão Instrutivo que deve ser mantido o entendimento esposado no relatório de audiência, a fim de que este Tribunal de Contas, quando da apreciação do processo em epígrafe, decida por:

1 – CONHECER – CONHECER DO RELATÓRIO DE AUDITORIA realizada na Prefeitura de São Ludgero e CONSIDERAR IRREGULARES, com fundamento no art. 36, § 2º, alínea “a”, da Lei Complementar nº 202/2000, as situações apuradas nos itens 2.2.1, 2.3.2, 2.3.3, 2.4.1, 2.5.1 e 2.6.1 do presente relatório, a seguir relacionadas:

1.1 – Nomeação de pessoal para cargos comissionados, cujas funções a serem desempenhadas pressupõem trabalho eminentemente técnico, caracterizando burla ao concurso público, em desacordo pois, à Constituição Federal/88, artigo 37, II e V (item 2.2.1);

1.2 - Pagamento irregular de mais de 44 horas extras 50% no mês 03/2009, aos servidores: Alexandre dos Santos, Darci Antônio Fortunato Batista, Edio Medeiros, Fátima Lúcia Matias, Gesny Della Giustina, Irio Hobold, Janio Mattos, Jair Bruning e Marcelino Maximiano, em afronta ao artigo 75, da Lei Complementar nº 007/93, de 28 de dezembro de 1993, no montante de R$ 1.071,48 (Hum mil e setenta e um reais e quarenta e oito centavos) (item 2.3.2);

1.3 – Pagamento irregular de adicional de horas extras 50%, no montante de R$ 11.755,77 (onze mil, setecentos e cinqüenta e cinco reais e setenta e sete centavos), ao servidor Gilson Pedro Silva Martins, nomeado por meio da Portaria nº 0206/2005, de 01 de julho de 2005, para o cargo em comissão de Diretor do Departamento de Finanças e Contabilidade, visto que esse cargo exige do ocupante dedicação integral ao serviço, não ensejando portanto, o pagamento de horas extras, em afronta pois, ao artigo 75, da Lei Complementar nº 007/93, de 28 de dezembro de 1993 (item 2.3.3);

1.4 – Criação de cargos públicos, com definição de forma genérica/precária de suas atribuições, impossibilitando, aos candidatos saberem das funções a serem desempenhadas no exercício dos cargos e a Administração Pública, dispor de parâmetros para aferição da eficiência de seus servidores, e ainda, dando margem ao aparecimento da figura do “desvio de função”, em afronta pois, ao Princípio da Legalidade, inserto no caput, do artigo 37, da Constituição Federal/88 (item 2.4.1);

1.5 - Disposição de 01 (um) servidor do Executivo Municipal, sem ônus para o Município, em inobservância ao artigo 62 da Lei de Responsabilidade Fiscal e, em desacordo ao estabelecido no artigo 1º da Lei nº 1358/2006, haja vista não ter sido comprovado o ressarcimento pelo cessionário (FATMA) ao município, no valor de R$ 60.753,43 (sessenta mil, setecentos e cinqüenta e três reais e quarenta e três centavos), referente ao período de dezembro de 2006 a junho de 2009, devendo ficar observado que diante da documentação apresentada pela unidade, não foram computados no montante os valores que deveriam ser restituídos nos meses de agosto e dezembro de 2008 (item 2.5.1);

1.6 - A soma das remunerações pagas ao Sr. Adir Alberton Volpato no mês 03/2009, referente ao exercício do cargo de Médico Clínico Geral, no valor de R$ 5.773,83 e na função de Médico-PSF, no valor de R$ 6.695,76, que totalizou R$ 12.469,59, foi superior ao valor do subsídio pago ao Prefeito Municipal, no valor de R$ 9.804,33, em afronta ao disposto no art. 37, XI da Constituição Federal (item 2.6.1).

2 – Aplicar multa ao Sr. Ademir Gesing – Prefeito Municipal de São Ludgero, CPF nº 247.982.409-82, estabelecido na Rua Luciano Bianco, 374, São Ludgero - SC, CEP 88730-000 com base nos artigos 70, I, da Lei Orgânica - (Lei n. 202/2000) e, 109, I, do Regimento Interno desta Casa - (Res. n. TC - 06/2001), fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação do Acórdão do Egrégio Plenário desta Corte de Contas, para a comprovação ao Tribunal, do recolhimento ao Tesouro do Estado, da multa cominada, em face das restrições apontadas nos itens 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 1.6.

3 - DETERMINAR ao Sr. Ademir Gesing – Prefeito Municipal de São Ludgero, a adoção de providências administrativas, nos termos do art. 5º da Instrução Normativa n. TC-03/2007, alterada pela Instrução Normativa n. TC-06/2008, visando ao ressarcimento aos cofres públicos do dano causado decorrente das restrições apontadas nos itens 1.2, 1.3 e 1.5 acima apontadas.

4 - Caso as providências referidas no item anterior restarem infrutíferas, deve a autoridade competente proceder à instauração de Tomada de Contas Especial, nos termos do art. 10, §1º, da Lei Complementar n. 202/00, com a estrita observância do disposto no art. 12 da Instrução Normativa n. TC-03/2007, e alteração posterior, que dispõe sobre os elementos integrantes da tomada de contas especial, para apuração do fato descrito no item 3 desta conclusão, identificação dos responsáveis e quantificação do dano, sob pena de responsabilidade solidária.

4.1 - Fixar o prazo de 95 (noventa e cinco) dias, a contar da comunicação desta deliberação, para que o Sr. Ademir Gesing – Prefeito Municipal de São Ludgero - comprove a este Tribunal o resultado das providências administrativas adotadas (art. 5º, § 4º, da IN n. TC-03/2007, e alterações) e, se for o caso, a instauração de Tomada de Contas Especial, com vistas ao cumprimento do art. 7º da referida Instrução Normativa.

4.2 - A fase interna da Tomada de Contas Especial deverá ser concluída no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, a contar da data de sua instauração, conforme dispõe o art. 11 da referida Instrução Normativa;

4.3 - DETERMINAR ao Sr Ademir Gesing – Prefeito Municipal de São Ludgero -, com fulcro no art. 13 da citada Instrução, e alteração, o encaminhamento a este Tribunal de Contas do processo de Tomada de Contas Especial, tão logo concluída.

5 – DETERMINAR à Origem a imediata adoção de providências visando a regularização dos itens constantes da presente conclusão.

6 - Alertar a Prefeitura de São Ludgero, caso ainda não tenha instalado o controle de freqüência em toda a administração municipal, da necessidade de sua implantação imediata, através de um rigoroso controle formal e diário, de maneira que fique registrado em cada período trabalhado, os horários de entrada e saída, ressaltando-se que quando o registro se der de forma manual, o ideal para evitar registro posterior ao dia trabalhado, é a utilização de um livro-ponto por setor ou lotação, com o registro obedecendo a ordem cronológica de entrada no local de trabalho, rubricado diariamente pelo responsável do órgão ou setor, em obediência aos princípios da eficiência e moralidade e interesse público;

7 - Recomendar em respeito aos Princípios da Eficiência, Moralidade e Interesse público que:

a) a Unidade Gestora proporcione aos munícipes o conhecimento da jornada laboral de seus servidores, inclusive as jornadas especiais, por meio da afixação dessas informações no mural da Prefeitura;

b) nas ocasiões em que os motoristas necessitarem se afastar da sede do município para transportar doentes para ser atendidos em outras localidades do estado, não sejam pagas horas extras, mas sim, diárias, de acordo com o previsão expressa nos artigo 62 e 63 da Lei Complementar nº 007/93, de 28 de dezembro de 1993.

c) a Unidade proceda controle rigoroso da remuneração paga aos seus servidores para e evitar que seja ultrapassado o valor do subsídio pago ao Prefeito Municipal, em especial quanto à regularização do situação do médico Adir Alberton Volpato tratada no item 2.6.1, deste relatório;

d) a Unidade promova a regularização da ocupação dos cargos de Mãe Social e Chefe de Divisão de Esportes, devendo a função de Mãe Social ser provida mediante contratação temporária, com prévio processo seletivo e os cargos de Chefe de Divisão de Esportes, providos mediante concurso público para cargo efetivo.

8 – Alertar a Prefeitura de São Ludgero que o não cumprimento da determinação constante da conclusão deste relatório, implicará a cominação das sanções previstas no artigo 70, VI e § 1º, da Lei Complementar n 202/2000 (Lei Orgânica), conforme o caso, e o julgamento irregular das constas, na hipótese de reincidência no descumprimento de determinação, nos termos do artigo 18, § 1º, do mesmo diploma legal;

9 - Seja dado CONHECIMENTO da decisão plenária ao responsável, Sr. Ademir Gesing, Prefeito Municipal de São Ludgero, bem como ao responsável pelo controle interno do Município.

O Ministério Público Especial, a sua vez, acompanhou o entendimento exarado pela instrução, opinando, inclusive, pela aplicação de multa em relação à seguinte irregularidade:

2.1. Ausência de controle formal e diário da freqüência de todos os servidores, de maneira que fique registrada a jornada laborada pelos efetivos, comissionados e contratados para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, em afronta, pois, ao artigo 24 da Lei Complementar nº 007/93 de 28 de dezembro de 1993 (referente ao item 2.1.1 do relatório de instrução nº 2547/2009).

É o Relatório.

II – FUNDAMENTAÇÃO

2 – Nomeação de pessoal para cargos comissionados, cujas funções a serem desempenhadas pressupõem trabalho eminentemente técnico, caracterizando burla ao concurso público, em desacordo pois, à Constituição Federal/88, artigo 37, II e V (item 2.2.1);

Entendem os auditores fiscais desta Casa que o cargo de “Mãe Social” deve ser de caráter temporário e preenchido mediante prévio processo seletivo, e os cargos de Chefe de Divisão de Esportes devem ser de caráter efetivo e providos mediante concurso público.

Quanto ao cargo de “Mãe Social”, assevera o responsável que foi criado por lei municipal após exigência do Poder Judiciário e se destina a atender menores abandonados, de acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente. Diz, também, que como não constava da estrutura organizacional, tratando-se de situação nova, criou-se o cargo isolado e que realmente corresponde a uma atividade de confiança e de chefia, nova nas relações institucionais.

No que concerne aos chefes de divisão de esporte, sustenta que diante da tradição esportiva da cidade, com diversas modalidades, foi necessária a criação de chefia para cada uma delas.

Em relação ao cargo de “Mãe Social”, cuja natureza a Unidade entendeu ser de ordem comissionada, observo que o referido cargo foi criado em decorrência da Lei Municipal nº 1148/2003, que autorizou o Município a firmar consórcio intermunicipal para construção, instalação e manutenção de abrigo para crianças e adolescentes. O referido modelo foi regulamentado em 2005 pela Lei Federal nº 11.107/05. Em análise de caso em tese submetido a apreciação desta Casa, foi editado o prejulgado nº 1776, que assim prescreve:

Prejulgado 1776

1. A Lei Federal nº 11.107, de 06/04/2005, prevê que o consórcio público pode ser constituído:

a) por meio de associação pública, quando adquire personalidade de direito público e integra a "administração indireta de todos os entes da Federação consorciados" (art. 6º, inc. I e § 1º);

b) por meio de pessoa jurídica de direito privado (por exemplo, associação civil), que se submete "ao atendimento dos requisitos da legislação civil", não integrando a administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados (art. 6º, inc. II e § 2º, da Lei).

2. A entidade privada (associação civil) a ser constituída pelo consórcio público:

a) é enquadrável no art. 1º, parágrafo único, da Lei Federal nº 8.666/93, por evidenciar-se sua condição de entidade controlada direta ou indiretamente pela Administração Pública, portanto, deve obediência às disposições da Lei de Licitações;

b) sujeita-se às normas da Lei de Licitações em face do art. 6º, § 2º, da Lei nº 11.107, de 2005, que expressamente prevê que a entidade com personalidade jurídica de direito privado "observará as normas de direito público no que concerne à realização de licitação, celebração de contratos (...)".

3. O protocolo de intenções a ser assinado pelos entes consorciados deverá estabelecer, de acordo com deliberação da assembléia geral:

a) o quadro de pessoal com a quantificação e qualificação dos servidores necessários à execução dos serviços administrativos e finalísticos para atendimento dos objetivos do consórcio, contendo, entre outros, especificações sobre a carga horária, a lotação e a remuneração do pessoal, considerando eventuais divergências de salário e de regime de horário existentes entre os entes consorciados;

b) os serviços a serem executados prioritariamente pelos servidores responsáveis pelos serviços transferidos, mediante cedência pelos entes consorciados, na forma e condições fixadas na legislação de cada ente, de acordo com o previsto no § 4º do art. 4º da Lei nº 11.107, de 2005;

c) as vagas a serem preenchidas através da contratação de empregados públicos, precedida de aprovação em concurso público (art. 37, inciso II, da CF), sob o regime celetista, não adquirindo o contratado a estabilidade a que se refere o art. 41 da CF, com a redação da EC nº 19, de 1998, devendo constar cláusula específica no protocolo de intenções sobre o número (de empregos), a forma de provimento e a remuneração dos empregados, nos termos do inciso IX, do art. 4º da Lei nº 11.107, de 2005, observado o art. 6º, § 2º, da Lei, prevendo, ainda, as hipóteses de rescisão do contrato, além daquelas definidas pela CLT;

d) indicação das situações em que admitida a contratação por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, com limitação de vagas e prazo, mediante o regime jurídico que for estabelecido na lei municipal específica de cada ente consorciado, sem aquisição de estabilidade, em observância do inciso IX, do art. 4º, da Lei Federal nº 11.107, de 2005, e do art. 37, inciso IX, da CF.

4. A subscrição do protocolo de intenções deverá ser ratificada por lei de cada ente que integrará o consórcio, conforme estabelecido no art. 5º da Lei Federal nº 11.107, de 2005.

5. A prestação de contas acerca da aplicação de recursos públicos, de acordo com o parágrafo único do art. 70 da CF, com a redação da EC nº 19, de 1998, é exigível de qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos, devendo ser observado que:

a) o caput do art. 9º da Lei nº 11.107, de 2005, determina que a execução das receitas e despesas subordina-se às normas de direito financeiro (público) e o parágrafo único sujeita expressamente o consórcio público à fiscalização do Tribunal de Contas;

b) o controle externo previsto no art. 31, § 1º, da CF incide sobre todos os atos praticados pela entidade (de natureza pública ou privada) constituída pelo consórcio público.

6. Os Gestores Públicos devem considerar as alterações promovidas pela Lei Federal nº 11.107, de 2005, na Lei nº 8.666, de 1993, pertinentes aos consórcios públicos, destacando-se:

a) o limite dos valores estabelecidos para determinar as modalidades de licitação (convite, tomada de preços e concorrência), "no caso de consórcios públicos", corresponderá ao dobro "quando formado por até 3 (três) entes da Federação, e o triplo, quando formado por maior número", conforme o § 8º do art. 23 da Lei Federal nº 8.666/93, incluído pelo art. 17 da Lei Federal nº 11.107, de 2005;

b) o limite de valores para dispensa de licitação para compras, obras e serviços estabelecido no art. 24, incisos I e II da Lei de Licitações, no caso de consórcios públicos, corresponde a 20% dos limites estabelecidos na letra a dos incisos I e II do art. 23, de acordo com o parágrafo único do art. 24, da Lei nº 8.666/93, com a redação alterada pelo art. 17 da Lei nº 11.107, de 2005;

c) é previsto dispensa de licitação para os consórcios públicos contratarem "programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada", conforme inciso XXVI da Lei n. 8.666/93, incluído pelo art. 17 da Lei n. 11.107/2005. No mesmo sentido, a norma do inc. III, § 1º, do art. 2º, da Lei n. 11.107, de 2005;

d) é admitido que cada um dos "órgãos ou entidades dos entes da Federação consorciados" celebre contrato administrativo decorrente de licitação promovida pelo consórcio público, desde que previsto pelo edital, segundo o § 1º do art. 112 da Lei n. 8.666, de 1993, com a redação incluída pelo art. 17 da Lei n. 11.107, de 2005.

7. Para atendimento das disposições da Lei Complementar nº 101, de 2000 (LRF), os entes da Federação consorciados deverão observar, entre outras normas, o art. 8º, § 4º, da Lei nº 11.107, de 2005.

8. O art. 19 da Lei Federal nº 11.107, de 2005, ressalva expressamente que as disposições da Lei não se aplicam "aos convênios de cooperação, contratos de programa para gestão associada de serviços públicos ou instrumentos congêneres, que tenham sido celebrados anteriormente a sua vigência", motivo pelo qual esses atos podem ser executados de acordo com o que foi ajustado à época. (Destaquei)

(TCESC, Processo: CON-01/01841809, Parecer: COG-405/05 com acréscimos do Voto do Relator GCMB/2006/00041, Decisão: 395/2006, Origem: Consórcio Intermunicipal de Saúde do Nordeste de Santa Catarina, Relator: Conselheiro Moacir Bertoli, Data da Sessão: 06/03/2006, Data do Diário Oficial: 20/04/2006)

Não consta nos autos informação sobre se houve adequação da Lei Municipal nº 1148/2003 à lei federal que regulamentou o consórcio público. Porém, ao teor do prejulgado acima, pode-se dizer que é possível a cessão de servidores pertencentes ao quadro de servidores dos entes consorciados para desempenharem atividades na estrutura do consórcio. Caso não ocorra a cessão de servidores dos entes consorciados, poderá o consórcio contratar empregado público mediante prévia aprovação em concurso público, de acordo com a orientação trazida pelo prejulgado em referência.

Saliento que a Lei Federal nº 7644/87 não é plenamente aplicável ao caso exatamente porque trata da regulamentação da atividade de “Mãe Social” no âmbito das instituições privadas sem finalidade lucrativa, ou de utilidade pública de assistência ao menor abandonado, e que funcionem pelo sistema de casas-lares (art. 1º). Mesmo que aplicável, considerando-se o Consórcio Público formado pela Unidade e demais municípios uma instituição de utilidade pública e de natureza privada, a contratação da servidora deveria se ocorrer pelo consórcio, seguindo sua regulamentação, e não pela Unidade. Em qualquer caso, jamais o Município poderia criar o cargo de “Mãe Social” de natureza comissionada, haja vista que as atribuições do referido cargo não se revestem das formalidades previstas na Constituição Federal, quais sejam, direção, chefia ou assessoramento. Portanto, correto o entendimento da Área Técnica neste ponto.

No que tange aos “chefes de divisão de esportes”, constatou a equipe de auditoria que as funções desempenhadas pelos ocupantes dos referidos cargos não se revestiam dos requisitos de chefia, direção ou assessoramento. Na realidade desempenhavam trabalhos técnicos, relacionados às atividades normais das modalidades esportivas.

Ressalto que o quadro de servidores já contempla um cargo em comissão de “Diretor de Departamento de Esportes”, não se mostrando condizente com a realidade municipal a existência de outros cinco cargos comissionados de “chefes de divisão de esportes”, quando as atividades desenvolvidas por estes, considerando-se a primazia da realidade fática constatada pela equipe de auditoria, são eminentemente técnicas e desprovidas do caráter de chefia, direção ou assessoramento.

Portanto, entendo estar devidamente caracterizada a irregularidade, qual seja, a nomeação de servidores para cargos comissionados, cujas funções a serem desempenhadas pressupõem trabalho eminentemente técnico e de cunho permanente, caracterizando burla ao concurso público, em desacordo ao art. 37, II e V, da Constituição Federal.

No que toca a este ponto, alega o responsável que a Lei Complementar Municipal nº 07/93 atendia a necessidade na época em que o Município tinha suas atividades reduzidas e que atualmente não há como limitar em duas horas a jornada extraordinária. Afirma estar providenciando legislação específica para resolver a questão.

Entende a Área Técnica que o pagamento de horas extraordinárias diárias além da segunda restou devidamente configurado, motivo pelo qual sugere que a Unidade promova a instauração de Tomada de Contas Especial para o fim de reaver o valor de R$ 1.071,48 que corresponde ao excedente de horas legalmente previsto.

O Ministério Público Especial considera que em nenhum momento houve prova que os servidores não prestaram a atividade laboral extraordinária, razão pela qual conclui que reaver os valores pagos a tal título importa em enriquecimento ilícito da Administração.

Não resta dúvida deque a irregularidade está devidamente configurada, pois o próprio responsável confirma a transgressão ao art. 75, da Lei Complementar nº 007/93. Ocorre, todavia, que a irregularidade não caracteriza dano ou prejuízo ao erário, visto que o serviço extraordinário, ainda que contrário ao art. 75, da Lei Complementar nº 007/93, foi devidamente executado.

Nessas circunstâncias, e diante da evidência de que os pagamentos além dos permitidos pela lei municipal não são de grande monta, entendo que a multa deve ser aplicada em seu mínimo.

Afirma o responsável que o servidor Gilson Pedro Silva Martins é o único fiscal sanitário concursado do Município e está em plena atividade, assinando todos os alvarás sanitários, além de atuar como diretor do departamento de finanças e contabilidade, pela qual recebe parcela de gratificação, exercendo praticamente jornada dupla.

Sustenta, além disso, que o Município não dispõe de outro servidor e que o entendimento do Tribunal, manifestado no prejulgado 275, não se aplica ao caso, visto que incompatível a atividade com o recebimento do horário extraordinário.

Sobre a referida restrição entendeu o Ministério Público Especial, citando decisão exarada nos autos do Processo TCE 07/00014306, de relatoria do Conselheiro Salomão Ribas Junior, que se trata de irregularidade passível de aplicação de multa, haja vista a inexistência de prova de que o servidor não prestou atividade laboral.

Em que pese o entendimento do Ministério Público Especial neste ponto, o pagamento de hora extra a servidor ocupante de cargo comissionado ou que exerça função de confiança não encontra guarida no ordenamento jurídico municipal, pois conforme o estatuto dos servidores municipais (Le Complementar nº 007/93) as atribuições de tais cargos ou funções já pressupõem serviços que demandam maior atividade laboral, não justificando o pagamento de trabalho extraordinário.

Os termos do parágrafo único do art. 23 da Lei Complementar nº 007/93 deixam clara linha de raciocínio aqui desenvolvida, como se pode ver abaixo:

Art. 23 – O ocupante de cargo de provimento efetivo fica sujeito ao regime de 42:30 (quarenta e duas horas e trinta minutos), semanais de trabalho, salvo quando a Lei ou a especificação do cargo estabelecer duração diversa.

Parágrafo único – Além do cumprimento do estabelecido neste artigo, o exercício de cargo em comissão exigirá de seu ocupante integral dedicação ao serviço, podendo o servidor ser convocado sempre que houver interesse da administração.

Irrepreensível a constatação da Área Técnica às fls. 395/398, visto que, além de estribada na legislação municipal, está de acordo com o entendimento exarado nos prejulgados nº 275 e 1299, desta Casa, que assim preconizam:

Prejulgado 0275

O pagamento de horas extras a servidor em cargo de provimento comissionado, segundo a doutrina, é indevido, posto que nesta condição deve dedicação plena ao trabalho, não somente no horário normal de expediente.

Ao Município é facultado, frente a sua autonomia, estabelecer a forma de remunerar seus servidores, sempre em conformidade com autorização legislativa específica.

(TCESC, Processo: CON-TC0190603/59, Parecer: COG-045/95, Origem: Prefeitura Municipal de Itapoá, Relator: Conselheiro Dib Cherem, Data da Sessão: 20/03/1995)

Prejulgado 1299

[...]

8. O pagamento de horas-extras a servidores ocupantes de cargos em comissão e a servidores que desempenham função gratificada é considerado incompatível com a natureza das funções que demandam, eventualmente, jornada de trabalho além do horário normal de expediente.

O quantitativo máximo de horas-extras que podem ser realizadas em certo período (semanal, mensal ou anual) deve ser definido na legislação municipal.

[...]

(TCESC, Processo: CON-02/04992800, Parecer: COG-709/02, Decisão: 242/2003, Origem: Prefeitura Municipal de Grão Pará, Relator: Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall, Data da Sessão: 19/02/2003, Data do Diário Oficial: 29/05/2003)

Saliento, ademais, que o exercício concomitante das funções de fiscal sanitário com as atividades de diretor do departamento de finanças e contabilidade pode ensejar acumulação indevida de cargo público.

Ressalvado meu entendimento sobre o tema, observo que o Tribunal em decisões recentes tem entendido que o pagamento de horas extras a servidores comissionados ensejam a aplicação de multa e não débito, assim como referiu o Ministério Público Especial ao citar o Acórdão 1134/2008, proferido nos autos da TCE 07/00014306 com o seguinte teor:

[...]

6.1. Julgar irregulares, sem imputação de débito, na forma do art. 18, III, alínea "b", c/c o art. 21, parágrafo único, da Lei Complementar n. 202/2000, as contas pertinentes à presente Tomada de Contas Especial, que trata de irregularidades constatadas quando da auditoria realizada na Prefeitura Municipal de Cocal do Sul, com abrangência sobre atos de pessoal referentes ao exercício de 2006.

6.2. Aplicar ao Sr. Jarvis Gaidzinski Filho - ex-Prefeito Municipal de Cocal do Sul, CPF n. 540.950.009-10, com fundamento no art. 69 da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 108, parágrafo único, do Regimento Interno, as multas abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos artigos 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:

6.2.1. R$ 1.000,00 (mil reais), em face do pagamento de horas extras a servidores ocupantes de cargos comissionados, no montante de R$ 4.811,39, em desacordo com os arts. 6º e 7º da Lei (municipal) n. 07/2003, que dispõe sobre o Plano de Carreira dos Servidores Públicos do Município de Cocal do Sul (item 1.1 do Relatório DMU);[1]

[...]

Portanto, seguindo as recentes decisões desta Egrégia Corte de Contas, inclino-me ao entendimento exarado pelo Ministério Público Especial no sentido que a irregularidade em tela enseja a aplicação de multa.

Sobre a referida irregularidade admite o responsável que a legislação deve ser modificada a fim de enumerar as funções de cada atividade ou cargo específico.

A restrição deve ser alvo de determinação, haja vista que diz respeito à deficiência da legislação municipal, não sendo um ato administrativo isolado ao qual tenha o responsável dado causa. Apesar do responsável figurar à frente do Município desde o ano de 2005, a falha da legislação municipal não pode ser atribuída unicamente a sua pessoa, notadamente porque a lei, no processo de formação, passa pelo crivo do Legislativo municipal.

Defende-se o responsável afirmando que a FATMA realmente não fez os reembolsos devidos e que o Município deve ingressar com uma ação de cobrança para corrigir a deficiência.

Há nos autos provas no sentido que o Município tentou buscar o ressarcimento dos valores pagos à servidora cedida para a FATMA. Não se trata de uma irregularidade capitaneada pelo Município, mas da própria FATMA, que não cumpriu o inciso V da Cláusula Quarta do convênio (fls. 345/346), que lhe obriga a ressarcir as despesas com vencimentos e encargos da servidora cedida.

Dessa forma, deve ser feita recomendação para que rescindir o convênio e convocar a servidora para retornar as suas atividades.

Sobre a restrição em comento, alega o responsável ser uma questão nacional de difícil solução, pois não há médicos interessados a trabalhar no Município. Diz, também, que se existente a irregularidade, há a necessidade, do outro lado, de prover a saúde dos munícipes, o que se revela bem maior do que a irregularidade. Por último, afirma que o Município irá corrigir as distorções.

O Ministério Público Especial sustenta no seu parecer de fls. 423/424 que os pagamentos efetuados ao médico Adir Alberton Volpato ultrapassam o subsídio do prefeito e afrontam o art. 37, XI, da Constituição Federal, e que não foi realizado processo seletivo para a contratação temporária de médicos para o PSF, em afronta ao prejulgado 1095.

A irregularidade está devidamente configurada, notadamente porque não demonstrou o responsável ter lançado edital de processo seletivo para contratação de médico para atender o PSF. A seleção, caso fracassada em razão da falta de candidatos, poderia constituir prova das alegações de falta de profissionais na área, fato que motivaria possíveis pagamentos acima do teto nos termos do prejulgado nº 1095.

Portanto, acolho os bem lançados argumentos da Instrução e do Ministério Público Especial neste ponto.

No que concerne à restrição apontada pelo Ministério Público Especial, disposta no item 2.1, do Relatório de fl. 424, deve ser alvo de recomendação, tendo em vista que, consoante informou a auditoria, o Município dispõe de registro de freqüência nas secretarias de obras, educação e saúde e que os servidores da administração tem sua freqüência controlada pela chefia imediata.

Portanto, há falhas que necessitam ser corrigidas, principalmente na ampliação do controle para abarcar todos os servidores, sejam eles efetivos ou comissionados, sem o que poderá prejudicar a aferição quanto à liquidação da despesa.

III - PROPOSTA DE VOTO

Estando os autos apreciados na forma regimental e, considerando as razões apresentadas não são suficientes para sanar a irregularidade, proponho ao Egrégio Plenário:

6.1. CONHECER do relatório de auditoria realizada na Prefeitura de São Ludgero, com abrangência a atos de pessoal relativos ao período de janeiro de 2008 a março de 2009, e considerar IRREGULARES, com fundamento no art. 36, § 2º, alínea “a”, da Lei Complementar nº 202/2000, as situações descritas nos itens 1.1, 1.2, 1.3 e 1.6, da parte conclusiva do relatório nº 2547/2009 (fls. 385/410).

6.2. Aplicar ao Sr. Ademir Gesing – Prefeito Municipal de São Ludgero, CPF nº 247.982.409-82, com base nos artigos 70, II, da Lei Orgânica - (Lei n. 202/2000) e, 109, II, do Regimento Interno desta Casa - (Res. n. TC - 06/2001), fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação do Acórdão do Egrégio Plenário desta Corte de Contas, para a comprovação ao Tribunal, do recolhimento ao Tesouro do Estado, das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000, em face das seguintes irregularidades:

6.2.1 - R$ 800,00 (oitocentos reais) Em face da nomeação de pessoal para cargos comissionados, cujas funções a serem desempenhadas pressupõem trabalho eminentemente técnico, caracterizando burla ao concurso público, em desacordo ao art. 37, II e V, da Constituição Federal/88 (item 2.2.1, do relatório de fls. 385/410);

6.2.2 – R$ 400,00 (quatrocentos reais) Em face do pagamento irregular de mais de 44 horas extras 50% no mês 03/2009, aos servidores: Alexandre dos Santos, Darci Antônio Fortunato Batista, Edio Medeiros, Fátima Lúcia Matias, Gesny Della Giustina, Irio Hobold, Janio Mattos, Jair Bruning e Marcelino Maximiano, em afronta ao artigo 75, da Lei Complementar nº 007/93, de 28 de dezembro de 1993, no montante de R$ 1.071,48 (Hum mil e setenta e um reais e quarenta e oito centavos) (item 2.3.2, do relatório de fls. 385/410);

6.2.3 – R$ 1.000,00 (mil reais) Em face do pagamento irregular de adicional de horas extras 50%, no montante de R$ 11.755,77 (onze mil, setecentos e cinqüenta e cinco reais e setenta e sete centavos), ao servidor Gilson Pedro Silva Martins, nomeado por meio da Portaria nº 0206/2005, de 01 de julho de 2005, para o cargo em comissão de Diretor do Departamento de Finanças e Contabilidade, visto que esse cargo exige do ocupante dedicação integral ao serviço, não ensejando portanto, o pagamento de horas extras, em afronta pois, ao artigo 75, da Lei Complementar nº 007/93, de 28 de dezembro de 1993 (item 2.3.3, do relatório de fls. 385/410);

6.2.4 - R$ 800,00 (oitocentos reais) Em face do pagamento de remuneração ao Sr. Adir Alberton Volpato, no mês 03/2009, referente ao exercício do cargo de Médico Clínico Geral, no valor de R$ 5.773,83 e na função de Médico-PSF, no valor de R$ 6.695,76, que totalizou R$ 12.469,59, valor este superior ao subsídio pago ao Prefeito Municipal, no valor de R$ 9.804,33, em afronta ao disposto no art. 37, XI da Constituição Federal (item 2.6.1, do relatório de fls. 385/410).

6.3. RECOMENDAR à Unidade que:

6.3.1. Caso ainda não tenha instalado o controle de freqüência em toda a administração municipal, adote um rigoroso controle formal e diário, de maneira que fique registrado em cada período trabalhado, os horários de entrada e saída, ressaltando-se que quando o registro se der de forma manual, o ideal, para evitar registro posterior ao dia trabalhado, é a utilização de um livro-ponto por setor ou lotação, com o registro obedecendo a ordem cronológica de entrada no local de trabalho, rubricado diariamente pelo responsável do órgão ou setor, em obediência aos princípios da eficiência e moralidade e interesse público;

6.3.2. Proporcione aos munícipes o conhecimento da jornada laboral de seus servidores, inclusive as jornadas especiais, por meio da afixação dessas informações no mural da Prefeitura;

6.3.3. Nas ocasiões em que os motoristas necessitarem se afastar da sede do município para transportar doentes para ser atendidos em outras localidades do estado, não sejam pagas horas extras, mas sim, diárias, de acordo com o previsão expressa nos artigo 62 e 63 da Lei Complementar nº 007/93, de 28 de dezembro de 1993;

6.3.4. Proceda ao controle rigoroso da remuneração paga aos seus servidores, para e evitar que seja ultrapassado o valor do subsídio pago ao Prefeito Municipal, em especial quanto à regularização do situação do médico Adir Alberton Volpato tratada no item 2.6.1, do relatório de fls. 385/410;

6.3.5. Promova a regularização da ocupação dos cargos de Mãe Social e Chefe de Divisão de Esportes, devendo a função de Mãe Social ser provida mediante contratação temporária, com prévio processo seletivo, e os cargos de Chefe de Divisão de Esportes providos mediante concurso público para cargo efetivo;

6.3.6. Promova a regularização da legislação municipal que trata dos servidores públicos, com definição clara das atribuições dos cargos públicos;

6.3.7. Promova a regularização do convênio com a FATMA no que tange ao ressarcimento dos valores decorrentes da cessão da servidora Angela de Fátima Martins Orben, bem como determine o retorno da servidora ao Município.

6.4. Dar ciência desta Decisão ao Sr. Ademir Gesing – Prefeito Municipal de São Ludgero.

Gabinete, em 21 de setembro de 2010.

Auditor Gerson dos Santos Sicca

Relator

[1] No mesmo sentido foi o vento vencedor do Conselheiro Luiz Roberto Herbst nos autos do processo REC 08/00450736, Acórdão n. 0599/2010, DOE de 15/09/2010.