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ESTADO
DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO GABINETE DO AUDITOR GERSON DOS SANTOS SICCA |
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PROCESSO Nº |
LCC
09/00010100 |
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UNIDADE GESTORA: |
CELESC Distribuição S. A. |
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RESPONSÁVEL: |
Eduardo Pinho
Moreira |
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ASSUNTO: |
Dispensa de Licitação n. 0202/2008 |
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LICITAÇÃO. DISPENSA.
EMERGÊNCIA.
Além da adoção das formalidades previstas no
art. 26 e seu parágrafo único da Lei nº 8.666/93 são pressupostos da aplicação
do caso de dispensa preconizado no art. 24, inciso IV, da mesma Lei:
1) que a situação adversa dada como de
emergência ou de calamidade pública não se tenha originado, total ou
parcialmente, da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má
gestão dos recursos disponíveis, ou seja, que ela não possa, em alguma medida,
ser atribuída à culpa ou dolo do agente público que tinha o dever de agir para
prevenir a ocorrência de tal situação;
2) que exista urgência concreta e efetiva do
atendimento à situação decorrente do estado emergencial ou calamitoso, visando
afastar risco de danos a bens ou à saúde ou à vida de pessoas;
3) que o risco, além de concreto e
efetivamente provável, mostre-se iminente e especialmente gravoso;
4) que a imediata efetivação, por meio de
contratação com terceiro, de determinadas obras, serviços ou compras, segundo
as especificações e quantitativos tecnicamente apurados, seja o meio adequado,
efetivo e eficiente de afastar o risco iminente detectado.
I - RELATÓRIO
Trata-se de processo de
exame da Dispensa de Licitação nº 202/08, com fundamento no art. 24, IV, da Lei
nº 8.666/93, da CELESC Distribuição S/A, cujo objeto é a contratação de empresa
de prestação de serviços de vigilância.
Através do relatório de fls.
347/356, a DLC conclui pela realização de audiência ao Sr. Eduardo Pinho
Moreira em razão de três supostas irregularidades. Ao analisar as razões
expostas pela DLC entendi pela necessidade de mudança do fundamento legal em
relação ao item 3.1.1, da conclusão do relatório de fl. 356, e, ato contínuo,
autorizei a realização de audiência.
Devidamente cientificado, o
responsável apresentou a defesa escrita de fls. 368, juntamente com os
documentos de fls. 372/379, os quais foram objeto de análise da DLC mediante o
relatório de fls. 380/393, que tem a seguinte conclusão:
Considerando que foi
efetuada a audiência do responsável, conforme consta nas fls. 359/360, 364,
367-379 dos presentes autos;
Considerando que as
alegações de defesa e documentos apresentados são insuficientes para elidir
irregularidades apontadas, constantes do Relatório n. 012/2009, no que tange à
responsabilização pela caracterização da situação emergencial reconhecida nos
autos da Dispensa de Licitação n. 202/2008;
Diante do exposto, a
Diretoria de Controle de Licitações e Contratações sugere ao Egrégio Tribunal
Pleno decidir por:
3.1. Aplicar multas
ao Sr. Eduardo Pinho Moreira, com fundamento no art. 70, II, da Lei
Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, c/c o art. 109, II, do
Regimento Interno (Resolução nº TC-06, de 28 de dezembro de 2001), em face do
descumprimento de normas legais ou regulamentares abaixo, fixando-lhe o prazo
de dias, a contar da publicação do
Acórdão no Diário Oficial Eletrônico - DOTC-e, para comprovar ao Tribunal de
Contas o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que,
fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial,
observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da citada Lei Complementar:
3.1.1. Situação
emergencial não caracterizada, contrariando ao inc. I do parágrafo único do
art. 26 da Lei n. 8.666/93 (item 2.2.1 do Relatório);
3.2. Dar ciência do
Acórdão, Relatório e Voto do Relator e Relatório Técnico ao Sr. Eduardo Pinho
Moreira e à Celesc Distribuição S.A.
Os autos seguiram ao Ministério Público
Especial que lançou o parecer de fls. 395/396 no sentido de acompanhar a
conclusão do relatório da DLC.
É o relatório.
II -
FUNDAMENTAÇÃO
Trata-se de análise do processo de Dispensa
de Licitação nº 202/08, da CELESC Distribuição S/A, cujo objeto é contratação
de empresa de prestação de serviços de vigilância com fundamento no art. 24,
IV, da Lei nº 8.666/93.
Após a análise das razões apresentadas pelo
responsável, a DLC concluiu pela permanência da irregularidade relativa à
dispensa indevida de licitação, haja vista o não preenchimento dos requisitos
dispostos no art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93. Passo à análise das restrições
que foram objeto de audiência.
II.1 Da
ratificação das restrições
Por terem sido exaustivamente trabalhadas pelo corpo
instrutivo, não merecendo qualquer reparo, considero sanadas as irregularidades
abaixo, adotando como razão de decidir os fundamentos da Instrução constantes
às fls. 380/393, nos termos autorizados pelo art. 224, do Regimento Interno
desta Casa:
2. Ausência de
parecer jurídico acerca da Dispensa da Licitação nº 202/08 e minuta do contrato
respectivo, em afronta ao disposto no inciso VI e parágrafo único do art. 38 da
Lei nº 8.666/93;
3. Execução contrato
de termo de contrato firmado entre a unidade gestora e empresa com registro
cadastral com validade expirada, violando-se a norma jurídica contida no art.
27 da Lei nº 8.666/93.
II.2 Da
restrição remanescente
Em análise do processo, entendeu a DLC pela
configuração da irregularidade relativa à dispensa de licitação em apreço por
entender não restar configurada a situação emergencial pela qual se fundamentou
a contratação.
A suposta irregularidade, que motivou a
audiência do Sr. Eduardo Pinho Moreira, assim veio ementada (fls. 357/358):
1. Situação emergencial que não justifica a
dispensa de licitação, violando-se o disposto no art. 24, IV e art. 26,
parágrafo único, I, ambos da Lei nº 8.666/93;
Em resposta o Sr. Eduardo Pinho Moreira
sustentou que a CELESC vem passando uma reestruturação administrativa desde
2006. Cita o PDVI em 2006 e admissão de novos empregados em 2006 e 2007, O que
demandou tempo para absorção de conhecimentos e que nesse período envidou
esforços para regularizar a contratação do serviço de vigilância e elaborar um
edital que atendesse a demanda necessária. Diz que o edital foi lançado em
novembro de 2007 e que não havia como prever que o edital sofresse tantos
impedimentos e entraves.
Afora isso, afirma que o edital lançado em
2007 foi revogado por interesse público e que a empresa trabalhou intensamente,
com estudos de viabilidade econômica para reduzir os quantitativos a serem
contratados e redução dos custos operacionais e, em março de 2009, foi lançado
novo edital, atendendo a nova realidade da empresa. Afirma que a contratação em
caráter emergencial se deu em virtude da necessidade de continuidade dos
serviços e que os mesmos são essenciais para a manutenção e conversação do
patrimônio da CELESC. Aponta, ainda, que a suspensão dos serviços mencionados
poderia acarretar furtos e depredações ao patrimônio, podendo ocasionar danos
irreparáveis e prejuízos. Salienta, por último, que não houve desídia ou má-fé,
mas empenho constante em deflagrar um processo licitatório vitorioso para a
empresa e dentro dos padrões legais.
Sobre irregularidade semelhante a que ocorre
no presente feito, ou seja, não atendimento aos requisitos emergenciais
dispostos no art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93, já tive a oportunidade de me
manifestar nos autos do Processo ALC 05/01036954, do qual fui relator, nos
seguintes termos:
[...]
Com efeito, tanto a norma constitucional como
a lei nº 8.666/93 são expressas no sentido da excepcionalidade da compra
direta, que somente é permitida em situações devidamente caracterizadas, dentre
elas a situação de emergência. Nessa linha, a doutrina de Hely Lopes Meirelles
explica a situação de emergência da seguinte forma:
A emergência há que ser reconhecida e declarada em cada
caso, a fim de justificar a dispensa da licitação para obras, serviços, compras
ou alienações relacionadas com a anormalidade que a Administração visa a
corrigir, ou com o prejuízo a ser evitado. Nisto se distingue dos casos de
guerra e grave perturbação da ordem, em que a anormalidade ou o risco é
generalizado, autorizando a dispensa de licitação em toda a área atingida pelo
evento.
Exemplificando, são casos de emergência o rompimento do
conduto de água que abastece a cidade; a queda de uma ponte essencial para o
transporte coletivo; a ocorrência de um surto epidêmico; a quebra de máquinas
ou equipamentos que paralise ou retarde o serviço público, e tantos outros
eventos ou acidentes que transtornam a vida da comunidade e exigem prontas
providências da Administração. Em tais casos, a autoridade pública responsável,
verificando a urgência das medidas administrativas, pode declará-las de
emergência e dispensar a licitação para as necessárias contratações,
circunscritas à debelação do perigo ou à atenuação de danos a pessoas e bens
públicos ou particulares.[1] (O
grifo consta do original)
Marçal Justen Filho sustenta que:
A emergência consiste em ocorrência fática que produz
modificação na situação visualizada pelo legislador como padrão. A ocorrência
anômala (emergência) conduzirá ao sacrifício de certos valores se for mantida a
disciplina jurídica estabelecida como regra geral. A situação emergencial põe
em risco a satisfação dos valores buscados pela própria norma ou pelo
ordenamento em seu todo.
No caso específico das contratações diretas, emergência
significa necessidade de atendimento imediato a certos interesses. Demora em
realizar a prestação produziria risco de sacrifício de valores tutelados pelo
ordenamento jurídico.[2]
O mesmo autor refere que os pressupostos para
a contratação direta são: a) demonstração concreta e efetiva da potencialidade
de dano; e b) demonstração de que a contratação é via adequada e efetiva para
eliminar o risco.[3]
O Tribunal de Contas da União, por sua vez,
destacou os pressupostos da situação emergencial em resposta a uma consulta
formulada pelo Ministério dos Transportes sobre a caracterização genérica dos
casos de emergência ou de calamidade pública nos seguintes termos:
[...]
2 responder ao ilustre Consulente, quanto à
caracterização dos casos de emergência ou de calamidade pública, em tese:
a) que, além da adoção das formalidades previstas no art.
26 e seu parágrafo único da Lei nº 8.666/93, são pressupostos da aplicação do
caso de dispensa preconizado no art. 24, inciso IV, da mesma Lei:
a.1) que a situação adversa, dada como de emergência ou
de calamidade pública, não se tenha originado, total ou parcialmente, da falta
de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos
disponíveis, ou seja, que ela não possa, em alguma medida, ser atribuída à
culpa ou dolo do agente público que tinha o dever de agir para prevenir a
ocorrência de tal situação;
a.2) que exista urgência concreta e efetiva do
atendimento a situação decorrente do estado emergencial ou calamitoso, visando
afastar risco de danos a bens ou à saúde ou à vida de pessoas;
a.3) que o risco, além de concreto e efetivamente
provável, se mostre iminente e especialmente gravoso;
a.4) que a imediata efetivação, por meio de contratação
com terceiro, de determinadas obras, serviços ou compras, segundo as
especificações e quantitativos tecnicamente apurados, seja o meio adequado,
efetivo e eficiente de afastar o risco iminente detectado;[4]
Esta Corte de Contas, por sua vez,
respondendo consulta sobre situações em tese, manifestou-se nos seguintes
termos:
O Poder Público não poderá dispensar o procedimento
licitatório, com fundamento no art. 24, IV, da Lei Federal n. 8.666/93, sem que
esteja plenamente configurada a situação emergencial ou calamitosa, o risco
seja concreto e efetivo e a contratação afaste o risco iminente detectado.
(Processo: CON-03/00098472
Parecer: COG-035/03 Decisão: 441/2003 Origem: Secretaria de Estado da Justiça e
Cidadania Relator: Conselheiro Luiz Roberto Herbst Data da Sessão: 10/03/2003
Data do Diário Oficial: 05/06/2003). [5]
Diante dos ensinamentos doutrinários e da
própria jurisprudência do TCU, pode-se dizer que a emergência a que alude o
inciso IV do art. 24 da Lei nº 8.666/93 exige que a situação anômala não tenha
se originado da desídia do administrador, assim como que o risco seja real e
gravoso e haja necessidade urgente para afastar essa situação emergencial ou
anormal. Esse mesmo entendimento é corroborado por diversos autores como Márcio
dos Santos Barros,[6] Renato
Geraldo Mendes,[7] Antônio
Roque Citadini[8] e Jorge
Ulisses Jacoby.[9]
Consoante os ensinamentos acima, um dos
fatores determinantes para a possibilidade de dispensar a licitação com
fundamento no art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93 é a iminência de dano
irreparável. Esse prejuízo, segundo Marçal Justen Filho, não é qualquer
prejuízo. Para ele “o prejuízo deverá ser
irreparável. Cabe comprovar se a contratação imediata evitará prejuízos que não
possam ser recompostos posteriormente. O comprometimento à segurança significa
o risco de destruição ou de seqüelas à integridade física ou mental de pessoas
ou quanto a bens, o risco de seu perecimento ou deterioração”.[10]
Portanto, a situação de emergência, para
efeitos do art. 24, IV, da Lei de Licitações e Contratos, deve estar
devidamente comprovada e declarada pela autoridade pública competente, devendo,
para tanto, serem juntados no respectivo processo administrativo todos os
elementos probatórios que a caracterize. Essa comprovação se faz necessária
exatamente porque o comando constitucional descrito no art. 37, XXI, estabelece
como regra a licitação para a aquisição de bens, realização de obras ou
contratação de serviços. Tal fato impõe, de forma reflexa, a interpretação
restritiva das normas legais que dispensam a realização de licitação como é o
caso do art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93. Ademais, conforme ensina Hely Lopes
Meirelles, “o reconhecimento da
emergência é de valoração subjetiva, mas há de estar baseado em fatos
consumados ou iminentes, comprovados ou previstos, que justifiquem a dispensa
da licitação.”[11]
Nessa esteira, a contratação direta por
dispensa de licitação com fundamento no art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93, tem o
tempo como um dos elementos determinantes. Em outros termos, uma vez comprovada
situação de emergência autoriza-se a contratação direta para evitar o prejuízo
iminente, tudo para que o tempo necessário para a realização de uma licitação
(regra geral) não seja um fator impeditivo para eliminar o risco ou o prejuízo.
Esse, em síntese, é o alcance ou o fim juridicamente tutelado pelo dispositivo
legal em tela.
Para que se dê o máximo de atendimento ao
disposto no art. 37, XXI, da Constituição Federal e art. 2º, da Lei nº 8.666/93
e tendo em conta o caráter subjetivo do reconhecimento da situação de
emergência, mas que depende de fatos consumados ou iminentes, comprovados ou
previstos, as dispensas de licitação devem ser analisadas caso a caso, a fim de
se verificar se efetivamente os requisitos que ensejam a contratação direta se
fazem presentes.[12]
Da referida proposta de voto, sobressai
cristalino que a dispensa de licitação fundada na emergência é exceção à regra
geral de contratação pela Administração Pública e somente é admissível quando
seus pressupostos estejam devidamente comprovados. A contratação fundada na
emergência tem o objetivo de repelir situação que possa ocasionar prejuízos iminentes
ou comprometer a segurança das pessoas caso o processo normal de compra
(licitação) seja observado pelo Administrador.
Nessa linha, observo, de plano, que a
primeira dispensa de licitação ocorreu no período de 29/02 a 29/05/2008 (90
dias), em decorrência do término do contrato entabulado em 2002. A segunda
dispensa ocorreu para o período de 30/05 a 27/09/2008 (120 dias) e a terceira
dispensa restou autorizada a partir do dia 26/09/2008 por um período de 90 dias
(fls. 310, 323 e 335), ora objeto de análise.
Portanto, o processo se arrasta desde 2002.
Digo 2002 porque durante a execução do contrato entabulado, que teve vigência
até término em 2008, teve a CELESC tempo suficiente para desencadear um
processo licitatório válido, identificando as necessidades de adaptação.
Portanto, houve sim desídia administrativa na condução do processo, o que
culminou com o elevado número de dispensas de licitação fundadas erroneamente
no art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93. Consoante frisei acima, a dispensa de
licitação fundada na emergência não pode ter se originado total ou parcialmente
da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos
recursos disponíveis. Em outros termos, não pode a emergência ter sido criada
pela administração ou decorrente de dolo ou culpa do agente público que tinha o
dever de agir para prevenir a ocorrência de tal situação anormal.
No caso específico dos autos, tinha o
responsável tempo suficiente para desencadear o processo licitatório, pois
sabia ele que o contrato entabulado em 2002 teria seu término em 2008. Mesmo
sabedor do término do contrato, omitiu-se e não se apressou em lançar o
processo em tempo suficiente, culminando com as contratações que se seguiram.
Nessa linha, entendo como devidamente
caracterizada a ofensa ao art. 24, IV c/c o art. 26, parágrafo único, I, ambos
da Lei nº 8.666/93.
Não resta dúvida, por outro lado, de que a
conduta transgressiva à norma licitatória deve ser atribuída ao Sr. Eduardo
Pinho Moreira, tendo em vista que, mesmo sabedor do vencimento do contrato em
2008, negligenciou na abertura de um certame licitatório em tempo hábil, fato
que provou as sucessivas dispensas de licitação.
Devidamente identificada a
irregularidade e a responsabilidade, surge a esta Corte de Contas o poder/dever
de estabelecer a devido sanção. Entendo que o caso merece uma reprimenda de
acordo com a violação do bem juridicamente tutelado. No caso específico, a
desídia do Sr. Eduardo Pinho Moreira impediu o acesso amplo das empresas
interessados em prestar o serviço e lançar suas propostas em igualdade de
condições. Tal conduta é contrária ao princípio da isonomia e da seleção da
proposta mais vantajosa e não se coaduna com a probidade e com a moralidade
administrativa. Nessas condições, fixo a multa em R$ 2.500,00 (dois mil e
quinhentos reais), a qual entendo suficiente para reprimir a conduta e prevenir
futuras práticas do mesmo teor, especialmente considerando-se que se trata de
prática que se tornou rotineira na Administração (terceira dispensa de
licitação após o final do contrato).
Ademais, para efeito de dosimetria da
sanção, assevero que os valores contratados eram de grande monta, a saber: 1)
Lote 1: empresa ONDREPSB, com valor mensal de R$ 150.074,33 e total (03 meses)
de R$ 450.223,59; 2) Lote 2: empresa ORCALI, valor mensal de R$ 145.836,60 e
total (03 meses) de R$ 437.509,80; 3) Lote 3: empresa CASVIG, com valor mensal
de R$ 370.536,47 e total (03 meses) de R$ 1.111.609,41.
III -
PROPOSTA DE VOTO
Ante o exposto e considerando que foi
realizada a audiência do Responsável, momento em que produziu defesa escrita e,
considerando, também, que as justificativas são insuficientes para elidir todas
as irregularidades apontadas pelo Órgão Instrutivo, apresento a este Egrégio
Plenário a seguinte proposta de voto:
6.1. Conhecer do Relatório de Instrução
nº 530/2010, da DLC (fls. 380/393), da DLC, para considerar irregular, com
fundamento no art. 36, § 2º, alínea “a”, da Lei Complementar n. 202/2000, o
Processo de Dispensa de Licitação 202/08, da CELESC Distribuição S/A, cujo
objeto é contratação de serviços de guarda e vigilância motorizada.
6.2. Aplicar ao Sr. Eduardo Pinho
Moreira, ex-Diretor Presidente à época, CPF 117.829.276-20, com fundamento no
art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento
Interno deste Tribunal, a multa no valor de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos
reais), em face da situação emergencial que não justifica a dispensa de
licitação, violando-se o disposto no art. 24, IV e art. 26, parágrafo único, I,
ambos da Lei nº 8.666/93.
6.3. Dar ciência deste Acórdão, do
Relatório e Proposta de Voto do Relator que o fundamentam, bem como do
Relatório nº 530/10, de fls. 380/393, ao Sr. Eduardo Pinho Moreira, ex-Diretor
Presidente da CELESC Distribuição S/A. e à CELESC Distribuição S/A.
6.4. Após o trânsito em julgado, representar
ao Ministério Público, para os devidos fins, bem como ao Governador do Estado e
à Assembléia Legislativa, para conhecimento dos fatos, na forma do disposto no
art. 65, § 5º, da Lei Complementar n. 202/00.
Gabinete, em 22 de novembro de 2010.
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Gerson dos Santos Sicca
Auditor
Relator