PROCESSO Nº

PROCESSO Nº	REC 08/00222270
UNIDADE GESTORA	Companhia de Desenvolvimento e Urbanização de Joinville – CONURB (antiga CODEVILLE)
RESPONSÁVEL	Adalberto Werner – Diretor Administrativo Financeiro no período de 1º/01 a 1º/05/2005
ESPÉCIE	Recurso de Reconsideração
ASSUNTO	Processo – APE-06/004026

RECURSO DE RECONSIDERAÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. RECEBIMENTO COMO REEXAME.

Tratando o processo original de Atos de Pessoal o recurso cabível é o Reexame.

A margem de dúvida quanto ao recurso a ser empregado e a inexistência de erro grosseiro possibilita a aplicação do princípio da fungibilidade recursal, ou seja, a possibilidade de um recurso que não preenche os requisitos de admissibilidade ser recebido como se outro fosse.

Responsabilização. Atos praticados em período posterior à gestão do administrador.

Comprovado que os atos inquinados como irregulares foram praticados em período posterior à gestão do administrador deve-se afastar sua responsabilidade.

Serviço Contábil. Contratação de Empresa.

Comissão de Licitação. Membros. Gratificação.

A Lei Municipal nº 4430/2001 prevê expressamente o pagamento de gratificação ao servidor efetivo componente da Comissão Permanente de Licitação que não receba qualquer remuneração adicional por exercício de cargo comissionado ou função de confiança, não estendendo este benefício a estagiário, mesmo que membro da comissão de licitação.

I – RELATÓRIO

Tratam os autos de Recurso nominado como Reconsideração, interposto por Adalberto Werner, Diretor Administrativo Financeiro da Companhia de Desenvolvimento e Urbanização de Joinville - CONURB à época, contra o Acórdão nº 44/2008, exarado no Processo nº APE - 06/00402622, de relatoria do Conselheiro Luiz Roberto Herbst, cujo teor é o que segue:

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:

6.1. Conhecer do Relatório de Auditoria realizada na Companhia de Desenvolvimento e Urbanização de Joinville - CONURB, com abrangência sobre atos de pessoal do exercício de 2005, para considerar irregulares, com fundamento no art. 36, §2º, alínea "a", da Lei Complementar n. 202/2000, a nomeação de 6 cargos de provimento em comissão, a contratação de prestação de serviços contábeis, o pagamento de gratificação a estagiária e a contratação de prestação de serviços de assessoria jurídica, tratados no presente processo.

6.2. Aplicar aos Responsáveis abaixo discriminados, as multas a seguir especificadas, fixando-lhes o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovarem ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:

6.2.1. ao Sr. ADALBERTO WERNER - Diretor Administrativo e Financeiro da CONURB e representante da Companhia no período de 1º/01 a 1º/05/05, conforme art. 144 da Lei (federal) n. 6.404/76, CPF n. 009.119.170-04, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, as seguintes multas:

6.2.1.1. R$ 2.000,00 (dois mil reais), pela instituição de 06 empregos em comissão por reunião do Conselho de Administração da CONURB, além dos 21 já existentes no plano de cargos e salários da Companhia, de livre nomeação e exoneração, com fulcro no art. 37, II, in fine, e V, da Constituição Federal, quando a natureza das atribuições a serem exercidas não se caracterizam como estritamente de "confiança", atentando contra os princípios da moralidade e impessoalidade previstos no art. 37, caput, do mesmo diploma legal, além de configurarem ato de liberalidade do Ordenador vedado pelo art. 154, § 2º, "a", da Lei n. 6.404/76 (itens 2.1.2 e 2.2.2 do Relatório DCE);

6.2.1.2. R$ 2.000,00 (dois mil reais), pela contratação de pessoa jurídica para a prestação de serviços contábeis para a Companhia, sendo infringido o art. 37, II e IX, da Constituição Federal, além de contrariar entendimento deste Tribunal constante do Prejulgado n. 0996 (Processo n. 101141149 - Decisão n. 974/2001) - item 2.1.4 do Relatório DCE;

6.2.1.3. R$ 600,00 (seiscentos reais), devido ao pagamento de gratificação a Francine Jordana Lunelli, estagiária da CONURB no período de 05/03/03 a 10/01/05, para participação como membro da comissão de licitação da Companhia, sendo desrespeitado o art. 37, caput, da Constituição Federal, bem como o art. 1º da Lei (municipal) n. 4430/2001 (item 2.1.5 do Relatório DCE).

6.2.2. ao Sr. THEOBALDO MANIQUE JúNIOR - Diretor Técnico da CONURB e representante da Companhia no período de 1º/01/05 a 1º/05/05, conforme art. 144 da Lei (federal) n. 6.404/76, CPF n. 698.729.109-87, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, as seguintes multas:

6.2.2.1. R$ 2.000,00 (dois mil reais), pela instituição de 06 empregos em comissão por reunião do Conselho de Administração da CONURB, além dos 21 já existentes no plano de cargos e salários da Companhia, de livre nomeação e exoneração, com fulcro no art. 37, II, in fine, e V, da Constituição Federal, quando a natureza das atribuições a serem exercidas não se caracterizam como estritamente de "confiança", atentando contra os princípios da moralidade e impessoalidade previstos no art. 37, caput, da Constituição Federal, além de configurarem ato de liberalidade do Ordenador vedado pelo art. 154, § 2º, "a", da Lei Federal n. 6.404/76 (itens 2.1.2 e 2.2.2 do Relatório DCE);

6.2.2.2. R$ 2.000,00 (dois mil reais), pela contratação de pessoa jurídica para a prestação de serviços contábeis para a Companhia, sendo infringido o art. 37, II e IX, da Constituição Federal, além de contrariar entendimento deste Tribunal constante do Prejulgado n. 0996 (Processo n. 101141149 - Decisão n. 974/2001) - item 2.1.4 do Relatório DCE;

6.2.2.3. R$ 600,00 (seiscentos reais), devido ao pagamento de gratificação a Francine Jordana Lunelli, estagiária da CONURB no período de 05/03/03 a 10/01/05, para participação como membro da comissão de licitação da Companhia, sendo desrespeitado o art. 37, caput, da Constituição Federal, bem como o art. 1º da Lei (municipal) n. 4.430/2001 (item 2.1.5 do Relatório DCE) - item 2.1.5 do Relatório DCE.

6.2.3. ao Sr. AFONSO CARLOS FRAIZ - Diretor-Presidente da CONURB no período de 02/05 a 31/12/2005, CPF n. 156.100.639-49, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, as seguintes multas:

6.2.3.1. R$ 2.000,00 (dois mil reais), pela instituição de 06 empregos em comissão por reunião do Conselho de Administração da CONURB, além dos 21 já existentes no plano de cargos e salários da Companhia, de livre nomeação e exoneração, com fulcro no art. 37, II, in fine, e V, da Constituição Federal, quando a natureza das atribuições a serem exercidas não se caracterizam como estritamente de "confiança", atentando contra os princípios da moralidade e impessoalidade previstos no art. 37, caput, da Constituição Federal, além de configurarem ato de liberalidade do Ordenador vedado pelo art. 154, § 2º, "a", da Lei Federal n. 6.404/76 (itens 2.1.2 e 2.2.2 do Relatório DCE); (itens 2.1.2 e 2.2.2, do Relatório DCE);

6.2.3.2. R$ 2.000,00 (dois mil reais), pela contratação de pessoa jurídica para a prestação de serviços de assessoria jurídica para a Companhia, sendo infringido o art. 37, II e IX, da Constituição Federal, além de contrariar entendimento deste Tribunal constante do Prejulgado n. 1121 (Processo n. 1453190 - Decisão n. 441/2002) - item 2.2.3 do Relatório DCE.

6.3. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório de Reinstrução DCE/Insp.3/Div.7 n. 131/07, à Companhia de Desenvolvimento e Urbanização de Joinville - CONURB e aos Responsáveis nominados no item 3 desta deliberação.

Seguindo a tramitação regular, o presente recurso foi encaminhado à Consultoria Geral - COG, que através do Parecer COG nº 232/08 (fls. 24-43) sugeriu:

4.1. Conhecer do Recurso de Reexame, nos termos do art. 80 da Lei Complementar n. 202/2000, interposto contra o Acórdão nº 0044/2008, exarado na Sessão Ordinária de 06/03/2008 nos autos do Processo APE nº 06/00402622, e, no mérito, dar-lhe provimento parcial, para cancelar a multa do item 6.2.1.1, ratificando os demais termos da decisão recorrida

4.2. Dar ciência do acórdão, relatório e voto do Relator, bem como deste parecer, ao recorrente, Sr. Adalberto Werner e a Companhia de Desenvolvimento e Urbanização de Joinville - CONURB.

Foram os autos à Douta Procuradoria que por meio do parecer nº 5073/2010 (fls. 44-47) opinou por acompanhar a instrução da Consultoria Geral.

É o relatório.

II – FUNDAMENTAÇÃO

Em que pese ter sido proposto Recurso de Reconsideração, recebo o mesmo como Recurso de Reexame (apropriado ao processo) em face do princípio da fungibilidade recursal.

O Recurso é singular, foi protocolado tempestivamente e o Recorrente tem legitimidade para sua interposição.

Presentes os pressupostos para conhecimento do presente Recurso, passo à análise do mérito das restrições.

Com relação à multa aplicada no item 6.2.1.1. do acórdão recorrido, em função da instituição de 06 empregos em comissão por reunião do Conselho de Administração da CONURB, além dos 21 já existentes no plano de cargos e salários da Companhia, de livre nomeação e exoneração, com fulcro no art. 37, II, in fine, e V, da Constituição Federal, quando a natureza das atribuições a serem exercidas não se caracterizam como estritamente de "confiança", o Recorrente, após transcrever os seus argumentos no processo originário, em resumo, justifica que os cargos não foram criados por ele, e sim pelo Conselho de Administração da Companhia, órgão superior à Diretoria, de modo que a Diretoria está sujeita as determinações do Conselho, consoante se vê do Estatuto Social e como decorre da Lei das S/A. Por fim reforça a sua tese anterior.

Ao analisar os argumentos do Recorrente quanto a essa restrição, a COG assim se manifestou:

A defesa do recorrente pauta-se basicamente na alegação de que a "criação de cargos", não é de sua responsabilidade, pois foi uma decisão do Conselho de Administração. Ressalta também a desnecessidade de lei para a criação e extinção de empregos públicos, cargos em comissão e funções gratificadas nas sociedades de economia mista, conforme o disposto no artigo 169, § 1º, II da Constituição da República.

No Relatório de Auditoria nº 150/06 (fls. 46/49) a instrução apurou o seguinte:

2.2 QUADRO DE PESSOAL

Segundo informações da folha de pagamento da companhia, o quadro de pessoal da CONURB estava composto, na data de 01/01/2005, por 43 (quarenta e três) cargos, incluindo os 3 (três) de direção. Desses cargos, 28 (vinte e oito) eram comissionados, isto é, de livre nomeação e exoneração e preenchidos pelo critério de confiança de cada dirigente. Os demais (quinze) são ocupados por meio de concurso público.

Todos esses referidos cargos estão previstos no plano de cargos e salários da companhia, aprovado pelo Conselho de Administração, no dia 30 de abril de 2001. Em 2003, o plano sofreu algumas alterações. O cargo de advogado foi extinto e foram criados (seis) novos cargos comissionados - Gerente CONURB Parques; Chefe Serviços Administração Mercado Público Municipal; Chefe Cidadela Cultural Antártica; Chefe de Administração da Rede; Gerente Comercial; Chefe de Fiscalização de Obras Pública e Gerente de Serviços de Trânsito.

omissis...

No ano de 2005, novos cargos em comissão foram criados e outros extintos. A Ata da 152ª Reunião do Conselho de Administração, de 14 de outubro de 2005, descreveu a aprovação da proposta de alteração no Plano de Cargos e Salários, com a extinção e criação de cargos comissionados e criação de funções gratificadas (fls. 24 a 26).

Os cargos comissionados extintos foram 8 (oito), a saber: Gerente de rodoviária; chefe de contas a pagar/receber; chefe de compras; chefe de compras para convênio; chefe comercial de centreventos; chefe de concessões e permissões; supervisor da JARI e chefe de fiscalização de obras públicas. Os cargos comissionados criados foram os seguintes: coordenador 2 - dívida ativa; coordenador 2 - centreventos; coordenador 2 - setor de atendimento de trânsito; coordenador 2- Jari; coordenador 2- implantação de sistemas e; coordenador - pátio de veículos aprendidos. Importante destacar que todos os cargos comissionados da CONURB são preenchidos pelo critério de confiança, de livre nomeação e exoneração.

Além dos cargos comissionados, foram criadas 5 (cinco) novas funções de gratificadas, cujo valor era de R$ 500,00: supervisor de compras; supervisor de fiscais de posturas; supervisor de rodoviária; supervisor de obras públicas e; supervisor de agentes de trânsito (com previsão de 2 vagas).

Assim, em dezembro de 2005, a ocupação dos cargos da companhia era outra, conforme mostra a tabela 4.

Nessa nova configuração do plano de cargos e salários, percebeu-se que 3 (três) cargos criados foram imediatamente ocupados após a reunião do Conselho de Administração, do dia 14 de outubro de 2005. Os demais, até dezembro de 2005, ainda não haviam sido ocupados, mas já estavam fazendo parte do plano de cargos e salários.

Após a inclusão desses novos cargos e mais a extinção de outros, o plano de cargos e salários passou a prever então 146 vagas, distribuídas em 15 (quinze) cargos a serem preenchidos por concurso público e 26 (vinte e seis) providos por nomeação (cargos comissionados ou de confiança).

2.2.1 CRIAÇÃO E EXTINÇÃO DE CARGOS

omissis...

No caso da CONURB, todas as chefias são preenchidas por pessoal estranho à empresa, já que são todos empregos de confiança e não funções a serem ocupadas por pessoal interno, o que pode demonstrar, ainda que em parte, a existência de um mal uso de emprego de confiança, salvo melhor juízo.

Percebe-se, pelos resumos descritivos das atribuições, (disposta no estatuto e regimento interno), que alguns coordenadores e gerentes executarão atividades eminentemente operacionais, ainda que venham a ser responsáveis por seguimentos determinados da empresa ou chefiem outros empregados, atividades operacionais estas que não se encontram na alta hierarquia da empresa, evidentemente. Portanto, em princípio e em exame preliminar que deve servir para aprofundamento na própria CONURB, tais atividades operacionais deveriam ser ocupadas por empregados pertencentes à própria organização, nomeados para funções gratificadas e não empregados em comissão, benefício, até, da profissionalização de seu corpo de empregados.

omissis...

Em síntese, ambas as figuras (as funções de confiança, ocupadas por pessoal do próprio quadro, e os empregados de confiança, ocupados normalmente por pessoal do próprio quadro, e os empregos de confiança, ocupados normalmente por pessoas não integrantes deste), têm o seu próprio lugar e razão de existir, não podendo uma delas preponderar sobre a outra, sob pena de prejuízo ao serviço público e, eventualmente, aos princípios gerais da administração pública.

No caso em específico, os "empregos em comissão" criados na CONURB parecem extrapolar o fundamento de existência dos mesmos, pois mesmo chefias de baixa hierarquia podem ser ocupadas por indivíduos estranhos ao quadro da empresa, ao invés de constituírem "funções de confiança", concedendo gratificação aos empregados das entidades que venha a ser nomeados para as mesmas, como é praxe no serviço público. Ao que parece, salvo justificativas e fatos desconhecidos, o critério que vem orientado a criação dos empregos de confiança na CONURB foge ao que seria juridicamente recomendável, merecendo um revisão por esta empresa.

No que toca o argumento referente a desnecessidade de lei para a criação e extinção de empregos públicos, cargos em comissão e funções gratificadas nas sociedades de economia mista, esta Corte de Contas firmou entendimento no seguinte sentido:

De acordo com o art. 1º da Lei Complementar Estadual n. 321/06, que inseriu o § 2º no art. 50 da Lei Complementar Estadual n. 284/05, as sociedades anônimas de capital aberto do Estado de Santa Catarina, com ações negociadas em bolsa de valores, não estão sujeitas ao Conselho de Política Financeira-CPF. Referidas sociedades podem criar "empregos em comissão" desde que se destinem estritamente às funções de direção, chefia ou assessoramento, em quantidade parcimoniosa, mediante ato interno da empresa, corroborado através de deliberação da Diretoria Executiva, parecer do Conselho Fiscal e homologação, tanto do Conselho de Administração quanto da Assembléia Geral.

Infere-se do Prejulgado 1871, acima citado, que as sociedades de economia mista podem criar empregos em comissão desde que se destinem às funções de direção, chefia e assessoramento, por meio de ato interno da empresa, corroborado através de deliberação da Diretoria Executiva, parecer do Conselho Fiscal e homologação tanto do Conselho de Administração quanto da Assembléia Geral. Assim, conclui-se que não há necessidade de lei para a criação do cargos em comissão nas sociedades de economia mista, o que não implica na regularidade dos empregos em comissão criados na CONURB, pois, conforme consta do relatório de auditoria, a instrução constatou que pelos resumos descritivos das atribuições, (disposta no estatuto e regimento interno), que alguns coordenadores e gerentes executarão atividades eminentemente operacionais, ainda que venham a ser responsáveis por seguimentos determinados da empresa ou chefiem outros empregados, atividades operacionais estas que não se encontram na alta hierarquia da empresa.

No que se refere a responsabilidade pela criação dos empregos em comissão deve-se observar que estes foram criados pelo Conselho de Administração em 14 de outubro 2005, conforme registrado na Ata da 152ª Reunião do Conselho de Administração (fls. 24/26). Ocorre que o Sr. Adalberto Werner respondeu pelo cargo de Diretor Administrativo e Financeiro somente no período compreendido entre 1º/01 a 1º/05/2005, ou seja, período anterior a criação dos empregos em comissão, não sendo possível que este venha a ser responsabilizado por atos realizados após a sua administração.

Ante o exposto, sugere-se o cancelamento da multa aplicada.

Observo que quando da análise da inicial a COG verificou que a criação dos empregos em comissão ocorreu antes do Recorrente assumir o cargo de Diretor Administrativo, o que impossibilita a sua responsabilização quanto à restrição em apreço, devendo ser cancelada a aplicação da respectiva multa. Em função desse fato, tenho por prejudicada a análise da totalidade dos argumentos do Recorrente.

No que se refere à multa aplicada pela contratação de pessoa jurídica para a prestação de serviços contábeis para a Companhia (item 6.2.1.2. do Acórdão), o Recorrente novamente transcreve os argumentos apresentados nos autos de origem alegando ainda que:

Como já referido, por curto período, em conjunto com outro diretor, em situação atípica e sem qualquer remuneração adicional para tanto, o recorrente ficou responsável pela assinatura de atos em nome da Companhia.

Diante da ausência de setor de contabilidade estruturado na empresa, não restou ao recorrente outra alternativa senão efetuar a contratação, que se deu pelo período tão somente de 1 ano.

Muito embora o quadro de cargos e salários até preveja a possibilidade de contador comissionado, não é crível se esperar que a simples nomeação de um comissionado iria suprir a necessidade de continuidade dos serviços contábeis da empresa naquele momento, diante da complexidade das atribuições e necessidades, lembrando-se ainda que a CONURB tem sob sua responsabilidade a administração do Fundo de Desenvolvimento e Urbanização de Joinville e a Fundação Municipal de Vigilância, entidades que não dispõe de setores administrativos e quadro de pessoal.

Observa-se que, em outro ponto, a própria instrução e a decisão em foco dá como válida a assunção, pela Conurb, os custos com a contabilidade de Fundo de Desenvolvimento e da Fundação, reconhecendo.

Daí que, no confronto de interesses públicos envolvidos - o apontado na restrição e a necessidade de manter em dia as obrigações contábeis, fiscais, trabalhistas, previdenciárias e de prestação de contas orçamentárias da empresa e das entidades por ela administradas, outra solução não foi possível ao recorrente que não fosse a contratação sub censura.

Por tais razões, a decisão deve ser reconsiderada, para o fim de afastar a impugnação feita ao recorrente.

A COG apresentou a seguinte análise:

A restrição em comento aponta a infringência do seguinte artigo constitucional:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas e provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei de livre nomeação e exoneração;

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

E, ainda, o descumprimento do Prejulgado nº 996^{^[1]}, à época dos fatos com a seguinte redação:

Em face do caráter de atividade administrativa permanente e contínua, o serviço de contabilidade deve ser cometido à responsabilidade de profissional habilitado e em situação de regularidade perante o Conselho Regional de Contabilidade, integrante do quadro de cargos efetivos do ente público, com provimento mediante concurso público (art. 37 da Constituição Federal).

Na inexistência de cargo efetivo de contador, excepcionalmente, até a criação e o provimento do cargo, é admissível a contratação de profissional em caráter temporário, autorizada por lei municipal específica, que deverá estipular as condições da contratação, inclusive forma de seleção e prazo máximo de contratação, em atendimento ao disposto no inciso IX do art. 37 da Constituição Federal.

No Relatório de Auditoria nº 150/06 (fls. 59) a instrução registrou o seguinte:

A Empresa contratou a empresa de prestação de serviços contábeis "RS Contabilidade," de propriedade do senhor Ricardo Alberto Strobel, com pagamento mensal de R$ 5.200,00, durante todo o exercício de 2005.

Por ser considerado os serviços de contabilidade um atividade permanente e contínua, este Tribunal de Contas, com fundamento no Parecer COG - 186/01, em sessão de 06/06/2001, através da Decisão nº 974/01, decidiu que:

omissis...

Considerando a decisão relatada, a contratação em questão se agrava, se levar em conta que Empresa possui, em seu quadro de pessoal (planos de cargos e salários), o cargo de contador, aprovado pelo Conselho de Administração.

Infringe a companhia, portanto, o art. 37, caput e inciso II da Constituição Federal, bem como o art. IX da mesa Carta Magn, que trata da existência de lei para contratação temporária. Além é claro, da decisão deste Tribunal de Contas de nº 974/01.

Os argumentos apresentados pelo recorrente são os mesmos dos autos originários, e, igualmente, não têm o condão de elidir a restrição, senão vejamos:

Os serviços de contabilidade devem, em regra, ser realizados por servidor efetivo, tendo em vista sua peculiaridade de continuidade e imprescindibilidade, e assim como nos casos de preenchimento do cargo de assessor jurídico, admiti-se a contratação de um profissional da área contábil por tempo determinado, até a unidade, no caso a sociedade de economia mista, proceder o ajuste do seu quadro de pessoal, com a inclusão do cargo e seu provimento mediante prévia realização de concurso público.

No caso da CONURB já existe no quadro de pessoal cargo de contador, embora o provimento seja em comissão. Portanto, a contratação do contador era a medida correta a ser tomada.

Cabe aqui mencionar também os Prejulgados 1277^{^[2]} e 873^{^[3]}, onde resta consignado o entendimento desta Corte de Contas acerca da atividade contábil, em que pese ambos regularem a contratação no âmbito das Prefeituras e Câmaras Municipais. Dizem os Prejulgados:

Prejulgado 1277

1. Em face do caráter contínuo de sua função, o cargo de contador deve estar previsto nos quadros de servidores efetivos da Prefeitura Municipal e da Câmara de Vereadores, quando esta administrar seus próprios recursos, pois a atividade não se coaduna com cargos de livre nomeação e exoneração.

2. O provimento do cargo de contador requer obrigatoriamente prévia aprovação em concurso público, conforme determina o art. 37, II, da Constituição Federal.

3. A prática de registros contábeis e demais atos afetos à contabilidade são atribuições que devem ser acometidas a contabilista habilitado e registrado no Conselho Regional de Contabilidade, sob pena de infração à norma regulamentar do exercício profissional.

Excepcionalmente, caso não exista o cargo de contador nos quadros de servidores efetivos da Prefeitura Municipal ou da Câmara de Vereadores, ou houver vacância ou afastamento temporário do contador ocupante de cargo efetivo, as seguintes medidas podem ser tomadas, desde que devidamente justificadas e em caráter temporário, até que se concluam, em ato contínuo, os procedimentos de criação e provimento do cargo de contador da unidade:

a) Contratação temporária de contador habilitado e inscrito no CRC, desde que justificada a necessidade termporária de excepcional interesse público, conforme preceitua o art. 37, IX, da Constituição Federal.

b) Realização de licitação para a contratação de pessoa física para prestar serviço de contabilidade, conforme as diretrizes estabelecidas na Lei Federal nº 8.666/93.

c) Atribuir a responsabilidade pelos serviços contábeis a servidor efetivo do quadro de pessoal do Poder Executivo, Legislativo ou na administração indireta, com formação superior em Contabilidade, devidamente inscrito no Conselho Regional de Contabilidade e regular em suas obrigações - que não o Contador desses órgãos - sendo vedada a acumulação remunerada, permitido, no entanto, o pagamento de gratificação atribuída por lei municipal e de responsabilidade do órgão que utilizar os serviços do servidor.

4. Em qualquer das hipóteses citadas no itens 1, 2 e 3, acima, a contratação deverá ser por tempo determinado, com prazo de duração previamente fixado, para atender a uma necessidade premente; sendo que em ato contínuo deve ser criado e provido por via do concurso público o cargo efetivo de Contador da Prefeitura e da Câmara Municipal, ou ainda até que se regularize eventual vacância ou afastamento temporário de contador já efetivado.

5. O Contador da Prefeitura não pode responsabilizar-se pela contabilidade da Câmara, em face da vedação de acumulação de cargos (art. 37, XVI e XVII, da Constituição Federal) e independência de Poderes.

6. É vedada a contratação de escritórios de contabilidade, pessoa jurídica, para a realização dos serviços contábeis da Prefeitura ou da Câmara Municipal, ante o caráter personalíssimo dos atos de contabilidade pública.

Prejulgado 873

2. Quanto à contratação de contador ou escritório de contabilidade, o Município deve atentar para o seguinte:

a) Face o caráter de atividade administrativa permanente e contínua, o serviço de contabilidade deve ser cometido à responsabilidade de profissional habilitado e em situação de regularidade perante o Conselho Regional de Contabilidade, integrante do quadro de cargos efetivos do ente público, com provimento mediante concurso público (art. 37 da Constituição Federal), sendo vedada a contratação de pessoa jurídica (escritório de contabilidade) para realização da contabilidade de ente público.

b) Ocorrendo vacância ou afastamento temporário do titular do cargo efetivo de contador, é admissível, excepcionalmente, até novo provimento do cargo:

- a contratação de profissional, através de processo licitatório, observada a normatização da Lei n° 8.666/93; ou

- a contratação de profissional em caráter temporário, em atendimento ao disposto no inciso IX do art. 37 da Constituição Federal.

3. A destinação dos recursos de Fundo de Assistência à Saúde dos servidores municipais deverá estar especificado na lei municipal que o extinguir.

Para a execução dos serviços contábeis exige-se profissional habilitado e em situação de regularidade perante o Conselho Regional de Contabilidade, integrante do quadro de cargos da unidade e devido a natureza da atividade (contínua e permanente), o cargo deve ser exercido por titular de cargo efetivo.

Ante o exposto, manifesta-se esta Consultoria Geral, pela manutenção da multa aplicada, tendo em vista o descumprimento do artigo 37, II e IX da Constituição da República e do Prejulgado nº 996.

As argumentações do Recorrente confirmam a ocorrência da irregularidade. Além do disposto na Lei Maior cerca da matéria, este Tribunal de Contas possui reiteradas decisões que orientam da necessidade de aprovação em concurso público para investidura em cargo ou emprego público, bem como possíveis exceções a este regramento. Assim, nada a reparar nas considerações bem postadas pela Auditora Fiscal de Controle Externo Marianne da Silva Brodbeck, pelo que, evitando-se a tautologia, adoto como fundamento para a manutenção da respectiva multa.

Por fim, no tocante à multa aplicada pelo pagamento de gratificação a Francine Jordana Lunelli, estagiária da CONURB no período de 05/03/03 a 10/01/05, pela participação como membro da comissão de licitação da Companhia (item 6.2.1.3. do Acórdão), o Responsável mantém as alegações dos autos de origem, pelo que a COG faz a seguinte análise:

O recorrente argumenta que o uso da expressão "servidor" por parte do art. 1º da Lei nº 4430/2001 não teve o propósito de limitar o pagamento de gratificação tão somente para aquele que integram o quadro de concursados da Administração.

Afirma que a própria Lei de Licitações admite a participação, na Comissão de Licitação, de pessoas que não são necessariamente pertencentes aos quadros permanentes da Administração.

Aduz que a designação da estagiária se deu em razão da exigüidade de pessoal nos quadros permanentes da empresa, e que não é aceitável que alguém seja designado para exercer funções sem o recebimento de remuneração.

Segundo seu entendimento, tal interpretação tornaria letra morta a regra do art. 51, caput, da Lei de Licitações, pois afastaria da composição da Comissão membros estranhos aos quadros de servidores, que em alguns casos se faz imprescindível convocar, pois não se pode obrigar ninguém a prestar serviços sem a correspondente remuneração.

Por fim, sustenta que a nomeação em questão e o início dos pagamentos se deu nas administrações anteriores, sendo que o recorrente ficou responsável pela assinatura de atos pela empresa, em conjunto com outro diretor e em situação atípica e sem qualquer remuneração adicional, por curto período.

Expostos os argumentos do recorrente, passa-se a sua análise:

A restrição em comento aponta a infringência do seguinte artigo constitucional:

E, ainda, o descumprimento da Lei Municipal nº 4430, de 20 de novembro de 2001^{^[4]}, que institui gratificação aos membros da comissão permanente de Licitação, em seu artigo 1º, prevendo o seguinte:

Art. 1º Fica instituída uma gratificação no valor de R$ 180,00 (cento e oitenta reais) mensais por servidor componente da Comissão Permanente de Licitação, da administração direta e indireta, devida exclusivamente aos servidores efetivos que não recebam qualquer remuneração adicional por exercício de cargo comissionado ou função de confiança.

No Relatório de Auditoria nº 150/06 restou consignado o seguinte:

A Portaria nº 002/2005, de 03 de janeiro de 2005, redigida pela Diretoria da CONURB, nomeou os membros da comissão de licitação da companhia para o período em questão (fls. 36/37). Dentre os membros, estava o nome da senhora Francine Jordana Lunelli, que foi estagiária da empresa no período de 05/03/2003 a 10/01/2005. No art. 3º, da mesma portaria, estava previsto o pagamento de gratificação no valor de R$ 180,00 mensais para todos os membros da comissão, exceto para os servidores públicos efetivos que recebiam remuneração adicional por exercício de cargo comissionada ou função de confiança, conforme dispõe o artigo 1º da Lei Municipal nº 4.430/2001, in verbis:

omissis...

Considerando que o dispositivo citado, que institui a gratificação para membros da licitação, é aplicado somente a servidores da administração direta e indireta, e considerando que a senhora Francine Jordana Lunelli não fazia parte do quadro de pessoal da CONURB e nem de outra entidade pública, nem como servidora efetiva ou comissionada, entende-se como irregular tal pagamento efetuado.

Destaca-se, portanto, desobediência ao art. 37, caput, da Constituição Federal e ao art. 1º da Lei Municipal nº 4.430/2001.

Os argumentos apresentados pelo recorrente são os mesmos dos autos originários, e, igualmente, não têm o condão de elidir a restrição, senão vejamos:

No que tange o argumento de que o termo "servidor" constante da lei nº 4430/2001, não teve o propósito de limitar o pagamento de gratificação tão somente para aquele que integram o quadro de concursados da Administração, este não deve prosperar, eis que a simples leitura dos demais dispositivos da lei não deixa qualquer margem de dúvida quanto ao fato de que os beneficiários da gratificação serão servidores:

Art. 1º omissis

Parágrafo único. O valor da gratificação será corrigido nos mesmos índices aplicados à correção dos salários do funcionalismo municipal.

Art. 2º A gratificação, objeto da presente lei, não se incorpora, para qualquer efeito, aos vencimentos dos servidores.

Art. 3º As despesas com a corrente lei correrão por conta do orçamento vigente.

Art. 4º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

Ademais, a expressão "servidor" é absolutamente clara e não permite interpretação extensiva a ponto de abarcar a figura do estagiário. Ensina Maria Helena Diniz^{^[5]}, que "servidor público" é expressão empregada ora em sentido amplo, para designar todas as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração Indireta, com vínculo empregatício, ora em sentido menos amplo, que exclui os que prestam serviços às entidades com personalidade jurídica de direito privado. A jurista, ainda, define servidor público, como as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração Indireta, com vínculo empregatício e mediante remuneração pagas pelos cofres públicos. Cabe lembrar que a relação de estágio atualmente é regida pela Lei nº 11.788 de 25/09/2008.

À respeito do tema, condição pessoal dos membros da comissão de licitação, traz-se a colação o entendimento de Marçal Justen Filho:

Como regra, os membros da comissão deverão ser agentes públicos, integrados na estrutura da Administração Pública. Excepcionalmente e tendo em vista peculiaridades especiais do objeto licitado, poderão ser convidados terceiros para integrar a comissão. Esses terceiros deverão apresentar algum requisito técnico - cientifíco-cultural que justifique sua convocação para a tarefa. Isso se passa, especialmente, nos casos de concurso. Em tais hipóteses, o objeto da licitação escapa às habilidades usualmente exigidas dos agentes públicos. Assim, a Administração convida a integrar a comissão personalidades ilustres e detentoras de especial conhecimento no campo enfocado. O terceiro deverá ser formalmente alertado para a responsabilidade envolvida na sua atuação, inclusive porque a Administração será responsável pelo atos que esse terceiro praticar.

Quanto ao argumento de que a designação da estagiária se deu em razão da exigüidade de pessoal nos quadros permanentes da empresa, a Lei nº 8.666/93 prevê em seu artigo 51, § 1º que excepcionalmente, a comissão de licitação, poderá ser substituída por servidor formalmente designado pela autoridade competente. Ou seja, a própria Lei de Licitações permitia uma solução para a questão.

Como último argumento, afirma que a nomeação em questão e o início dos pagamentos se deu nas administrações anteriores. Ocorre que ao tomar conhecimento do fato, cumpria tomar as medidas necessárias a fim de sanar a irregularidade, procedendo a substituição da servidora da comissão de licitação e determinando o fim do pagamento da gratificação, exclusivo de servidores, conforme o artigo 1º da Lei nº 4430/2001.

Ante o exposto, sugere-se a manutenção da Multa aplicada, por descumprimento ao artigo 37, da Constituição da República e do artigo 1º da Lei Municipal nº 4430/2001.

A irregularidade e os argumentos do Recorrente que ora se repetem, foram analisados e rebatidos quando do julgamento do processo de origem e novamente rechaçados no parecer da Consultoria Geral, não deixando dúvida da irregularidade do ato, sendo escusadas maiores digressões.

Verifico ainda que não se trata de simples irregularidade que fora mantida na administração do Recorrente, mas que fora renovada num dos primeiros atos do mesmo através da Portaria nº 002/2005, de 03 de janeiro de 2005 (fls. 36-37 dos autos de origem), motivo pelo qual, mantenho a restrição e a aplicação da multa.

III – PROPOSTA DE VOTO

Estando os autos instruídos na forma regimental, submeto a presente matéria ao Egrégio Plenário, propugnando, com fundamento na Instrução Normativa n. TC-01/2002, a seguinte proposta de voto:

1. Conhecer do Recurso de Reexame, nos termos do art. 80 da Lei Complementar n. 202/2000, interposto contra o Acórdão nº 0044/2008, exarado na Sessão Ordinária de 11/02/2008, nos autos do Processo nº APE - 06/00402622, e, no mérito, dar-lhe provimento parcial para:

1.1. cancelar o item 6.2.1.1, da decisão recorrida;

1.2. ratificar os demais termos da decisão recorrida.

2. Dar ciência deste Relatório e Voto, do Acórdão, bem como do Parecer nº COG-232/08, datado de 13/08/2010, ao Recorrente e à CONURB.

Gabinete, em 16 de dezembro de 2010.

Auditor Gerson dos Santos Sicca

Relator

^{^[1]}A partir de 08/2009 o Prejulgado nº 996 passou a ter a seguinte redação:

1. Em face do caráter de atividade administrativa permanente e contínua, o serviço de contabilidade deve ser cometido à responsabilidade de profissional habilitado e em situação de regularidade perante o Conselho Regional de Contabilidade, integrante do quadro de cargos efetivos do ente público, com provimento mediante concurso público (art. 37 da Constituição Federal).

2. Na inexistência de cargo efetivo de contador, excepcionalmente, até a criação e o provimento do cargo, é admissível a contratação de profissional em caráter temporário.

^{^[2]} Prejulgado reformado pelo Tribunal Pleno em sessão de 24.08.2009, mediante a Decisão nº 3000/09 exarada no Processo CON-08/00526490

^{^[3]} Prejulgado reformado pelo Tribunal Pleno em sessão de 24.08.2009, mediante a Decisão nº 3000/09 exarada no Processo CON-08/00526490

^{^[4]} Disponível em <www.leismuncipais.com.br.> Acesso em 01/06/2010.

^{^[5]} DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 15ª edição. São Paulo: Atlas, 2003.