Processo n°	TCE 07/00250611
Unidade Gestora	Prefeitura Municipal de Ipumirim
Responsáveis	Sr. Leuri Luiz Giombelli Sr. Nilo Bortoli Sra. Débora Giombelli Magentanz
Interessado	Ministério Público Estadual - MPSC
Assunto	Representação sobre supostas ocorrências de irregularidades praticadas no âmbito da Prefeitura Municipal de Ipumirim
Relatório n°	581/2010

1. Relatório

Originaram-se os autos de Representação encaminhada pelo Exmo. Procurador-Geral de Justiça do Estado de Santa Catarina Gercino Gerson Gomes Neto, com envio a esta Corte de cópia de Ação Civil Pública proposta pelo Promotor de Justiça da Comarca de Ipumirim, Dr. Rafael Meira Luz, relatando supostas irregularidades relativas à contratação e recontratação de pessoa jurídica, com posterior admissão de seu responsável legal Sr. Leuri Luiz Giombelli em cargo de provimento em comissão, para desempenhar funções inerentes a ocupante de cargo público, provido mediante prévia seleção por concurso público.

Os autos foram encaminhados à Diretoria de Atividades Especiais – DAE -, que sugeriu o conhecimento da Representação, nos termos do Parecer de Admissibilidade n° 02/2007 (fls. 147/150), com o que concordou o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, conforme Parecer n° 4482/2007.

Este Relator, por Despacho Singular, conheceu da Representação e determinou a adoção de providências pela Diretoria de Atividades Especiais – DAE – acerca do seguinte:

suposta irregularidade na contratação, pela Prefeitura Municipal de Ipumirim, da empresa “Instituto Giombelli de Assessoria e Gestão Empresarial Ltda.”, de prestação de serviços de assessoria e consultoria nas áreas administrativa, financeira, contábil, parlamentar e treinamento de recursos humanos, funções estas inerentes a ocupante de cargo público, provido mediante concurso público, caracterizando burla ao concurso público, em afronta ao inciso II do art. 37 da Constituição Federal, bem como, de suposta irregularidade referente à prestação de serviços de assessoria em horário normal de expediente pelo Sr. Leuri Luiz Giombelli a Prefeituras diversas da qual exerce cargo em provimento de comissão, em afronta aos inc. IV, do art. 9°, e incs. XII e XIII, do art. 10 da Lei n° 8.429/1992, por preencher os requisitos necessários previstos no art. 102, caput, da Resolução n° TC-06/2001 e 65, § 1°, c/c o art. 66 da Lei Complementar n° 202/2000. (fls. 154/157).

Foi realizada inspeção por equipe desta Corte de Contas nos dias 20 a 24.08.2007 junto às Prefeituras de Piratuba, Seara e Ipumirim, para verificação de supostas irregularidades cometidas nas contratações do Sr. Leuri Luiz Giombelli, a partir de 2004, através de licitação e, posteriormente, por meio de nomeação ao cargo em comissão, assim como na atuação do contratado junto à Prefeitura Municipal de Ipumirim, bem como nas contratações celebradas com o Sr. Giombelli pelas Prefeituras de Piratuba e Seara.

Restou produzido o Relatório DAE n° 08/07 (fls. 819/855), que entendeu por sugerir a conversão do Processo de Representação em Tomada de Contas Especial, o que foi aceito por este Relator, ante o teor do Despacho de fls. 857 a 861.

No referido Despacho ficou assentada a definição das responsabilidades, individual e solidária, em cada restrição apontada, com o fito de proporcionar aos agentes responsabilizados a garantia da mais ampla e irrestrita defesa de seus interesses. Nesse sentido, os autos retornaram à DCE com vistas à realização de citação aos Responsáveis.

Citados, os responsabilizados apresentaram alegações de defesa: Sr. Leuri Luiz Giombelli (fls. 868/878), e Srs. Nilo Bortoli e Débora Giombelli Magentantz (fls. 880/900).

Sobreveio o Relatório de Reinstrução DAE n° 06/08, concluindo por sugerir o julgamento irregular da presente Tomada de Contas Especial, com imputação de débito e multas aos Responsáveis, nos seguintes termos:

1 – JULGAR IRREGULAR a presente Tomada de Contas Especial, com fundamento no artigo 18, inciso III, “b”, da Lei Complementar n° 202/00, imputando débito e aplicando multas, nos termos dos artigos 68 e 70, I e II da mesma norma, em face das diversas irregularidades a seguir relacionadas.

1.1 – CONDENAR os Responsáveis na seqüência elencados, fixando-lhes o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar, perante este Tribunal, o recolhimento dos valores dos débitos aos cofres do Estado, atualizados monetariamente e acrescidos dos juros legais (arts. 40 e 44 da Lei Complementar nº 202/2000), calculados a partir das datas de ocorrência dos fatos geradores dos débitos, ou interporem recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento das dívidas para cobrança judicial (art. 43), respectivamente, pelos motivos que seguem:

1.1.1 – Aos Srs. LEURI LUIZ GIOMBELLI, Supervisor Público da Prefeitura Municipal de Ipumirim, no período de 01/03/2006 até a presente data, CPF n° 182.885.619-34, e NILO BORTOLI, Prefeito Municipal de Ipumirim no período de 01/01/2005 até a presente data, CPF n° 538.469.829-20, RESPONSÁVEIS SOLIDÁRIOS, pela seguinte irregularidade:

1.1.1.1 Não cumprimento da jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais, entre março de 2006 e julho de 2007, pelo Sr. Leuri Luiz Giombelli, titular do cargo de provimento em comissão Supervisor Público da Prefeitura de Ipumirim, com autorização do Prefeito Municipal, totalizando o valor pago indevidamente de R$ 9.529,66 (nove mil, quinhentos e vinte e nove reais e sessenta e sete centavos), evidenciando pagamento de despesa sem a efetiva liquidação, nos termos do determinado no artigo 63, incisos I e II, da Lei Federal n° 4.320/64, caracterizando o descumprimento do estatuído no Anexo I da Lei Complementar n° 19/2006 que estabelece a jornada de 40 horas semanais, (item 2.1 e 2.2 deste Relatório).

1.2 APLICAR aos Responsáveis na seqüência arrolados, as MULTAS previstas no artigo 70, incisos I e II, da Lei Complementar n° 202/2000, pelos motivos que seguem:

1.2.1 ao Sr. LEURI LUIZ GIOMBELLI, já qualificado anteriormente, RESPONSÁVEL pela seguinte irregularidade:

1.2.1.1 - Exercer cargo de provimento em comissão de Supervisor Público junto à Prefeitura Municipal de Ipumirim, mantendo simultaneamente contratos com as Prefeituras de Piratuba e Seara, não atendendo à dedicação plena requerida para o exercício de cargo em comissão, constituindo, tal conduta, em descumprimento ao artigo 21, § 1°, da Lei Complementar Municipal n° 01/2002 e entendimento exarado pelo Prejulgado TCE/SC n° 0277, Processo n° CON 02/1500558, (item 2.2 deste Relatório).

1.2.2 - ao Sr. NILO BORTOLI, já qualificado anteriormente, RESPONSÁVEL pelas seguintes irregularidades:

1.2.2.1 – Por terceirizar serviços de consultoria/assessoria de necessidade permanente e configuram-se como atividade-fim da administração pública municipal, contrariando o princípio da legalidade explícito no artigo 37, caput, da Constituição Federal, bem como o artigo 57, II da Lei n° 8.666/93, e entendimento deste Tribunal de Contas esposado nos prejulgados 923 e 1579, (item 1.1 deste Relatório);

1.2.2.2 - Por estabelecer, através da Portaria n° 153/2006, carga horária inferior à prevista legalmente para o cargo de Supervisor Público, contrariando a Lei Complementar Municipal n° 19/2006, Anexo I, e descumprindo o princípio da motivação previsto no artigo 16, § 5º, da Constituição Estadual e os princípios da impessoalidade e da isonomia conforme exigem os artigos 37, caput, 5º e 39, § 1º, todos da Constituição Federal, (item 2.1 deste Relatório);

1.2.3 – ao Sr. NILO BORTOLI, já qualificado anteriormente, e a Sra. DÉBORA GIOMBELLI MAGENTANTZ, integrante da Comissão Permanente de Licitação 001/05, CPF n° 021.535.049-96, RESPONSÁVEIS SOLIDÁRIOS pela seguinte irregularidade:

1.2.3.1 - pela participação por parte da Sra. Débora Giombelli Magentantz, como Presidente da Comissão Permanente de Licitação da Prefeitura, na efetivação do procedimento licitatório n. 001/05, quando se apresentou como licitante a empresa Leuri Giombelli – FI (firma individual), que era representada pelo seu pai, o Sr. Leuri Luiz Giombelli, em descumprimento ao previsto nos artigos 3° e 9°, da Lei Federal n. 8666/1993 e aos princípios constitucionais da impessoalidade e da moralidade, explícitos no artigo 37, caput, da Constituição Federal, (item 1.2 deste Relatório).

2 – DETERMINAR:

2.1 – À Prefeitura Municipal de Ipumirim para que passe a exigir e fiscalizar o cumprimento integral da jornada laboral do servidor Leuri Luiz Giombelli, conforme disposto no item 2.1 deste Relatório;

2.2 - À Prefeitura Municipal de Ipumirim a instauração da Tomada de Contas Especial a fim de apurar fielmente os valores pagos irregularmente ao Sr. Leuri a partir de agosto/2007 até a cessação do benefício da jornada reduzida, calculados na forma disposta pela equipe de inspeção no Anexo II, do relatório de inspeção n° 08/07, a ser instruída na forma da Instrução Normativa TC n° 03/2007.

(...)

O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, instado a se manifestar, o fez por intermédio do Parecer n° 1998/2008, da lavra do Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto, Dr. Mauro André Flores Pedrozo, no qual acompanhou o entendimento exarado pela Diretoria de Atividades Especiais.

Após Relatório e Voto deste Relator, foi proferido o Acórdão n° 1353/2008[1], na Sessão Ordinária de 25.08.2008, julgando irregulares, com imputação de débito, a presente tomada de contas, e aplicando multas aos Responsáveis.

Inconformados, os Responsáveis Nilo Bortoli, Débora Giombelli Magentantz e Leuri Luiz Giombelli propuseram Embargos de Declaração (Processo REC 08/00548035), julgados procedentes, em razão de não lhes ter sido oportunizado o direito à sustentação oral, conforme fora pleiteado. Assim, por meio do Acórdão n° 0397/2010[2], foram conhecidos e providos os Embargos Declaratórios propostos, anulando-se o Acórdão n° 1353/2008.

Devidamente comunicados da nova data do julgamento do Processo TCE 07/00250611 (Responsáveis e Procuradores), o Procurador dos Responsáveis, Dr. Noel Tavares, fez sustentação oral na Sessão Ordinária do dia 1°.09.2010, oportunidade em que este Relator solicitou o adiamento do Processo, para reflexão e análise da defesa produzida.

2. Voto

O débito que ora se pretende imputar aos Responsáveis, Srs. Leuri Luiz Giombelli e Nilo Bortoli, é decorrente do não cumprimento da jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais por parte do Sr. Leuri Luiz Giombelli, titular do cargo de provimento em comissão denominado "Supervisor Público da Prefeitura de Ipumirim", entre março de 2006 e julho de 2007, com a autorização do Prefeito, Sr. Nilo Bortoli, cujo montante supostamente pago indevidamente foi da ordem de R$ 9.529,66 (nove mil quinhentos e vinte e nove reais e sessenta e seis centavos).

Segundo a área técnica, o servidor Leuri Luiz Giombelli trabalhou, em média mensal, 32 (trinta e duas) horas e 26 (vinte e seis) minutos semanais, quando deveria ter trabalhado 40 (quarenta) horas semanais, de acordo com o que foi previsto na Lei Complementar Municipal n° 19/2006, anexo I, que estabeleceu a carga horária de 40 (quarenta) horas semanais para o exercício do cargo em comissão de Supervisor Público do Município de Ipumirim.

Num primeiro momento, o Relatório e Voto deste Relator foi no sentido de acompanhar a área técnica. No entanto, a sustentação oral produzida pelo Procurador Noel Tavares fez este Relator repensar em parte a sua posição, como se verá a seguir.

As razões levantadas pelo Procurador dos Responsáveis na Sessão Ordinária do dia 1°.09.2010 abordou, em síntese, os seguintes aspectos:

- que o Prefeito Municipal, no exercício da sua competência administrativa discricionária, a bem do interesse público, examinando a conveniência, fixou, com amparo na Lei Municipal n° 001/2002, de 26 de setembro de 2002, ou seja, de acordo com o princípio da legalidade, que o servidor fizesse carga horária de 6 (seis) horas ininterruptas, e isso é juridicamente possível, de acordo com jurisprudência do Tribunal de Justiça;

- que o fato de o servidor não ter se dedicado integralmente ao Município de Ipumirim, em razão de contratos assumidos com o Município de Piratuba e Seara, não fere princípios constitucionais, já que a era digital possibilita diferentes formas de prestação de serviços, ou seja, o servidor Leuri Luiz Giombelli, com mais de 40 (quarenta) anos de atuação em Municípios nas áreas contábil, tributária e de auditoria, tinha condições de responder às consultas do Prefeito de forma on line, telefone, fax, email, msn etc;

- que o servidor sempre pautou-se pela boa fé, prestando excelentes serviços ao Município, sendo regular sua atuação perante o Município de Ipumirim.

Pois bem. Antes de abordar as razões levantadas, entendo oportuno ressaltar que a Ação Civil Pública n° 242.07.000186-3, da Comarca de Ipumirim, que originou a presente Representação, foi julgada improcedente em primeira instância, conforme se extrai da movimentação processual constante do site[3] do Poder Judiciário Catarinense, estando, atualmente, em grau de recurso (vide cópias da sentença e das movimentações processuais anexas).

Entendeu o Magistrado Gustavo Santos Mottola na sentença proferida na instância a quo que embora “nenhuma das contratações poderia ser objeto de licitação, devendo o serviço ser prestado por pessoa aprovada em concurso público”, não há:

qualquer prova de que tenha havido enriquecimento ilícito por parte dos réus ou prejuízo ao erário em nenhum dos casos. Também é importante destacar que nada indica que os valores pagos nos contratos fossem incompatíveis com o praticado no mercado. Aliás, o fato de os serviços terem sido contratados através de licitação regular e integralmente prestados permite presumir a ausência destas hipóteses. (grifou-se).

E continua o digno Magistrado:

No caso, o desrespeito à legislação é inquestionável. Entretanto, não se pode afirmar que os requeridos tenham agido com má-fé. É que, volto a enfatizar, as contratações são fruto de procedimentos licitatórios regulares – isto é, sem a ocorrência de fraude – e foram integralmente cumpridas e encerradas.

Tenho, portanto, que não há prova de má-fé que justifique o reconhecimento da improbidade com a imposição de sanções.

3. Face o exposto, julgo improcedente a ação. (grifou-se).

É sabido que a competência[4] atribuída a esta Corte de Contas no exame dos atos administrativos é independente da atribuída ao Poder Judiciário.

Ao Tribunal de Contas, por exemplo, é conferido o poder de imputar débito, em processo de prestação ou tomada de contas decorrente de dano ao erário proveniente de ato de gestão ilegítimo ou antieconômico injustificado; desfalque, desvio de dinheiro, bens ou valores públicos, bem como renúncia ilegal de receita; e ainda aplicar multas aos Responsáveis por atos de gestão ilegais, ilegítimos ou antieconômicos dos quais resultem dano ao erário ou ainda atos praticados com grave infração a norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial.

De outro lado, ao Poder Judiciário incumbe o controle jurisdicional dos atos administrativos, com consequências e eventuais responsabilizações daí decorrentes.

No entanto, a análise judicial feita em primeira instância, aliada às razões levantadas na sustentação oral realizada nesta Corte, fazem-me concluir pelo afastamento do débito, já que o dano ao erário, no caso, não está devidamente comprovado. Os serviços foram devidamente prestados, independentemente da carga horária efetivamente laborada pelo servidor.

Sem dúvida, a imputação de débito é ato altamente gravoso para o agente público, posto que, nos termos do art. 39 da Lei Complementar n° 202/2000, “torna a dívida líquida e certa e tem eficácia de título executivo extrajudicial”. Devido, sobretudo, às suas consequências, a imputação de débito é procedimento que deve ser cercado de cautelas amplas e objetivas, de modo a afastar o risco de sancionamentos injustos. A própria Lei Complementar n° 202/2000 recomenda essas cautelas, quando, no seu art. 18, inciso III, alíneas “c” e “d”, e no seu § 2°, restringe as hipóteses de imputação de débito aos casos de: 1) “dano ao erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ou antieconômico injustificado” e; 2) “desfalque, desvio de dinheiro, bens ou valores públicos”.

Entendo que os débitos imputados em razão de irregularidades verificadas em remuneração a servidores devem ser analisadas ainda com mais cautela do que débitos de outra natureza, pois é necessário ponderar que verbas de natureza alimentar são de difícil devolução.

O Superior Tribunal de Justiça – STJ –, por exemplo, entendeu que a imposição do ressarcimento tem sido considerada indevida quando há prestação de serviço. Vejamos o teor do REsp n° 728341[5], Relator Ministro Castro Meira:

(...)

5. Havendo a prestação do serviço, ainda que decorrente de contratação ilegal, a condenação em ressarcimento do dano é considerada indevida, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública.

(...) (grifou-se).

Já no Informativo de Jurisprudência n° 0439, do período de 14 a 18 de junho de 2010, do Superior Tribunal de Justiça – STJ – verifica-se a complexidade do procedimento visando devolução ao erário de verbas referentes a desconto em folha de pagamento de servidores públicos:

DESCONTO. FOLHA. SERVIDOR PÚBLICO.

A Turma reafirmou o entendimento de que o desconto em folha de pagamento de servidor público referente a ressarcimento ao erário depende de prévia autorização dele ou de procedimento administrativo que lhe assegure a ampla defesa e o contraditório. Precedentes citados: REsp 651.081-RJ, DJ 6/6/2005, e RMS 23.892-MS, DJ 13/8/2007. AgRg no REsp 1.116.855-RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 17/6/2010.

No caso dos autos não houve demonstração de má fé do gestor tampouco do servidor que recebeu os pagamentos, ou ainda locupletamento ilícito. Por isso, não deve ser imputado débito.

As demais irregularidades suscitadas pelo Órgão de Controle (passíveis de imposição de multas) representam infrações à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e, por isso, cabível a aplicação de sanções.

Ante o exposto, VOTO no sentido de que o Egrégio Plenário acolha a seguinte proposta de decisão:

2.1 Julgar irregulares, sem imputação de débito, na forma do art. 18, III, alínea “b”, c/c o art. 21, parágrafo único, da Lei Complementar n° 202/2000, as contas pertinentes à presente Tomada de Contas Especial.

2.2 Aplicar aos Responsáveis abaixo discriminados, com fundamento no art. 69 da Lei Complementar n° 202/2000 c/c o art. 108, parágrafo único, do Regimento Interno, as multas a seguir especificadas, fixando-lhes o prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação do Acórdão no Diário Oficial Eletrônico do Tribunal de Contas do Estado para comprovar ao Tribunal o recolhimento das multas ao Tesouro do Estado, sem o que fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos artigos 43, II, e 71 da Lei Complementar n° 202/2000:

2.2.1 Ao Sr. Leuri Luiz Giombelli, CPF n° 021.535.049-96, R$ 600,00 (seiscentos reais), em razão de exercer cargo de provimento em comissão de Supervisor Público junto à Prefeitura Municipal de Ipumirim, mantendo simultaneamente contratos com as Prefeituras de Piratuba e Seara, não atendendo à dedicação plena requerida para o exercício de cargo em comissão, constituindo, tal conduta, em descumprimento ao artigo 21, § 1°, da Lei Complementar Municipal n° 01/2002 e entendimento exarado pelo Prejulgado TCE/SC n° 0277, Processo n° CON 02/1500558, (item 2.2 do Relatório DAE nº 06/08);

2.2.2 Ao Sr. Nilo Bortoli, ex-Prefeito Municipal de Ipumirim, CPF n° 538.469.829-20, as seguintes multas:

2.2.2.1 R$ 600,00 (seiscentos reais), por terceirizar serviços de consultoria/assessoria de necessidade permanente e que se configuram como atividade-fim da administração pública municipal, contrariando o princípio da legalidade explícito no artigo 37, caput, da Constituição Federal, bem como o artigo 57, II, da Lei n° 8.666/93, e entendimento deste Tribunal de Contas esposado nos Prejulgados 923 e 1579 (item 1.1 do Relatório DAE nº 06/08);

2.2.2.2 R$ 600,00 (seiscentos reais), por estabelecer, através da Portaria n° 153/2006, carga horária inferior à prevista legalmente para o cargo de Supervisor Público, contrariando a Lei Complementar Municipal n° 19/2006, Anexo I, e descumprindo o princípio da motivação previsto no artigo 16, § 5°, da Constituição Estadual e os princípios da impessoalidade e da isonomia conforme exigem os artigos 37, caput, 5° e 39, § 1°, todos da Constituição Federal (item 2.1 do Relatório DAE n° 06/08);

2.2.2.3 R$ 600,00 (seiscentos reais) em razão da participação da Sra. Débora Giombelli Magentanz, como Presidente da Comissão Permanente de Licitação da Prefeitura, na efetivação do procedimento licitatório n° 001/05, quando se apresentou como licitante a empresa Leuri Giombelli – FI (firma individual), que era representada pelo seu pai, o Sr. Leuri Luiz Giombelli, em descumprimento ao previsto nos artigos 3° e 9°, da Lei Federal n° 8.666/1993, e aos princípios constitucionais da impessoalidade e da moralidade, explícitos no artigo 37, caput, da Constituição Federal (item 1.2 do Relatório DAE n° 06/08);

2.2.3 À Sra. Débora Giombelli Magentanz, integrante da Comissão Permanente de Licitação 001/05, CPF n° 021.535.049-96, a multa no valor de R$ 600,00 (seiscentos reais), em razão de sua participação como Presidente da Comissão Permanente de Licitação da Prefeitura, na efetivação do procedimento licitatório n° 001/05, quando se apresentou como licitante a empresa Leuri Giombelli – FI (firma individual), que era representada pelo seu pai, o Sr. Leuri Luiz Giombelli, em descumprimento ao previsto nos artigos 3° e 9°, da Lei Federal n° 8.666/1993, e aos princípios constitucionais da impessoalidade e da moralidade, explícitos no artigo 37, caput, da Constituição Federal (item 1.2 do Relatório DAE n° 06/08).

2.3 Recomendar à Prefeitura Municipal de Ipumirim que, doravante, passe a exigir e fiscalizar o cumprimento integral da jornada laboral do servidor Leuri Luiz Giombelli, conforme disposto no item 2.1 do Relatório DAE n° 06/08;

2.4 Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório DAE n° 06/08, aos Responsáveis Srs. Leuri Luiz Giombelli, Nilo Bortoli e Débora Giombelli Magentanz, ao Ministério Público da Comarca de Ipumirim (Representante) e às Prefeituras Municipais de Ipumirim, Seara e Piratuba, estas duas últimas para conhecimento do item 1.2.1.1 da parte conclusiva do Relatório DAE n° 06/08.

Florianópolis, 5 de novembro de 2010.

Conselheiro Salomão Ribas Junior

Relator