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Processo: |
REP-09/00078839 |
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Unidade
Gestora: |
Prefeitura Municipal de Chapecó |
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Responsável: |
João Rodrigues |
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Interessado: |
Rodrigo Goldschmidt |
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Assunto:
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Peças de Ação Trabalhista - contratação
irregular (bolsista). |
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Relatório
e Voto: |
GAC/CFF - 1279/2010 |
Vínculo
empregatício. Programa assistencial. Jurisprudência trabalhista. Divergência.
Não há entendimento pacífico na
Justiça Trabalhista em Santa Catarina sobre a caracterização de violação ao
art. 37, II, da Constituição Federal de 1988, nas hipóteses de inclusão de
trabalhadores desempregados em programa emergencial de auxílio desemprego,
instituído por Município.
1. INTRODUÇÃO
Tratam os autos de
Cumprida a fase de admissibilidade[1]
da Representação, os autos retornaram à Diretoria de Controle de Atos de
Pessoal (DAP) para realização da Audiência[2]
do responsável, Sr. João Rodrigues. Protocoladas as razões defensivas[3],
os autos foram reinstruídos pela DAP que, por meio do Relatório n. 2946/2010[4],
sugeriu a aplicação de multa ao responsável ante a inobservância às disposições
constitucionais que tratam do ingresso no serviço público.
O Ministério Público junto ao Tribunal (Parecer
n. MPTC-3626/2010[5])
discordou do entendimento esboçado manifestando-se pela legalidade do ato.
Em seguida, vieram-me os autos, na forma
regimental, para Voto.
É o breve relatório.
2. DISCUSSÃO
Propõe a Diretoria de Controle de Atos de
Pessoal a procedência da Representação por entender que a Prefeitura Municipal
de Chapecó contratou o Sr. Vilson Morais sem a devida observância do art. 37,
II e IX, da Constituição Federal de 1988, durante o período de 02.05.2006 a
23.10.2007.
Na fase de Audiência o responsável aduziu
que não houve violação às normas constitucionais apontadas, uma vez que o Sr.
Vilson prestou serviços à municipalidade na qualidade de bolsista do Programa
Emergencial de Auxílio Desemprego (PEAD). Programa instituído, inicialmente,
pela Lei Complementar (municipal) n. 237/2005, e, posteriormente, pela Lei
(municipal) n. 5.055/06, regulamentada pelo Decreto (municipal) n. 16.120/06. Para
tanto, embasa seus argumentos nas supracitadas legislações e em acórdãos
proferidos pela Justiça do Trabalho que tratam de matéria idêntica.
O Ministério Público junto ao Tribunal,
valendo-se dos documentos acostados aos autos, em especial, dos julgados
trabalhistas e das disposições legais que regiam o Programa Emergencial de
Auxílio Desemprego do Município, divergiu da instrução técnica, considerando
improcedente a Representação apresentada.
Esclareceu o Órgão Ministerial que, embora a DAP tenha sustentado que a
contratação do Sr. Vilson deu-se em 02/05/2006 e o preceito legal que
instituiu o Programa foi posterior àquela data – 07/07/2006, o Termo de
Compromisso assinado por ele, incluindo-o no PEAD, data de 07/06/2006. Período
amparado pela Lei Complementar (municipal) n. 237, de 11 de julho de 2005, que
inicialmente instituiu o Programa Emergencial de Auxílio Desemprego (PEAD).
Outrossim, aduziu que os julgados trabalhistas juntados pelo responsável
demonstraram a controvérsia jurídica em torno do tema.
Com efeito, tanto as considerações feitas
pela DAP como os argumentos esboçados pelo responsável e compartilhados pelo
Procurador junto ao TCE, Dr. Aderson Flores, são sólidos e coerentes.
A Lei Complementar (municipal) n. 237/2005
e, posteriormente, a Lei (municipal) n. 5.055/2006, regulamentadas,
respectivamente, pelos Decretos (municipais) ns. 15.125/2005 e 16.120/2006,
instituíram no Município de Chapecó o denominado Programa Emergencial de
Auxílio Desemprego (PEAD). Referido programa tinha por objetivo proporcionar
aos trabalhadores, com idade acima de dezoito anos, em situação de desemprego
igual ou superior a um ano e residentes na localidade a mais de dois anos,
ocupação em atividades ligadas aos serviços de interesse local, qualificação
profissional, além de bolsa mensal, correspondente a um salário mínimo, e
fornecimento de cesta básica, pelo período máximo de um ano.
Às fls. 87 a 100 dos autos encontram-se
acostados, dentre outros documentos, os Termos de Compromisso e Renovação de
prazo de inclusão do Sr. Vilson no Programa Emergencial de Auxílio Desemprego.
A partir deles infere-se que sua participação como bolsista deu-se entre
07/06/2006 a 23/10/2007, e que seu “vínculo” com o Município era de caráter
assistencial, na forma do art. 203[6],
III, da Constituição Federal de 1988. Relação jurídica que, inclusive, foi
reconhecida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, em caso
idêntico, envolvendo o próprio Município de Chapecó (Recurso Ordinário n.
02393-2007-038-12-00-8)[7],
senão vejamos:
[...]
A sentença recorrida indeferiu os pleitos da inicial por considerar não ter
havido relação de emprego entre as partes. Reconheceu que o autor foi
beneficiário do Programa Emergencial de Auxílio-Desemprego – PEAD do Município
de Chapecó (Lei n. 5.055/06). Neste programa recebeu ocupação, qualificação
profissional e bolsa-auxílio mensal, os quais consistem em elementos distintos
daqueles exigidos na CLT para formação de relação de emprego.
Cabe
ressaltar, de pronto, que a pretensão do autor de reconhecimento do vínculo de
emprego com o Município de Chapecó não pode prosperar visto que sua admissão
não teria sido precedida de concurso público, contrariando o que dispõe o art.
37, inc. II, da Constituição da República. Assim, o ato administrativo
realizado em afronta a essa exigência seria nulo, tal como contido no §2º do
mesmo artigo, o que inviabilizaria o reconhecimento do vínculo e também a
percepção de parcelas previstas em leis trabalhistas (à exceção do FGTS, por
força do teor do art. 19-A da Lei n. 8.036/90).
Contudo,
entendo que a relação entre as partes
não se formou de maneira contrária à Constituição porque a contratação do
autor foi regida por lei municipal, cuja aplicação prática em muito se afasta
dos moldes previstos na CLT para formação de uma relação de emprego.
Com efeito, os elementos probatórios não
permitem reconhecer na relação entre autor e réu a presença dos requisitos
previstos no art. 3º da CLT. O autor foi incluído no Programa Emergencial de
Auxílio-Desemprego – PEAD, destinado a proporcionar ocupação, qualificação
profissional e bolsa-auxílio mensal para trabalhadores integrantes da
população desempregada do Município de Chapecó
(fls. 121-123). Para tanto, receberia uma bolsa de um salário mínimo mensal,
uma cesta básica e seria incluído em cursos de qualificação. Suas obrigações
principais seriam desempenhar com assiduidade e pontualidade os serviços
oferecidos pela Fundação de Ação Social de Chapecó (FASC) e frequentar os
cursos de qualificação e/ou alfabetização.
[...]
Também não merece prosperar a alegação
recursal no sentido de que a Lei n. 5.055, de 07 de julho de 2006, seria
posterior à contratação, o que evidenciaria sua nulidade. Isso porque a
inclusão do autor no PEAD ocorreu sob a égide da Lei Complementar n. 237, de
11 de julho de 2005, e do Decreto regulamentador, n. 15.125, de 08 de agosto
de 2005, conforme verifico do termo de compromisso das fls. 121-123 e do termo
de renovação de prazo que se seguiu (fls. 115-116). Somente a renovação de
prazo datada 02-05-2007 foi formulada nos termos da Lei n. 5.055/07. Assim,
não existe a irregularidade apontada.
A legislação que permite a realização das
atividades tais como a do autor, mediante concessão de bolsa e
cesta-alimentação, não é inconstitucional, pois, tal como destacou a
representante do Ministério Público do Trabalho, a iniciativa municipal está
inserta nas incumbências do Poder Público previstas na Constituição da
República, em especial no art. 203, inc. III (fl. 158).
Em conclusão, confirmo a sentença por seus
fundamentos, diante de licitude da relação havida entre as partes, regida por
leis municipais de caráter assistencial. (grifo nosso)
Entretanto, no julgamento do Recurso Ordinário n.
02608-2007-009-12-00-5, em que foram partes o Município de Chapecó e o Sr.
Vilson Morais, o egrégio Tribunal Trabalhista pronunciou-se de forma diversa,
entendo caracterizada a afronta ao art. 37, I e §2º da Constituição Federal de
1988, nos seguintes termos:
MUNICÍPIO. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO.
PROGRAMA EMERGENCIAL DE AUXÍLIO-DESEMPREGO.
Perde
legitimidade o Programa Emergencial de Auxílio-Desemprego instituído por Lei
Municipal sempre que o Município dele se utiliza para absorver a mão-de-obra
necessária à consecução de serviços inerentes à sua atividade-fim. Nessa
ótica, a prestação de serviços constitui afronta ao disposto no art. 37, inciso
I, § 2º da Carta Constituição, que condiciona a investidura em cargo ou
emprego público à aprovação em certame público, bem como à legislação
trabalhista, porque se estabelece à margem dos direitos assegurados ao
trabalhador.
[...] Voto:
[...] O Município-réu insurge-se
contra essa decisão. Alega que o vínculo mantido com o autor ocorreu tão somente
em razão do Programa Emergencial de Auxílio-Desemprego (PEAD), criado pela Lei
Municipal nº 5.055/06, o qual tem caráter puramente assistencial e visa proporcionar
ocupação, qualificação profissional e bolsa-auxílio mensal para trabalhadores
integrantes da população desempregada do Município. Diz que o autor assinou um
termo de compromisso, por meio do qual afirmou a intenção de receber a bolsa oferecida,
por prazo determinado, além de se comprometer a participar dos cursos
oferecidos pela Fundação a que o programa está vinculado. Assevera que o
bolsista continua desempregado, percebendo um auxílio-desemprego, realizando cursos
de capacitação e exercendo serviços de interesse público, em caráter eventual.
Acrescenta que o programa não constitui fraude à legislação trabalhista, mas
apenas uma tentativa de conter os índices de desemprego. Por fim, sustenta que
a manutenção da sentença constituirá um precedente que certamente levará à
extinção do Programa.
Razão não lhe assiste.
O autor prestou serviços ao
Município-réu por meio do Programa Emergencial de Auxílio-Desemprego – PEAD -,
instituído pela Lei nº 5.055, de 07-07-2006.
Segundo os termos da referida Lei, o Programa
é dirigido aos trabalhadores maiores de dezoito anos, integrantes da população
desempregada residente no Município, desde que preenchidos os requisitos
estabelecidos em seu art. 3º (fls. 32-34).
[...] Segundo informações prestadas
pela assistente social da FASC (Fundação de Ação Social de Chapecó), o autor
fazia serviços gerais, como limpeza de ruas, pintura de meio-fio, recolhimento
de galhos, além de pintura de placas junto ao setor de trânsito. Trabalhava, a
exemplo dos outros bolsistas, 5 dias por semana, 8 horas por dia, ou 6 dias
por semana, 6 horas por dia, sendo um dia destinado à realização de cursos
(fls. 157-158).
É
certo que a instituição do PEAD pelo Município-réu representa uma forma de
intervenção do poder público ajustada a um conjunto de objetivos que buscam,
ativa ou passivamente, afetar de forma positiva os níveis de desemprego no
País. São as chamadas políticas públicas de emprego. Vem ele na esteira da
criação de programas similares em outros Municípios do País, a exemplo das
Frentes de Trabalho instituídas no Estado de São Paulo.
Em
que pesem os argumentos utilizados pelo recorrente e as pretensões
assistenciais que parecem ter motivado a instituição do Programa sob análise,
o depoimento da coordenadora do Programa deixa claro que o Município-réu
absorve a mão-de-obra desses trabalhadores para a consecução de serviços
inerentes à sua atividade-fim, a exemplo do que aconteceu com o autor. E é
nesse aspecto que o Programa perde legitimidade.
A
própria Lei enumera as atividades em que os trabalhadores recrutados são
aproveitados, as quais compõem a gama de serviços prestados aos munícipes pela
administração pública local. Há considerar, inclusive, que o Município possui
em seus quadros empregados admitidos por meio de concurso público, os quais
exercem as atividades relacionadas na norma legal. E, ao contrário do que
refere a Lei, a prestação de serviços não se dá em caráter eventual, havendo
inclusive controle de jornada (fls. 85-103).
Dessa
feita, forçoso admitir que a Lei Municipal atende muito mais aos interesses do
Município do que, de fato, do trabalhador. É que, em se tratando de prestação
de serviços a ente público, a modalidade da contratação do prestador deve
seguir os estritos ditames legais, notadamente os princípios que regem à
administração pública.
Imperioso
reconhecer, por corolário, que a prestação de serviços constitui afronta ao
disposto no art. 37, inciso I, § 2º, da Carta Constituição, que condiciona a
investidura em cargo ou emprego público à aprovação em certame público, bem
como à legislação trabalhista, porque se estabelece à margem dos direitos
assegurados ao trabalhador.
Diante dos
entendimentos divergentes em torno do Programa pelo Tribunal Regional do
Trabalho da 12ª Região, não se pode deixar de ponderar que a intenção do
responsável não teve por fim infringir o art. 37, II ou IX, da Carta Magna,
mas instituir um instrumento de política pública voltado à reinserção do
trabalhador no mercado de trabalho. Razão pela qual, valho-me dos ensinamentos
de Benjamin Zymler[8], acerca
da responsabilidade subjetiva do agente público no âmbito dos Tribunais de
Contas, para propor, apesar do pronunciamento judicial, a não punição do
responsável tendo em vista a ausência, clara e objetiva, de dolosamente violar
a Constituição Federal de 1988, em especial pelo fato de estar amparado pela
legislação municipal, vigente à época.
Por fim,
registro que o Programa Emergencial de Auxílio Desemprego (PEAD) foi extinto
pela Lei (municipal) n. 5.545, de 29 de abril de 2009, conforme legislação
acostada à fl. 36 dos autos.
3. VOTO
Diante do exposto propondo ao Egrégio
Tribunal Pleno a adoção da seguinte deliberação.
[1]. Relatório de admissibilidade n.
030/2009 – fls. 09-12 dos autos.
Parecer n. MPTC-3079/2009 – fls. 14-15 dos autos.
Despacho n. 111/2009 – fls. 16-17 dos autos.
[2]. Relatório n. 845/2010 – fls. 19-24
dos autos.
Despacho n. 38 – fls. 26 dos autos.
Ofício n. 2204/2010 – fls. 27 dos autos.
[3]. Fls. 30-184 dos autos.
[4]. Fls. 186-193 dos autos.
[5]. Fls. 195-200 dos autos.
[6]. Art. 203. A assistência social será
prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade
social, e tem por objetivos:
[...] III – a promoção da integração ao mercado de
trabalho;
[7]. Fls. 37-42 dos autos.
[8].ZYMLER, Benjamin.
Direito Administrativo e controle. Belo Horizonte: Fórum, 2005. Págs. 338-342. Exame das peculiaridades do ato investigado:
pressupostos da imputação de responsabilidade: [...] A avaliação da conduta do gestor, sob
a perspectiva da responsabilidade subjetiva, exige do julgador extrema cautela.
Exatamente porque pressupõe avaliação pormenorizada contornos fáticos e
normativos concernentes aos atos examinados. As dificuldades concretas
consistem justamente na identificação de peculiaridades que circundam tais
atos. Aponta-se, a propósito, a sensível evolução do TCU em direção ao
aprimoramento da atividade de deliberar sobre a regularidade ou não da gestão
pública. Pode-se dizer que já se encontra sedimentada, no âmbito do Tribunal, a
percepção de que a mera identificação de irregularidade não é requisito
suficiente para a apenação do responsável. Há várias etapas a serem superadas para que se possa concluir pela
necessidade de apenação do gestor. Esquadrinho, em seguida, tal rotina de
investigação da conduta dos agentes públicos, quais sejam existência da
irregularidade, autoria do ato examinado, culpa do agente e grau de culpa do
agente.
Existência da irregularidade
Naturalmente, há de se perquirir se restou
configurada violação a normas legais e regulamentares ou a cláusulas de termos
de convênio ou de outros instrumentos do gênero. A norma violada deve ser
sempre identificada e explicitamente mencionada. Deve-se dizer, ainda, que a
ilicitude pode resultar não somente de ato comissivo, mas também de omissão
(falta de ação) do gestor.[...]
Autoria do ato examinado
Superada a etapa anterior (verificação da
existência da irregularidade), impõe-se avaliar se o agente efetivamente
praticou o ato impugnado (ato comissivo). Ou, ainda, se deixou de agir, quando
estava obrigado a fazê-lo (conduta omissiva). A despeito da aparente obviedade
dessa exigência, por vezes, surgem situações concretas em que há dúvidas sobre
a pertinência de apenação de determinado gestor em razão de certa ilicitude.Com
intuito de aferir a participação do gestor no cometimento da irregularidade,
impõe-se aferir se ele efetivamente foi o signatário do ato impugnado. Há de se
verificar se a irregularidade está inserida no âmbito de sua esfera de
competência. Na hipótese de omissão, deve-se investigar, por meio do exame dos
normativos que explicitam o conjunto de competências afetas a determinado cargo
ou função, ou ainda dos termos de ajuste ou convênio, se estava o gestor
realmente obrigado a agir. Interessantes questões são freqüentemente
enfrentadas pelo TCU. Por vezes, discute-se a pertinência de se proceder à
apenação de governadores de Estado, ou prefeitos de grandes cidades,
signatários de convênios, em razão de vícios em licitações. Nessas
circunstâncias, há de se avaliar a natureza da ilicitude e indagar: era
exigível que tal agente, pessoalmente, impedisse a ocorrência da infração
cometida?
A culpa do agente
Verificada a ocorrência de ilicitude e também que
determinado agente foi responsável pelo seu cometimento, impõe-se, ainda,
indagar se o agente operou com culpa. Não é possível, como registrei
anteriormente, a apenação de responsável sem que tenha sido demonstrada a culpa
em senso estrito ou o dolo.
Freqüentemente, o agente depara-se com situações em
que é chamado a extrair de norma de difícil interpretação uma conseqüência
jurídica. Pode ocorrer, por exemplo, que conclua pela necessidade de pagamento
de gratificação a certos servidores, a partir de razoável interpretação do
preceito legal. Tal interpretação, porém, pode também revelar-se,
posteriormente, inadequada. Não se poderia, nessa hipótese, ainda que daí
resultasse dano ao Erário, cogitar de apenação do responsável. Pode ainda o
gestor, em mais um exemplo, vivenciar excepcional desorganização administrativa
plenamente comprovada (por hipótese, repentina exoneração a pedido de grande
parte dos servidores nele lotados). E, nesse ambiente, cometer irregularidade
grave que justificasse ordinariamente a apenação pelo TCU. É possível, nessa
circunstância, dependendo da natureza da ocorrência e a despeito da ilicitude
verificada, deixar de apenar o gestor responsável pela prática do respectivo
ato.
O grau de culpa do agente
A jurisprudência do TCU tem apontado no sentido de
não ser cabível a apenação quando se estiver diante de culpa leve. É possível,
portanto, que se verifique a ocorrência de ilegalidade, que tenha sido ela cometida
por agente que tem sua conduta examinada, que se tenha aferido a culpa desse
agente, mas que seja ela reduzida e, por isso, isente a apenação do
responsável.[8]
Não
é outro o ensinamento trazido por Francisco Eduardo Carrilho Chaves[8]:
Responsabilização dos agentes
Ao se falar da responsabilização do administrador e
de terceiros nos processos que tramitam nas cortes de contas, é necessário
segregar suas duas dimensões: a responsabilidade administrativa e a
responsabilidade civil. A responsabilidade administrativa está vinculada ao
julgamentos das contas, à avaliação dos atos praticados pelo agente em
contraste com a lei. Dela poderão resultar sanções, quando cabíveis. A
responsabilização civil fundamenta a exigência de ressarcimento do dano causado
aos cofres públicos. Em ambas as dimensões, deve haver o liame subjetivo entre a ação do responsável e a
irregularidade ou o dano. Portanto, ao fim e ao cabo, a responsabilização é
sempre subjetiva.
Responsabilidade administrativa
A responsabilidade administrativa decorre do
descumprimento dos normativos aplicáveis ao caso concreto (legalidade,
legitimidade e economicidade), o que leva, por vezes, a transparecer a falsa
impressão de ser desnecessário verificar a culpa lato sensu e a existência de
dano, resultando numa responsabilidade objetiva, para a qual bastaria conseguir
vincular a irregularidade à conduta do administrador. Afirma-se que essa
responsabilidade deve ser sempre subjetiva, por isso é apenas aparente a
impressão de que basta o descumprimento do preceito normativo (leis,
regulamentos, contratos, termos de convênio e instrumentos congêneres) para que
o administrador seja responsabilizado.