PROCESSO Nº

	ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO GABINETE DO AUDITOR GERSON DOS SANTOS SICCA
PROCESSO Nº		REC 08/00524365
UNIDADE GESTORA:		Prefeitura Municipal de São José
RECORRENTE:		Fernando Melquiades Elias
ASSUNTO:		Recurso no ALC 07/00005900

RECURSO DE REEXAME. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. SUBCONCESSÃO. NECESSIDADE DE PRÉVIA LICITAÇÃO.

A cessão parcial do objeto da concessão importa em subconcessão, o que demanda prévio processo licitatório.

CONTRATO ADMINISTRATIVO. FISCALIZAÇÃO.

Cabe à Unidade Gestora a correta fiscalização do contrato, com o devido registro dos atos e das ocorrências verificadas durante a execução.

I – RELATÓRIO

Trata-se de recurso de reexame interposto pelo Sr. Fernando Melquiades Elias contra os itens 6.2.3.1 e 6.2.3.2 do Acórdão nº 1079/2008, de 09/07/2008, exarado nos autos do Processo ALC 07/00005900, que considerou irregulares a concorrência nº 29/2003, o Contrato de Concessão nº 01/2004 e os Termos Aditivos nºs. 086, 101 e 240/2006. O Acórdão recorrido possui o seguinte teor:

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:

6.1. Conhecer do Relatório de Auditoria realizada na Prefeitura Municipal de São José, com abrangência sobre licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos, referente aos exercícios de 2004 a 2007, para considerar irregulares, com fundamento no art. 36, §2º, alínea "a", da Lei Complementar n. 202/2000, a Concorrência n. 29/2003, o Contrato de Concessão n. 01/2004 e os Termos Aditivos ns. 086, 101 e 240/2006.

6.2. Aplicar aos Responsáveis abaixo discriminados, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, as multas a seguir especificadas, fixando-lhes o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovarem ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos artigos 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:

6.2.1. ao Sr. DáRIO ELIAS BERGER - ex-Prefeito Municipal de São José (01/01/1997 a 31/03/04), CPF n. 341.954.919-91, as seguintes multas:

6.2.1.1. R$ 1.000,00 (mil reais), em face da inexistência de prévia definição de área devidamente licenciada para a instalação do novo aterro sanitário, o que ocasionou formulação deficiente do Projeto Básico, restando insuficientemente delimitado o objeto do Edital de Concorrência n. 29/2003, com conseqüente afronta ao disposto nos arts. 7°, § 2°, I e II, e 6°, IX, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 3.1.1 do Relatório DLC);

6.2.1.2. R$ 1.000,00 (mil reais), pela manutenção da previsão editalícia contida nos itens 2.1.2.2 e 2.1.2.2.1 (disponibilização do aterro sanitário Municipal e responsabilidade pela destinação final dos resíduos por parte da Prefeitura Municipal) do Anexo II ao Edital n. 029/2003, mesmo após a assinatura do Termo de Ajustamento de Conduta - TAC com o Ministério Público Estadual, que impossibilitou a utilização do aterro sanitário Municipal - Lixão de Forquilinha - em descumprimento ao que dispõe o inciso II do art. 2° da Lei (federal) n. 8.987/95 (item 3.1.2 do Relatório DLC);

6.2.1.3. R$ 1.000,00 (mil reais), devido à inexistência da adequada previsão no Edital n. 029/2003 e na minuta do contrato dos critérios de reajuste e revisão de tarifa, em descumprimento ao disposto no inciso VIII do art. 18 da Lei (federal) n. 8.987/95 (item 3.1.3 do Relatório DLC);

6.2.1.4. R$ 1.000,00 (mil reais), em virtude da previsão, nos itens 5.1.1 e 5.3 da Cláusula 5ª da minuta contratual anexa ao Edital n. 029/2003, de remuneração integral da concessionária pelo Poder Público nos dois primeiros anos, em desacordo com o prescrito na Lei (federal) n. 8.987/95, que determina a remuneração da concessionária mediante tarifas pagas diretamente pelos usuários dos serviços, e, quando muito, mediante outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, as quais necessariamente deverão contribuir para a modicidade das tarifas (item 3.1.4 do Relatório DLC);

6.2.2. ao Sr. VANILDO MACEDO - ex-Prefeito Municipal de São José (01/04 a 31/12/04), CPF n. 442.195.719-49, as seguintes multas:

6.2.2.1. R$ 1.000,00 (mil reais), em razão da assinatura do Contrato n. 001/2004 em 30.09.2004, com início de vigência retroativo a 29.03.2004, e o empenho de valores relativos à contraprestação de serviços realizados por pessoa jurídica diversa daquela que efetivamente figura na relação jurídica formalizada pelo Contrato de Concessão n. 001/2004, caracterizando a realização de despesas sem procedimento licitatório, em desacordo com o que preceituam os arts. 37, XXI, da Constituição Federal e 60, parágrafo único, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 3.2.1 do Relatório DLC);

6.2.2.2. R$ 1.000,00 (mil reais), em face da aprovação de alterações dos valores constantes da proposta comercial da concessionária, alterações estas efetuadas com base em variações decorrentes de fatos econômicos corriqueiros na atividade empresarial, em desacordo com o prescrito no art. 65, II, "d", da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 3.2.2 do Relatório DLC);

6.2.2.3. R$ 1.000,00 (mil reais), em virtude da assinatura do Contrato n. 001/2004, mesmo com ciência da impossibilidade de execução da principal parcela do objeto concedido, qual seja, a implantação de novo aterro sanitário, em desacordo com o que preceitua o art. 66 da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 3.2.3 do Relatório DLC);

6.2.2.4. R$ 1.000,00 (mil reais), pela previsão, nos itens 5.1.1 e 5.3 da cláusula 5ª do Contrato n. 001/2004, de remuneração integral da concessionária pelo Poder Público, em desacordo com o prescrito na Lei (federal) n. 8.987/95, que determina a remuneração da concessionária mediante tarifas pagas diretamente pelos usuários dos serviços, ou, mediante outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, as quais necessariamente deverão contribuir para a modicidade das tarifas (item 3.2.4 do Relatório DLC);

6.2.2.5. R$ 800,00 (oitocentos reais), em razão da não-publicação do extrato do Contrato n. 001/2004 no prazo previsto no parágrafo único do art. 61 da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 3.2.5 do Relatório DLC);

6.2.2.6. R$ 1.000,00 (mil reais), pela inexistência de fiscalização da execução do Contrato n. 001/2004, caracterizando descumprimento do disposto no inciso I do art. 29 da Lei (federal) n. 8.987/95 e no art. 67 da Lei (federal) n. 8.666/93, (item 3.2.6 do Relatório DLC);

6.2.3. ao Sr. FERNANDO MELQUíADES ELIAS - Prefeito Municipal de São José, CPF n. 290.370.009-59, as seguintes multas:

6.2.3.1. R$ 800,00 (oitocentos reais), em face da permissão, através do Termo Aditivo n. 240/2006, para a realização de cessão parcial do objeto concedido, o que não encontra respaldo na Lei (federal) n. 8.987/95 (item 3.3.3 do Relatório DLC);

6.2.3.2. R$ 1.000,00 (mil reais), pelo descumprimento do disposto nos arts. 29, I, da Lei (federal) n. 8.987/95 e 67 da Lei (federal) n. 8.666/93, em razão da inexistência de fiscalização da execução do Contrato n. 001/2004 (item 3.3.4 do Relatório DLC).

6.3. Dar conhecimento ao Ministério Público Estadual dos fatos apurados, após o trânsito em julgado desta deliberação, para adoção das medidas civis e penais que entender cabíveis.

6.4. Comunicar à Câmara Municipal de São José a ilegalidade do Contrato e termos aditivos decorrentes da Concorrência n. 29/2003, remetendo àquele Órgão este Acórdão, o Relatório e o Voto do Relator que o fundamentam, bem como o Relatório de Instrução DLC/Insp.2/Div.5 n. 20/2008;

6.5. Determinar a juntada de cópia desta decisão ao Processo RPL-0301908516 (apensado aos presentes autos).

6.6. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório de Instrução DLC/Insp.2/Div.5 n. 20/2008, aos Responsáveis nominados no item 3 desta Deliberação.

De acordo com os trâmites regimentais, os autos seguiram para a Consultoria Geral que exarou o parecer de fls. 15/33 no sentido de conhecer do recurso de reexame e, no mérito, negar-lhe provimento. Entendeu a Consultoria Geral, em concisa síntese, que a cessão parcial do objeto da concessão importa em subconcessão, exigindo-se prévio processo licitatório e que durante a execução do contrato, cabe à Unidade contratante realizar a fiscalização do contrato.

O Ministério Público Especial acompanhou o entendimento exarado pela Consultoria Geral, conforme parecer de fls. 34/37.

É o relatório.

II – FUNDAMENTAÇÃO

Trata-se de recurso de reexame interposto pelo Sr. Fernando Melquiades Elias contra os itens 6.2.3.1 e 6.2.3.2 do Acórdão nº 1079/2008, de 09/07/2008, exarado nos autos do Processo ALC 07/00005900, que lhe aplicou duas multas em razão da cessão irregular do contrato, bem como pela falta de fiscalização da execução.

Quanto ao item 6.2.3.1, sustenta o recorrente, em concisa síntese, que apesar de a Procuradoria-Geral do Município ter nominado de cessão parcial, houve a transferência parcial da execução do contrato para outra empresa. Diz que não foi possível encontrar no município área com licenciamento ambiental para instalação do aterro sanitário, tratando-se tal acontecimento de evento involuntário. Assim, passou a concessionária a prestar o serviço de destinação final, que já constava em suas obrigações contratuais, cobrando a tarifa respectiva. Afirma, por último, que a cessão parcial autorizada pela cláusula segunda do termo aditivo 240/2006 não restou firmada, sendo prova as cópias de diversos documentos subscritos pela concessionária e pela empresa Proactiva Meio Ambiente Brasil Ltda.

No tocante ao item 6.2.3.2, alega o recorrente não ter contratado a remuneração dos serviços por pesagem dos dejetos recolhidos pela concessionária, e sim por um preço fixo mensal, reajustável anualmente para cada um dos serviços que seriam prestados. Assevera que em nenhum momento o contrato refere-se ao pagamento mediante apresentação e conferência de “tíquetes de pesagem”. Sustenta que enquanto contratada pelo Município sempre houve efetiva fiscalização do lixo coletado e encaminhado ao aterro sanitário, e alega que no período de janeiro a julho de 2007 não houve necessidade de controle porque o município não mais pagava pela destinação final. Ao final, cita depoimento do Sr. Rubens Oliveira Basto e do Sr. Túlio Márcio Salles Maciel com o fim de comprovar a efetiva fiscalização do contrato.

O recurso é adequado, tempestivo e foi interposto por parte legítima, motivo pelo qual merece conhecimento.

Os itens atacados possuem o seguinte teor (itens 6.2.3.1 e 6.2.3.2, do Acórdão nº 1079/2008, de 09/07/2008):

Observo, inicialmente, que os argumentos motivadores do reexame são os mesmos trazidos por ocasião da audiência e dispostos às fls. 4836/4843 (item 6.2.3.1) e 4843/4845 (item 6.2.3.2). No que concerne aos argumentos do item 6.2.3.1, a Consultoria Geral, através dos fundamentos dispostos às fls. 24/30, trouxe a diferença entre a subcontratação, a subconcessão e a transferência de concessão, esclarecendo que para as duas últimas é necessária a realização de nova licitação. Concluiu a Consultoria Geral que no caso dos autos o recorrente decidiu-se por autorizar cessão parcial (subconcessão) de parcela da maior relevância dos serviços concedidos, desfigurando a concessão originalmente delegada. Tal procedimento encontrava óbice no item 19.1 do edital, bem como no item 15.1, do contrato (fl. 4018).

Quanto ao item 6.2.3.2, que diz respeito à inexistência de fiscalização do contrato e apesar dos argumentos trazidos pelo recorrente, já apreciados por ocasião da audiência, pondera a Consultoria Geral que não basta o recorrente apresentar o controle de pesagem dos caminhões, sendo que deve demonstrar que algum servidor municipal estava exercendo a efetiva fiscalização à época. Além disso, aponta que o depoimento do Sr. Jurandir José da Silva, diretor de operações da concessionária á época, atesta a cobrança de serviços de implantação de aterro sanitário sem, contudo, haver a prestação dos referidos serviços. Conclui a Consultoria Geral que ficou devidamente demonstrada durante a instrução a negligência da Administração quanto à eficaz e permanente fiscalização do objeto da concessão.

Saliento, ademais, que Comissão Parlamentar de Inquérito(CPI) instaurada na Câmara de Vereadores de São José, ao indagar o ex-secretário de obras, Sr. Flávio Bastos, sobre a pesagem do lixo coletado e onde estariam arquivados as conferências e/ou ticket de pesagem da balança, teve como resposta a afirmação de que isso nunca foi verificado e não existe ticket. Portanto, diante das provas dos autos, que atestam a inexistência de fiscalização do contrato, não resta dúvida que o recurso não merece prosperar.

Ante o exposto e porque todos os tópicos constantes no Recurso do recorrente foram devidamente enfrentados pela Consultoria Geral, adoto como razão de decidir o bem lançado parecer de fls. 15/33, referendado pelo Ministério Público Especial, para, nos termos do art. 224, do Regimento Interno desta Casa negar provimento ao recurso.

III - PROPOSTA DE VOTO

Estando os autos instruídos na forma regimental, submeto a presente matéria ao Egrégio Plenário, propugnando pela adoção da seguinte proposta de voto:

6.1. Conhecer do Recurso de Reexame, nos termos do art. 80, da LC nº 202/00, interposto contra o Acórdão nº 1079/2008, de 09/07/2008, proferido nos autos do Processo nº ALC 07/00005900 para, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo na íntegra o Acórdão recorrido.

6.2. Dar ciência do Acórdão, da proposta de voto do Relator, bem como do parecer COG-321/10 (fls. 15/33), e do parecer do Ministério Público Especial (fls. 34/37) ao recorrente.

Gabinete, em 16 de novembro de 2010.

Auditor Gerson dos Santos Sicca

Relator