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ESTADO DE SANTA
CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO
ESTADO Gabinete do
Conselheiro Adircélio de Moraes Ferreira Junior |
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PROCESSO N. |
REC 08/00576160 |
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UNIDADE |
Instituto de Previdência do Estado de Santa
Catarina – IPREV |
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INTERESSADO |
Demetrius Ubiratan
Hintz |
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ASSUNTO |
Recurso de Reexame
referente ao processo SPE-06/00484416 |
APOSENTADORIA.
ENQUADRAMENTO. DENEGAÇÃO DO REGISTRO. INAPLICABILIDADE DOS EFEITOS DO ART. 41
DO REGIMENTO INTERNO DO TCE.
O enquadramento dos servidores públicos do Poder Executivo
Estadual em “cargo único”, realizado por meio de diversas Leis Complementares
editadas em 2005 e 2006 para reestruturação das carreiras, é irregular por
agrupar, num mesmo cargo, funções extremamente desiguais de responsabilidade e
complexidade de atuação, sem a realização, para a sua investidura, de concurso
público compatível com a natureza e a complexidade do cargo, agredindo, assim,
os artigos 37, II e 39, § 1°, da Constituição Federal. Por isso, deve ser
denegado o registro da aposentadoria no “cargo único”, e a unidade, alertada de
que essa deliberação repercutirá na ausência da compensação previdenciária. Por
outro lado, se o servidor abrangido pela reestruturação já contava com os
requisitos legais para a aposentadoria, não deve ficar sujeito à determinação
de retorno ao serviço (art. 41, caput,
do Regimento Interno), visto que a irregularidade, originada na própria
Administração, não pode vir a prejudicar o aposentando.
RELATÓRIO
Tratam os autos de Recurso de Reexame (art. 80 da
Lei Complementar n. 202/2000) interposto por Demetrius Ubiratan Hintz,
Presidente do Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina – IPREV, em
face da Decisão n. 2727/2008, de 20/08/2008, proferida nos autos do Processo
SPE n. 06/00484416, no qual atuou como Relator o Auditor Gerson dos Santos
Sicca.
Na decisão, o Pleno denegou o registro da
aposentadoria da servidora Rosemari Lino no cargo de Analista Técnico em Gestão
Previdenciária previsto na Lei Complementar Estadual n. 328/2006. Por meio
dessa Lei, a servidora foi enquadrada sem prestar concurso público para o novo
cargo, o qual foi concebido de forma a acumular funções extremamente desiguais
de responsabilidade e de complexidade de atuação, em afronta ao art. 37, II e
ao art. 39,
§ 1°, da Constituição Federal. Em razão disso, determinou-se ao IPREV a adoção
de providências com vistas ao imediato retorno da servidora à atividade.
Em suas razões recursais, o Recorrente pleiteia a
reforma da decisão, para que seja ordenado o registro do ato (fls. 28-42).
Encaminhados os autos à Consultoria Geral, foi
emitido o Parecer COG-762/09, por meio do qual foi sugerido o conhecimento e
provimento do recurso (fls. 43-58).
O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas,
no Parecer n. 1599/2010, acompanhou o entendimento da COG (fls. 59-60).
É o relatório.
FUNDAMENTAÇÃO
Inicialmente, constato a presença dos pressupostos
de admissibilidade necessários ao conhecimento do recurso, constantes do art.
80 da Lei Complementar n. 202/2000.
Passo, então, à análise do mérito.
1. Razões recursais
A aposentadoria examinada no presente processo
deu-se em cargo previsto na Lei Complementar n. 328/2006, que, a exemplo de
inúmeras outras editadas no Estado de Santa Catarina para reestruturação das
diversas Secretarias da Administração Estadual,[1]
criou plano de carreira adotando um “cargo único” para os servidores do
Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina – IPESC.
No caso, a servidora Rosemari Lino foi aposentada
no cargo de Analista Técnico em Gestão Previdenciária, classe III, nível
4, referência D, previsto na Lei Complementar n. 328/06. Antes disso, ela
ocupava o cargo de Técnico em Atividades Administrativas, conforme a Lei
Complementar n. 81/93.
O Recorrente sustenta, em síntese, que não houve
provimento derivado por transposição no cargo previsto na nova Lei, mas mera
transformação do ponto de vista formal, no tocante à nomenclatura. Ressalta
que, com a estruturação do cargo único diferenciado em classes, foi mantida a
correlação com a situação antiga relativamente às atribuições funcionais e aos
requisitos para investidura. Destaca, por fim, que o cumprimento da permanência
mínima de cinco anos no cargo efetivo em que se dera a aposentadoria não deve
ser exigido, in casu, sob pena de
prejudicar servidores enquadrados na nova sistemática, considerando a
impossibilidade de opção pelo antigo plano de carreira (fls. 28-42).
2. Breve histórico
O enquadramento de servidores levado a efeito no
âmbito de vários órgãos e Secretarias deste Estado não é assunto inédito nesta
Corte.
A questão já foi enfrentada pelo Pleno nos autos do processo APE n. 06/00471942, relatado pelo
Conselheiro Luiz Roberto Herbst na sessão do dia 30/07/2008. Na Decisão n.
2440/2008, publicada no Diário Oficial de 01/08/2008, foram considerados irregulares os atos de enquadramento realizados na
Secretaria de Estado da Administração, com determinação para anular todos
os que foram analisados no referido processo.
O entendimento exarado no APE n. 06/00471942 também
foi adotado pelo Pleno na apreciação de processos de registro de aposentadoria
e de pensão por morte. Nos processos SPE 07/00238085[2],
PPA 08/00231694[3]
e APE 08/00431278[4],
dentre outros, decidiu-se denegar o registro por ter sido verificado o
enquadramento com base nas Leis Complementares que instituíram cargo único. Em
algumas dessas decisões, determinou-se, como consequência da denegação, o
retorno do servidor à atividade, a exemplo do que ocorreu na decisão ora
recorrida.[5]
Já em outras, diferentemente, deixou-se de efetuar essa determinação.[6]
A área técnica deste Tribunal, por sua vez, tem se
pronunciado da seguinte maneira:
A Diretoria de Atos de Pessoal – DAP tem posicionamento idêntico ao que
foi proferido pelo Pleno, no sentido de considerar ilegal a adoção de cargo
único. Em consequência, entende que deve ser denegado o registro – no entanto
sem as determinações do art. 41 do Regimento Interno, quando se verifica a
implementação das condições à aposentadoria.[7]
A COG,
por sua vez, já chegou a se manifestar no mesmo sentido – pela denegação do
registro –, quando enfrentou a matéria nos Processos REC-08/00450817,
08/00547900, 08/00625200 e 09/00159405.
Entretanto, a partir da análise realizada pelo
Auditor Fiscal de Controle Externo Theomar Aquiles Kinhirin no Parecer COG-762/09, exarado no presente
recurso, a Consultoria passou a defender entendimento diverso. A proposta agora
é no sentido de ordenar o registro do ato,
quando, examinado cada caso em particular, seja possível verificar que a transformação do cargo tenha se dado de forma
isométrica – vale dizer, preservando as condições do cargo ocupado
anteriormente, como nível de escolaridade e atribuições funcionais.[8]
O Órgão Consultivo passou a se posicionar de
maneira diversa, baseado nos seguintes argumentos: a) a alteração do nome do
cargo, por si só, não caracteriza ingresso em novo cargo; b) a
inconstitucionalidade presente em alguns dos dispositivos da Lei Complementar
n. 328/2006, a exemplo do que prevê a possibilidade de progressão por nível de
formação, não alcança o ato de aposentadoria analisado, pois não se verificou, in casu, o provimento derivado; c) o
Tribunal de Contas não pode declarar a inconstitucionalidade do enquadramento
no presente processo, porque, se o fizesse, realizaria o controle em tese, o
que lhe é vedado nos termos do Prejulgado 1783 desta Corte de Contas.
3. O posicionamento deste Relator
Com todo o respeito às ponderações feitas pela COG,
filio-me ao entendimento já proferido na Decisão Plenária do processo APE n. 06/00471942. Compreendo,
a partir das considerações lá expostas, a
impropriedade dos enquadramentos realizados no âmbito do Poder Executivo
Estadual e a indevida utilização do conceito de “cargo único”.
Considero que o enquadramento, em um mesmo cargo,
de funções com graus tão desiguais de complexidade e de atuação, atenta contra
a legalidade e a razoabilidade, pois acaba permitindo situações em que o
servidor é investido em cargo de natureza diversa, para o qual não prestou
concurso público compatível com o respectivo nível de complexidade, conforme
exige o art. 37, II, da Constituição Federal.[9]
No caso da LC 328/2006, por exemplo, a DAP destaca,
às fls. 220-221, que foram englobados no cargo único de Analista Técnico em
Gestão Previdenciária cargos como os de Agente em Atividades de Saúde II,
Motorista, Instrutor, Técnico em Atividades de Engenharia, Técnico em
Contabilidade e Técnico em Atividades Administrativas – cujas atribuições, a
toda evidência, são totalmente diversas.
O ato pelo qual um servidor passa de um cargo a
outro de conteúdo ocupacional diverso é denominado transposição.[10]
Essa espécie de provimento derivado passou a ser vedada com o advento da
Constituição Federal de 1988. A partir de então, a investidura em cargo público
diferente do que está sendo ocupado depende, regra geral, de aprovação prévia
em concurso público, conforme exige o art. 37, II, da Constituição. Excetua-se
essa regra no caso de meras “transformações de cargos”, quando, por
determinação legal, dá-se apenas a mudança na nomenclatura do cargo.
Reconheço que no caso dos autos não houve
exatamente a transposição da maneira
citada. Com base na sistemática adotada pelo legislador – subdividir o cargo
único em classes, cada uma abrangendo determinada qualificação e um conjunto de
funções – a servidora Rosemari Lino foi aposentada no cargo de Analista Técnico
em Gestão Previdenciária – Classe III, para o qual se exige o Ensino
Médio, vale dizer, o mesmo nível de escolaridade do cargo que ocupava antes da
reestruturação da carreira (Técnico em Atividades Administrativas). Além disso,
em princípio, executaria no novo cargo atividades similares às do anterior, de
natureza eminentemente auxiliar.
Verifico, por oportuno, que a servidora também não
se beneficiou da progressão por nível de
formação prevista no art. 15 da LC 328/2006,[11]
mediante a qual ocupantes de um cargo de Ensino Fundamental, por exemplo, podem
passar a ocupar cargos de nível superior sem a realização de concurso público,
bastando, essencialmente, que concluam os requisitos previstos na Lei. Esse
dispositivo, evidentemente inconstitucional por admitir verdadeira burla à
exigência do concurso público, é objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade
– ADIn 3966, proposta perante o Supremo Tribunal Federal em 2007, ainda
pendente de apreciação.
Voltando à análise do caso concreto, a Consultoria
Geral concluiu que, se a transformação dos cargos se deu de forma isométrica,
ou seja, se não foram alterados o nível de escolaridade e as atribuições do
cargo original, o ato de aposentadoria no novo cargo pode ter seu registro
ordenado pelo Tribunal, porquanto não incidiria sobre ele qualquer
inconstitucionalidade.
Porém, diferentemente da COG, entendo que a
diferenciação do cargo único em classes, conforme previsto nas Leis que
promoveram o enquadramento, além de não ser a sistemática ideal, não encontra
guarida na Constituição.
O art. 39, § 1°, da Constituição Federal determina, ainda
que implicitamente, a diversidade de cargos dentro de uma carreira.[12] Isso
porque, ao dispor sobre a remuneração dos servidores públicos, estabelece a
existência de cargos organizados em carreira, graduados de acordo com a
responsabilidade, complexidade e peculiaridade, bem assim pelos requisitos
necessários à sua investidura.
A LC 328/2006 foi de encontro a esse dispositivo ao enquadrar
indiscriminadamente todos os servidores no novo cargo, pelo simples fato de
estarem lotados no IPESC na data da sua edição:
Art. 5º Os ocupantes de cargos de provimento efetivo, lotados no Instituto de
Previdência do Estado de Santa Catarina - IPESC, serão enquadrados por
transformação para o novo cargo, conforme linha de correlação estabelecida
pelo Anexo III, parte integrante desta Lei Complementar.
§ 1º Na linha de correlação
prevista no Anexo III serão mantidos o nível e a referência em que o servidor
se encontrar na data de 1º de janeiro de 2006.
§ 2º Os titulares de cargos
de provimento efetivo, na condição de isolado, lotados no Instituto de
Previdência do Estado de Santa Catarina - IPESC por força do disposto no art.
199 da Lei Complementar nº 284, de 28 de fevereiro de 2005, serão atingidos
pelas disposições do caput deste
artigo, assegurando-se a diferença da remuneração percebida e a prevista para o
novo cargo como vantagem pessoal nominalmente identificável, sendo enquadrados
em nível e referência de acordo com o tempo de serviço no cargo ocupado.
§ 3º Os servidores em
exercício no Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina - IPESC, na
data de 12 de janeiro de 2006, terão lotação neste órgão e poderão ser
enquadrados de acordo com as disposições desta Lei Complementar,
independentemente da nomenclatura do cargo de provimento efetivo ocupado e do
quadro lotacional a que pertençam.
§ 4º Os servidores de que
trata o parágrafo anterior, poderão optar pela lotação e enquadramento, no
prazo de trinta dias, contados da publicação desta Lei Complementar. [13]
Na prática, a lógica empregada acabou promovendo
uma espécie de fusão entre os conceitos de “cargo” e de “classe”, dificultando
a identificação das atribuições conferidas a um determinado grupo de
servidores, conforme bem ponderou o Conselheiro Luiz Roberto Herbst no Voto proferido no Processo n. APE -
06/00471942.
No caso, a Carreira
de Gestor de Previdência foi composta de apenas um cargo, o de Analista Técnico em Gestão Previdenciária, em
desrespeito à diversidade de atribuições e de responsabilidades atribuídas aos
servidores do IPESC, as quais deveriam compor cargos específicos, conforme as
suas peculiaridades.
A subdivisão em classes,
por sua vez, agrupou em cada uma delas, em princípio, servidores com
habilitação idêntica e com atribuições assemelhadas. No entanto, a verdade é
que cada classe englobou um conjunto bastante diversificado de atribuições e
responsabilidades. Isso porque, na sua concepção, foram formadas por cargos que
originalmente tinham denominações e requisitos de ingresso, além das próprias atribuições,
dos mais diversos. Assim sendo, forçoso concluir que as classes previstas nas
Leis Complementares em questão não possuem a mesma natureza de trabalho.
Confirmando as distorções praticadas pelas novas leis, vale
transcrever o que disse a DAP na instrução do presente processo. Conforme
asseverou o Órgão Instrutivo, a previsão de apenas um único cargo para uma
carreira, contemplando uma diversidade de funções e atribuições que exigem
diferentes qualificações técnicas na composição do quadro funcional, além ser
inviável para o órgão, é inadequada, pois
[...] o conceito de “cargo”
traz consigo a idéia do acometimento de um feixe específico de atribuições a um
agente público, consideradas as suas responsabilidades, complexidades e
peculiaridades; entretanto, o conceito delineado nas citadas Leis
Complementares condensa em um só cargo todas as atividades e atribuições – não
obstante a grande disparidade qualitativa existente entre elas – exercidas no
âmbito de determinado Órgão ou Entidade; vale dizer, classifica os cargos de
acordo com a estrutura orgânica do Estado e não conforme as atribuições a eles
inerentes, como deveria ocorrer. (fl. 215)
Assim, pondero que, apesar de no caso dos autos não
ter sido constatada flagrante transposição, tampouco a malfadada progressão
funcional, não se pode afirmar que o enquadramento realizado é totalmente
legítimo, assim como afirma a Consultoria Geral. É que a desconformidade com a
Constituição está presente no próprio enquadramento da servidora no cargo
único, pois, desta forma, permitiu-se o ingresso no cargo sem concurso público,
em afronta ao art. 37, II, e promoveu-se o agrupamento, na mesma
carreira/cargo, de funções que indicam graus extremamente desiguais de
responsabilidade e complexidade de atuação, em desconformidade com o art. 39, §
1°.
Reconheço que a tese levantada pela COG, no sentido
de ordenar o registro, é dotada de notável senso de justiça, já que os
servidores aposentados na nova nomenclatura, não beneficiados com transposição
ou com progressão funcional, não deveriam vir a ser prejudicados com a
denegação. Além disso, não seria razoável que ficassem sujeitos à determinação
de retorno ao trabalho.
Contudo, o registro desses atos não me parece ser a
solução mais adequada. Penso que ordenar o registro de aposentadorias como a
que se está analisando, in casu,
significaria chancelar uma situação irregular, originada dentro da própria
Administração.
Assim,
minha proposta de voto será no sentido de manter a denegação do registro e dar
provimento parcial ao recurso para cancelar o item 6.2 da decisão recorrida, o qual
determinava ao IPREV a adoção de providências necessárias com vistas ao
imediato retorno da servidora Rosemari Lino ao serviço. No caso dos autos,
julgo pertinente considerar prejudicada a aplicabilidade do art. 41, caput, do Regimento Interno,[14]
pois não é razoável que a servidora venha a ser penalizada com o retorno ao
serviço, se em nada contribuiu para a promulgação das Leis que promoveram a
reestruturação, na forma como foi realizada.
Neste sentido, desconsidero
ainda o item 6.1.3 da decisão recorrida, que previa, como uma das
justificativas da ilegalidade do ato, a ausência de permanência mínima de cinco
anos no cargo efetivo em que se dera a aposentadoria (art. 6° da EC 41/03).
Ainda que o requisito não tenha sido formalmente satisfeito, no caso específico
da servidora o ato de aposentadoria se deu no desempenho das mesmas atribuições
que exercia antes do enquadramento. Por essa razão, entendo que é possível
considerar, pelo menos no plano fático, que tal requisito foi atendido. Além
disso, todas as demais condições necessárias para a concessão da aposentadoria
já haviam sido preenchidas, conforme verificou a DAP no Relatório de Instrução
n. 541/2007, às fls. 164-168 do processo originário, antes de ser levantada a
questão relativa ao enquadramento. Assim, não
creio ser justo que venha a ser prejudicada com a determinação de retorno ao
serviço.
Ressalto que o Plenário, ao deliberar desta forma,
irá salvaguardar os direitos dos servidores enquadrados que já contavam com os
requisitos para concessão da aposentadoria. O Estado, em contrapartida, é quem
sofrerá as consequências da unificação das carreiras, pois a denegação do
registro impedirá a compensação previdenciária.
Em decorrência disso tudo, cabe o alerta à
Administração Estadual, a fim de que atente para tal fato, e principalmente,
para a necessidade de adequar as Leis Complementares às regras constitucionais
mencionadas anteriormente.
PROPOSTA
DE DECISÃO
Considerando o que dos autos consta, VOTO no sentido de que o Tribunal
Pleno adote a decisão que ora submeto a sua apreciação:
1. Conhecer do Recurso de Reexame, nos termos do art. 80 da Lei Complementar n.
202/2000, interposto contra a Decisão n. 2727/2008, de 20/08/2008, exarada no
Processo n. SPE-06/00484416, e, no
mérito, dar-lhe provimento parcial para cancelar o item 6.2 da decisão
recorrida.
2. Dar ciência da Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a
fundamentam, ao recorrente Demetrius
Ubiratan Hintz, Presidente do IPREV, e aos procuradores constituídos nos autos
pela servidora Rosemari Lino, os advogados Luiz Darci da Rocha (OAB 1.188) e
Augusto Rocha (OAB 13.396).
Gabinete,
em 25 de fevereiro de 2011.
Adircélio
de Moraes Ferreira Junior
Conselheiro
Relator