Processo nº	CON 09/00255552
Unidade Gestora	Tribunal de Contas do Estado Santa Catarina
Interessado	Sr. José Carlos Pacheco – Presidente do TCE/SC
Assunto	Consulta – Possibilidade de aplicação subsidiária das normas do regimento geral da previdência social para aposentadorias especiais por trabalho em locais com agentes nocivos que prejudicam a saúde ou a integridade física.
Relatório n°	341/2010

1. Relatório

Tratam os autos de consulta formulada pelo Excelentíssimo Presidente desta Casa à época, Conselheiro José Carlos Pacheco, acerca da possibilidade de aplicação subsidiária das normas do regimento geral da previdência social para aposentadorias especiais por trabalho em locais com agentes nocivos que prejudicam a saúde ou a integridade física.

A Informação n° APRE-035/09 subscrita pelo Assessor da Presidência, Dr. Neimar Paludo, relata que por ocasião do julgamento do Processo n° REC 08/0044073 estabeleceu-se no Plenário uma discussão acerca da possibilidade de aplicação subsidiária da norma do Regime Geral da Previdência Social, (Lei n° 8.213/92), para as aposentadorias nos termos do art. 40, §4°, III, da Constituição Federal, ou seja, cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais, (agentes nocivos), que prejudiquem a saúde ou a integridade física do trabalhador/servidor, ante a ausência de lei complementar federal que as disciplinem.

O eminente Relator daquele recurso, Excelentíssimo Auditor Cléber Muniz Gavi, não acolheu os termos do Parecer COG n° 848/08 que propunha o registro do ato com base na interpretação supramencionada, gerando debate pelos membros do Plenário.

Diante disso, a Presidência desta Casa avocou os autos do processo e designou por meio da Portaria n° TC-185/2009 uma comissão com intuito de elaborar um estudo para uniformização dos entendimentos.

O estudo produzido, constante as fls.07 a 45 dos presentes autos, concluiu que os atos administrativos concessivos da aposentadoria especial prevista no inc. III do §4° do art. 40, da Constituição Federal, aos servidores públicos posteriores ao marco temporal a ser estabelecido, sejam registrados, se cumpridos os requisitos previstos na Lei Federal n° 8.213/91.

De posse do referido estudo técnico, a Assessoria do Gabinete da Presidência, por meio de Informação n° APRE-035/09, concluiu pela necessidade de autuação do estudo como processo de Consulta, para que seja produzido um Prejulgado com vistas a regulamentar a materia. Sugere também que seja discutida a competência para edição de lei complementar prevista no art. 40 da CF/88, e quanto a isso, ressaltou a existência do Prejulgado n° 1357[1].

Acolhendo a sugestão da Asessoria de Gabinete, o Excelentíssimo Presidente José Carlos Pacheco, por despacho, determinou a atuação dos presentes autos na forma de processo de Consulta.

Cumprindo o trâmite regimental, veio aos autos o Órgão Consultivo desta Casa que emitiu o Parecer n° COG-327/09, cuja proposta conclusiva sugere o conhecimento e resposta da consulta pela possibilidade de concessão da aposentadoria especial prevista no art. 40, III, §4° da Constituição Federal, mediante aplicação subsidiária do art. 57 da Lei Federal n° 8.213/91, desde que concedida após a referida lei, e, uma vez verificada a presença dos requisitos nela prescritos.

O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas manifestou-se por meio do Parecer n° MPTC 2.902/2009 por acompanhar o entendimento exarado pela Consultoria Geral.

2. Voto

Segundo o site[2] do Ministério da Previdência Social, a aposentadoria especial identifica-se como um benefício concedido ao segurado que tenha trabalhado em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física.

O entendimento predominante da doutrina e da jurisprudência é de que somente a União pode estabelecer critérios diferenciados para aposentadorias especiais, através de Lei Complementar Federal.

Da obra “O Controle das Aposentadorias pelos Tribunais de Contas”, da autoria de Flávio Germano de Sena Teixeira, extraio:

Frise-se, outrossim, a inequívoca manifestação do desígnio federalizador quanto ao regime previdenciário . A Emenda Constitucional n° 20 passa a atribuir à União competência exclusiva para disciplinar as aposentadorias ditas especiais. Somente a lei complementar federal, com natureza de lei nacional, pode excepcionar o comando genérico do dispositivo em análise, que proíbe critérios diferenciados, autorizando o delineamento de critérios específicos para os casos de atividades exercidas exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

[...]

Somente o legislador complementar federal poderá dispor sobre o assunto[3].

O Ministério da Previdência e Assistência Social em 2007 editou a Orientação Normativa nº 01/07, aplicável, por força de seu art. 1º, aos “servidores públicos titulares de cargos efetivos, [...] Magistrados, Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas, membros do Ministério Público e de quaisquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações”, estipulando, em seu artigo 69:

Art. 69. São vedados:

(...)

III- a concessão de aposentadoria especial, nos termos do § 4º, do art. 40 da Constituição Federal, até que leis complementares federais disciplinem a matéria. [grifou-se]

Tanto é assim, que ao lançar a primeira edição anotada da Constituição do Estado de Santa Catarina, consignei em nota de rodapé ao art. 30, §5° (acrescentado pela EC n°9/94):

A Emenda Constitucional foi justificada com a afirmação de que se destinava a “suprir lacuna existente na Constituição do Estado de Santa Catarina, cujo preceito foi estabelecido pela Constituição Federal em seu art. 40, § 1º (...) (sic). E assim foi aprovada com a transcrição do inteiro teor do art. 40, da CF. Um exame mais atento, contudo, mostra que o assunto foi discutido na Constituinte Estadual e só não foi incluído porque a lei complementar a que se refere a Constituição é a lei federal. Só a lei federal pode estabelecer exceções à regra geral das condições do tempo de serviço mínimo do homem e da mulher para a aposentadoria no serviço público (CF, art. 40). A simples inclusão do dispositivo na Carta Estadual não permite que se retire da União esta competência. [grifou-se]

Tal anotação foi utilizada em diversos pareceres do Ministério Público Estadual em Mandados de Segurança interpostos por policiais civis de santa Catarina para fundamentar a não concessão da segurança pleiteada, tal como o M.S. n° 2009.005091-6, no qual o Procurador de Justiça Basílio Elias de Caro concluiu:

As normas em tela são, pois, a toda evidência, inconstitucionais, dada a usurpação, pelo Estado de Santa Catarina, de competência legislativa exclusiva da União. Tal inconstitucionalidade, que é flagrante, há de ser pronunciada, incidentalmente, pelo egrégio Tribunal Pleno. [grifou-se]

Inclusive, o Prejulgado n° 1357 comungava esse entendimento ao versar que:

Enquanto a lei complementar de que trata o §4° do art. 40 da Constituição Federal de 1988 não for elaborada pela União, fica vedada a concessão de aposentadoria especial aos servidores públicos estaduais e municipais, nos termos do parágrafo único do art. 5° da Lei n° 9717/98, com a redação dada pela Medida Provisória n° 2187-13, de 24 de agosto de 2001. [grifou-se]

Feito este breve introito, a questão a ser bem decidida pelo Egrégio Plenário nestes autos de Consulta diz respeito à possibilidade de concessão das aposentadorias especiais dos servidores públicos previstas no inciso III do §4° do art. 40 da Constituição Federal, concedidas pelo exercício de atividades sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, ante a ausência de leis complementares (federais) disciplinadoras, com base na aplicação subsidiária da Lei n° 8.213/91, o chamado Regime Geral da Previdência Social- RGPS.

Eis o teor da referida norma constitucional:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

I [...]

III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005). [grifou-se].

Conforme relatado, nos autos do Processo n° REC 08/00440773[4] foi sugerido pela Consultoria Geral desta Casa[5] o registro de aposentadoria especial concedida pela Prefeitura Municipal de São Bento do Sul através do seu Instituto de Previdência Social dos Servidores Públicos de São Bento do Sul – IPRESBS, cujo ato teve como fundamento o art. 156, §2°, da Lei Municipal n° 121, de 18/10/93[6] (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de São Bento do Sul), apesar da ausência de lei complementar federal exigida pela Constituição da República, com base na aplicação “analógica” das normas contidas na Lei do Regime Geral da Previdência Social, Lei n° 8.213, de 24.07.1991.

O posicionamento do Corpo Técnico baseou-se no julgamento de 18 (dezoito) Mandados de Injunção[7] pelo Supremo Tribunal Federal em 19.04.2009[8], e um do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos quais foi declarada a mora legislativa, reconhecido o direito à aposentadoria especial, e ainda, determinada a regulamentação necessária. Atualmente já foram concedidos mais de 600 mandados de injunção pelo STF versando sobre aposentadorias sob condições especiais.

O Excelentíssimo Auditor Substituto de Conselheiro, Dr. Cleber Muniz Gavi, Relator daqueles autos de recurso, no entanto, discordou da proposta do órgão consultivo ao argumento de que os Mandados de Injunção possuem efeitos apenas “inter partes”, não sendo possível a extensão de seus efeitos “erga omnes”, motivo pelo qual propôs a denegação do registro do ato aposentatório.

Naquela oportunidade, (sessão ordinária do dia 09 de março 2009), o Processo n° REC 08/00440773 foi avocado pela Presidência, que, através da Portaria n° TC-0185/2009 instituiu uma Comissão composta pelas servidoras Adriana Regina Dias Cardoso, Márcia Christina M. da Silva de Magalhães e Valéria Rocha Lacerda Gruenfeld, da Diretoria de Controle de Atos de Pessoal – DAP, visando uniformizar entendimentos sobre a matéria.

O referido estudo discorreu sobre a evolução histórica do benefício no regime geral de previdência social. Segundo os técnicos da DAP, até 28 de abril de 1995 a aposentadoria especial era concedida pela atividade ou profissão exercida. As atividades profissionais insalubres, perigosas ou penosas eram elencadas na norma, Decreto n° 53.831/64, que foi substituido pelo Decreto n° 83.080/79, mas que mantinha a mesma sistemática, ou seja, bastava ao aposentando comprovar o tempo de exercício de uma das atividades ali listadas, que este faria jus ao benefício.

Porém, em abril de 1995 foi editada a Lei n° 9.032/95, que modificou a redação do art. 57 e parágrafos[9] da Lei do Regime Geral da Previdência (Lei n° 8.213/91), estabelecendo que aposentadoria especial agora seria devida ao segurado que comprovasse, além do tempo de trabalho permanente em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física deste, a efetiva exposição aos agentes nocivos pelo período equivalente ao exigido para concessão do benefício, deixando de ser concedida pelo mero exercício de certas atividades ou profissões.

Diz o art. 57 e parágrafos da Lei n° 8.213/91 (RGP):

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 1º A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 2º A data de início do benefício será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49.

§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social–INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) [grifou-se].

Assim, a partir de 1995 a exposição a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física não seria mais presumida em face da profissão exercida, passando a exigir-se a comprovação da exposição a tais agentes. Antes, bastava o exercício de uma determinada profissão ou atividade, agora havia a necessidade de comprovar a efetiva exposição aos agentes considerados prejudiciais.

Diante disso, posteriormente a Administração Federal editou as Leis n°s 9.528/97 e 9.732/98, que alteraram o artigo subsequente ao acima transcrito, art. 58 da Lei n° 8.213/1991, que passou a ter seguinte redação:

Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997) [grifou-se].

§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista. (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)

§ 2º Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)

§ 3º A empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à penalidade prevista no art. 133 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)

§ 4º A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento.(Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997) [grifou-se]

A relação dos agentes nocivos à saúde referida no caput do dispositivo supra foi finalmente regulamentada pelo Decreto n° 3.048/1999[10], o Regulamento da Previdência Social – RPS – que, em seu anexo IV classifica os agentes nocivos como químicos, físicos e biológica. A título de exemplo, transcrevo o item 2 do Anexo IV que lista os agentes nocivos físicos e as atividades sob quais estes incidem:

2.0.0

AGENTES FÍSICOS

Exposição acima dos limites de tolerância especificados ou às atividades descritas.

TEMPO MÍNIMO

2.0.1

RUÍDO

a) exposição a Níveis de Exposição Normalizados (NEN) superiores a 85 dB(A). (Redação dada pelo Decreto nº 4.882, de 2003)

25 ANOS

2.0.2

VIBRAÇÕES

a) trabalhos com perfuratrizes e marteletes pneumáticos.

25 ANOS

2.0.3

RADIAÇÕES IONIZANTES

a) extração e beneficiamento de minerais radioativos;

b) atividades em minerações com exposição ao radônio;

c) realização de manutenção e supervisão em unidades de extração, tratamento e beneficiamento de minerais radioativos com exposição às radiações ionizantes;

d) operações com reatores nucleares ou com fontes radioativas;

e) trabalhos realizados com exposição aos raios Alfa, Beta, Gama e X, aos nêutrons e às substâncias radioativas para fins industriais, terapêuticos e diagnósticos;

f) fabricação e manipulação de produtos radioativos;

g) pesquisas e estudos com radiações ionizantes em laboratórios.

25 ANOS

2.0.4

TEMPERATURAS ANORMAIS

a) trabalhos com exposição ao calor acima dos limites de tolerância estabelecidos na NR-15, da Portaria n^o 3.214/78.

25 ANOS

2.0.5

PRESSÃO ATMOSFÉRICA ANORMAL

a) trabalhos em caixões ou câmaras hiperbáricas;

b) trabalhos em tubulões ou túneis sob ar comprimido;

c) operações de mergulho com o uso de escafandros ou outros equipamentos .

25 ANOS

Além de elencar exaustivamente quais são os agentes nocivos à saúde, o mesmo Decreto n° 3.048 de 05.05.99, alterado pelos Decretos n°s 4.032/2001 e 4.882/2003, estabeleceu objetivamente de que forma se daria a tal “comprovação da efetiva exposição aos agentes nocivos” em seu art. 68, §2°, in verbis:

Art. 68. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, consta do Anexo IV.

§ 1º As dúvidas sobre o enquadramento dos agentes de que trata o caput, para efeito do disposto nesta Subseção, serão resolvidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego e pelo Ministério da Previdência e Assistência Social.

§ 2º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário denominado perfil profissiográfico previdenciário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. (Redação dada pelo Decreto nº 4.032, de 2001) [grifou-se].

§ 3^o Do laudo técnico referido no § 2^o deverá constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva, de medidas de caráter administrativo ou de organização do trabalho, ou de tecnologia de proteção individual, que elimine, minimize ou controle a exposição a agentes nocivos aos limites de tolerância, respeitado o estabelecido na legislação trabalhista. (Redação dada pelo Decreto nº 4.882, de 2003)

[...]

§ 7^o O laudo técnico de que tratam os §§ 2^o e 3^o deverá ser elaborado com observância das normas editadas pelo Ministério do Trabalho e Emprego e dos atos normativos expedidos pelo INSS. (Redação dada pelo Decreto nº 4.882, de 2003)

§ 8º Considera-se perfil profissiográfico previdenciário, para os efeitos do § 6º, o documento histórico-laboral do trabalhador, segundo modelo instituído pelo Instituto Nacional do Seguro Social, que, entre outras informações, deve conter registros ambientais, resultados de monitoração biológica e dados administrativos.(Incluído pelo Decreto nº 4.032, de 2001)

O indigitado artigo do RPS (art. 68), em seu §2°, introduziu a exigência de formulário de Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP – para a verificação de preenchimento de requisitos da aposentadoria especial. Segundo o estudo realizado, o PPP – Perfil Profissiográfico Previdenciário – é um documento histórico-laboral do segurado que deve conter registros ambientais, resultados de monitoração biológica e dados administrativos, além de outras informações (modelo de PPP anexado à fl. 44).

Além disso, é exigida também a elaboração de um laudo técnico de condições ambientais do trabalho – LTCA – a ser expedido por um médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, ou ainda, por engenheiro de segurança do trabalho (art. 68, §2°, in fine, do Decreto n° 3.048/99), e que serve de base para o PPP. Em síntese, o PPP – Perfil Profissiográfico Previdenciário – será preenchido pela empresa empregadora com base no LTCA – Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho: um é relativo ao local de trabalho, o outro, às condições em que um determinado indivíduo labora.

A comissão formada por técnicos da DAP adentra ainda em questões relativas à operacionalização da concessão de aposentadoria especial no âmbito do Instituto Nacional de Seguridade Social, como a questão das cooperativas, a forma conversão do tempo quando exercida mais de uma atividade de risco, e o impacto orçamentário-financeiro que o registro das aposentadorias especiais teria nas unidades jurisdicionadas a este Tribunal. Considero tais observações pertinentes, mas, reservo-me o direito de acolhê-las sem maiores aprofundamentos para não fugir aos pontos centrais do tema.

O estudo técnico em comento, ao tratar das repercussões que a adoção de tal entendimento teria aos processos em trâmite nessa Corte sugere o estabelecimento de um marco temporal, a exemplo do procedimento adotado no Processo CON 04/01320308, que tratava da análise de ato aposentadoria por invalidez do servidor público estadual, ante a ausência de norma estadual elencando as doenças graves, contagiosas ou incuráveis. Naqueles autos, a Decisão n° 788/04 valeu-se do disposto no art. 40, §12, da CF/88, que permite a aplicação subsidiária do regime de previdência dos servidores públicos ao Regime Geral de Previdência Social, e, determinou que "os atos administrativos concessivos de aposentadorias por invalidez permanente de servidores públicos estaduais com após publicação a da presente decisão terão registro neste Tribunal de Contas se estiverem de acordo com o entendimento contido nesta deliberação [...]”.

Diante disso, de modo a evitar a ocorrência de julgamentos diferentes para situações idênticas, o estudo da Comissão propõe o estabelecimento de um marco temporal, que seria o julgamento do Processo n° REC 08/00440773, pois teria sido naqueles autos em que o Presidente do Tribunal à época, Excelentíssimo Conselheiro José Carlos Pacheco, teria designado a comissão de estudo.

A propósito, a data escolhida para modulação temporal dos efeitos da presente decisão é a única divergência entre o estudo técnico da comissão designada e o Parecer da Consultoria Geral que instrui estes autos de Consulta – Parecer n° COG-327/09. Na proposta da COG, este seria o da edição da Lei n° 8.213/91, ou seja, 24 de julho de 1991, e não a data do julgamento do recurso REC 08/00440773 como sugeriu a Comissão. Filio-me ao entendimento da Consultoria Geral quanto a este ponto.

Não obstante, relativamente ao bem elaborado Parecer do Órgão Consultivo (Parecer n° COG-327/09) cabem algumas considerações.

Afirma a COG que a competência para legislar sobre o regime geral de previdência social é privativa da união, o que teria sido feito pela Lei n° 8.213/91. Já com relação ao regime próprio da previdência social e previdência complementar, a competência para legislar é concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal. Como consequência, concluiu que “enquanto não houver norma geral, no caso, lei complementar da União, os Estados e o Distrito Federal podem legislar plenamente acerca da aposentadoria especial de seus servidores públicos, ressaltando que a superveniência da norma geral suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário. Já com relação aos municípios, conforme já visto, estes devem ficar no aguardo da legislação federal” (fl. 52).

Assim, a prevalecer tal entendimento estariam sendo consideradas válidas pelo Tribunal de Contas as Leis Complementares Estaduais que disciplinem casos de aposentadoria especial dos servidores públicos do Estado, mas não as Leis Complementares Municipais. Tanto que a COG propõe a revogação do Prejulgado n° 1357, que dizia que somente a lei complementar federal poderia estabelecer quais seriam as doenças graves, contagiosas e incuráveis de que trata o art. 40, I, da CF/88. Trata-se de admitir a competência concorrente dos Estados para legislar sobre a matéria.

Com efeito, ao acolher a resposta da Consultoria Geral o Egrégio Tribunal Pleno estar-se-ia admitindo a validade das Leis Complementares Estaduais Catarinenses que estipulam aposentadorias especiais, ante a inércia da União Federal, tais como às referentes aos Policiais Civis (Leis Complementares n°s 335/2006 e 343/2006), e, aos Engenheiros que sejam servidores públicos da Administração Direta ou Autárquica e Fundacional do Estado, (Lei Complementar Estadual n° 171/1998).

Considero tecnincamente correta a interpretação, que não merece reparos. Mas poderá estar se criando um problema para os municípios, que conforme dito pela COG, deverão continuar a espera da Lei Federal.

Não obstante, verifico que tanto a DAP como a COG alternam a utilização dos institutos da subsidiariedade e da analogia indiscriminadamente, como se fossem sinônimos.

A proposta da COG sugere a possibilidade, enquanto não editada lei federal, de concessão de aposentadoria especial aos servidores estaduais e municipais prevista na CF/88 “mediante aplicação subsidiária do art. 57, da Lei Federal n. 8.213/91”, mas, às fls. 67 o Parecer do Órgão Consultivo consignava:

É certo que a possibilidade da utilização da analogia do regime geral prevista no § 12 do art. 40 da Constituição Federal, veio a partir da Emenda Constitucional n° 20/98, mas, mesmo antes dessa Emenda, a interpretação analógica já era permitida pelo art. 4°, da LICC e art. 126, do CPC.

Portanto, os atos podem ser registrados, ainda que anteriores à Emenda Constitucional n° 20/98, haja vista a aplicação subsidiária das normas regime geral de previdência social, mas precisamente o art. 57, da Lei n° 8.213/91.

A diferença entre a aplicação subsidiária, e, a aplicação analógica, tem consequências práticas relevantes.

O mestre Carlos Maximiliano, em seu “Hermenêutica e Aplicação do Direito”[11], assim define o emprego da analogia no mundo jurídico:

A analogia consiste em aplicar a uma hipótese não prevista em lei a disposição relativa a um caso semelhante. [grifou-se]

[...]

241 – A respeito da analogia duas possibilidades merecem registro: ou falta uma só disposição, um artigo de lei, e então se recorre ao que regula um caso semelhante (analogia legis); ou não existe nenhum dispositivo aplicável à espécie nem sequer de modo indireto; encontra-se o juiz em face de instituto inteiramente novo, sem similar conhecido; é força, não simplesmente recorrer a um preceito existente, e, sim, a um complexo de princípios jurídicos, à síntese dos mesmos, ao espírito do sistema inteiro (analogia júris).

A analogia, portanto, reside na igualdade jurídica, que demanda que “espécies semelhantes sejam reguladas por normas semelhantes”. Ela pressupõe uma lacuna normativa, e consiste na aplicação de um regramento que não é, originalmente, cabível ao caso concreto. A analogia se dá entre fatos, e não entre leis. Neste sentido, pressupõe a existência de duas situações análogas, sendo que uma possui regramento próprio e a outra não.

Já a aplicação subsidiária consiste em, diante de um regramento válido porém omisso, aplicar-se outra disciplina normativa naquilo em que a primeira for omissa. Como por exemplo, a aplicação subsidiária da legislação processual prevista no art. 308 do Regimento Interno desta Casa (Resolução n° TC-06/2001):

Art. 308. Os casos omissos serão resolvidos mediante aplicação subsidiária da legislação processual ou, quando for o caso, por deliberação do Tribunal Pleno. [grifou-se]

Desta forma, é possível a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil aos casos omissos no Regimento e na Lei Orgânica do Tribunal.

Em suma, a aplicação subsidiária pressupõe duas normas válidas, uma de caráter geral e outra específica: sendo que a específica atrai as disposições da premissa maior, no que couber…

Tal confusão pode nos levar a concluir que o que está a se sugerir, no caso dos muncípios, não é a a aplicação subsidiária do RGPS, mas sim a sua aplicação por analogia, uma vez que a aplicação subsidiária exige a existência de uma norma constitucionalmente válida, a nortear a aplicação da regra subsidiária à seus pontos omissos. Subsidiar significa auxiliar, ajudar, e implica ser subsidiário à alguma coisa. E, como não se admite a competência legislativa dos municípios pra legislar sobre o assunto: a qual lei seria aplicado “subsidiariamente” o RGPS? Se estamos afirmando que os Municípios não possuem competência para legislar sobre o assunto?

O Supremo Tribunal Federal, e o Tribunal de Justiça de São Paulo, nos julgamento dos Mandados de Injunção citados nos autos, e em outros mais recentes, falam em aplicação analógica do art. 57 da Lei n° 8.213/91, ante a mora legislativa da União. O que é facilmente compreensível, uma vez que o referido remédio constitucional (Mandado de Injunção) pressupõe necessariamente a ausência da norma regulamentadora. Ou seja, na ausência de uma disciplina normativa aplicável ao caso concreto, aplica-se, por analogia, outra! Qual seja, o art. 57 da Lei n° 8.213/91.

Minha preocupação quanto a terminologia a ser utilizada na resposta à presente consulta não é preciosismo, nem apego ao rigorismo técninco: é com as consequencias dessa definição. Ou seja, como ficaria o ato aposentatório nos ambitos estaduais e municipais. Qual seria a sua fundamentação legal? A Lei Municipal, ainda que carecedora de constitucionalidade? Ou simplesmente o art. 57 do RGPS (Lei n° 8.213/91)?

Penso que é imprescindível a existência de uma Lei Municipal, a qual seria aplicado, subsidiariamente, o RGPS. E, salvo engano, este é o entendimento da COG e da DAP, ainda que utilizem o termo “analogia”.

A interpretação da Corte Suprema assegura o direito à aposentadoria especial dos servidores públicos ante a mora legislativa da União. A isonomia com os trabalhadores da iniciativa privada, a necessidade de dar-se concretude ao direito fundamental à aposentadoria especial, a razoabilidade e a própria Justiça são os fundamentos dos julgados dos writs de Injunção. Estes Mandados, que antes se limitavam a declarar a mora legislativa e determinar ao Poder Público que a suprisse, agora revestem-se de caráter mandamental, ao declarar o direito à aposentadoria especial do servidor, valendo-se da disciplina do RGPS.

O Tribunal de Contas, órgão vocacionado à fiscalização do fiel cumprimento da lei, ao responder uma consulta que consisitirá em um Prejulgado de caráter vinculante para a Administração e para a sua prórpia atuação, deve estabelecer com precisão o que está se afirmando. Me refiro a quais requisitos do RGPS deverão ser observados para legalidade do ato.

A aplicação subsidiária das normas do Regimento Geral da Previdência Social implicará na fixação de critérios objetivos e implementação de procedimentos, pelas Unidades Jurisdicionadas, para comprovação e aferimento, para fins de controle pelo Tribunal, da efetiva exposição a agentes nocivos à saúde, nos termos da Lei n° 8.213/91.

Por isso considero que uma vez exigido o cumprimento integral dos requisitos previstos na Lei n° 8.213/91, tais como a exigência de laudo técnico e do Perfil Profissiográfico, dificilmente essas aposentadorias merecerão o registro do Tribunal. Uma coisa é admitir-se tão somente o tempo especial previsto no art. 57 da Lei Federal n° 8.213/91, exigindo a comprovação de que o servidor laborou durante todo o periodo em atividade que comprovadamente ultrapassava os limites máximos de periculosidade e insalubridade permitidos pela lei. Outra coisa, seria o Tribunal de Contas exigir das Unidades, retroativamente, o LTCA e o PPP, em face do que consigna ao final da resposta sugerida: “desde que atendidos os requisitos nela estabelecidos”.

Além dos servidores da Prefeitura de São Bento do Sul, se encontram em situação análoga os Engenheiros e os Policiais Civis do Estado, e todos os demais servidores que há muitos anos aguardam uma deliberação desta Corte acerca de suas aposentadorias especiais.

A solução, ao final, proposta, não parece resolver concretamente a questão. Diante disso, sugiro ao Egrégio Plenário que determine imediatamente a análise de três casos concretos de aposentadoria especial sob a luz da resposta constante destes autos: 1) um da Prefeitura Municipal de São Bento do Sul; 2) um relativo à aposentadoria dos Engenheiros servidores públicos estaduais, e outro; 3) dos Policiais Civis do Estado.

Diante do exposto, VOTO no sentido de que o Egrégio Plenário adote a seguinte decisão:

2.1 Conhecer da presente Consulta por preencher os requisitos e formalidades preconizados no Regimento Interno, e Lei Orgânica, deste Tribunal.

2.2 Determinar à Diretoria de Controle de Atos de Pessoal a pronta realização da análise de 3 (três) casos concretos de aposentadoria especial que estejam em trâmite nesta Casa: de Engenheiro servidor público estadual, Policial Civil e de servidor da Prefeitura Municipal de São Bento do Sul, sob a luz da resposta ora produzida.

2.3 Responder à Consulta nos seguintes termos:

2.3.1 Enquanto não editada lei complementar federal, a aposentadoria especial dos servidores públicos estaduais e municipais, prevista no inciso III do § 4º do art. 40 da Constituição Federal, poderá ser concedida mediante a aplicação subsidiária do art. 57, da Lei Federal nº 8.213/91, desde que concedidas após a edição desta Lei e cumpridos os requisitos nela previstos.

2.4 Revogar o Prejulgado 1357.

2.5 Determinar o arquivamento dos autos.

Florianópolis, 27 de setembro de 2010

Conselheiro Salomão Ribas Junior

Relator