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ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO Gabinete do Conselheiro Adircélio de Moraes Ferreira Junior |
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PROCESSO
Nº |
REC 06/00374238 |
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UNIDADE |
Companhia de Desenvolvimento e Urbanização de Balneário Camboriú -
COMPUR |
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RESPONSÁVEL |
Sr. Gerson de Borba Dias – ex-Diretor Presidente da Unidade |
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ASSUNTO |
Recurso de Reconsideração no PCA 04/02489845 |
RECONSIDERAÇÃO. IMPUTAÇÃO DE
DÉBITO. AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO. ANULAÇÃO DE ACÓRDÃO.
Não cumpridas as regras legais atinentes à
citação do Responsável em que constasse a descrição circunstanciada do fato
tido como infração, a anulação do acórdão é medida que se impõe.
RELATÓRIO
Tratam os autos de Recurso de Reconsideração,
conforme prescrito no art. 77 da Lei Complementar (estadual) n. 202/2000,
interposto pelo Sr. Gerson de Borba Dias, ex-Diretor Presidente da Unidade, em
face do Acórdão n. 0691/2006, de 12/04/2006, proferido nos autos do processo n.
PCA 04/02489845, em que atuou como Relator o Exmo. Sr. Conselheiro José Carlos Pacheco.
No Acórdão em questão, o Tribunal de Contas de
Santa Catarina decidiu por julgar irregulares as contas do exercício de 2003 da
Companhia de Desenvolvimento e Urbanização de Balneário Camboriú, com imputação
de débitos e imposição de multas ao Recorrente, além de recomendações à Unidade.
Cita-se:
ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina,
reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com
fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1º da Lei Complementar n.
202/2000, em:
6.1. Julgar irregulares, com
imputação de débito, com fundamento no art. 18, III, alíneas
"b" e "c"c/c o art. 21, caput, da Lei Complementar n.
202/2000, as contas anuais de 2003
referentes a atos de gestão da Companhia de Desenvolvimento e Urbanização de
Balneário Camboriú - COMPUR/BC, e condenar o Responsável – Sr. Gerson de
Borba Dias - Diretor- Presidente daquela entidade em 2003, CPF n.
404.251.180-53, ao pagamento das quantias abaixo discriminadas, fixando-lhe o
prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste acórdão no Diário
Oficial do Estado, para comprovar perante este Tribunal o recolhimento dos
débitos aos cofres da COMPUR/BC, atualizados monetariamente e acrescidos dos
juros legais, calculados a partir das datas de ocorrência dos fatos geradores
dos débitos,, sem o que, fica desde logo autorizado o
encaminhamento da dívida para cobrança judicial (art. 43, II, do mesmo diploma
legal):
6.1.1. R$
82,27 (oitenta e dois reais e vinte sete
centavos), referente a despesas com
pagamento de multas por atraso no cumprimento de obrigações; gastos esses
estranhos aos objetivos estatutários da entidade, dispostos no art. 5º da Lei
Municipal n. 253/74 (item 2.1 do Relatório DCE);
6.1.2. R$
12.615,27 (doze mil seiscentos e quinze reais
e vinte e sete centavos), referente a despesas decorrentes de exploração de imóvel pertencente ao município
de Balneário Camboriú não amparada em instrumento formal de cessão de uso,
cujos dispêndios foram realizados sem autorização legal, em inobservância ao
princípio da legalidade insculpido no art. 37, caput, da Constituição Federal
(item 2.7 do Relatório DCE).
6.2. Aplicar ao Sr. Gerson de Borba Dias - qualificado anteriormente, com fundamento
no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do
Regimento Interno, as multas abaixo
relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da
publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao
Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que,
fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial,
observado o disposto nos artigos 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:
6.2.1. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da ausência de consistência e fidedignidade
das demonstrações contábeis, em desacordo com os arts. 176 e 177 da Lei Federal
n. 6.404/76 e 85 e 88 da Resolução n. TC-16/94 e a NBC T1 da Resolução n. CFC
n. 785/85 (item 2.2 do Relatório DCE);
6.2.2. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em virtude da inobservância
dos prazos regulamentares para a eleição dos membros do Conselho Fiscal e da
gestão dos membros do Conselho de Administração e da Diretoria, bem como da
condição de acionista para ser membro do Conselho de Administração, em descumprimento
aos arts. 132, 140, 143 e 146 da Lei Federal n. 6.404/76 (item 2.3 do Relatório
DCE);
6.2.3. R$ 400,00 (quatrocentos reais), devido à aprovação do Balanço Patrimonial de 2003
pelo Conselho de Administração, quando o correto seria pela Assembléia Geral,
conforme determina o art. 132, itens I a IV, da Lei Federal n. 6.404/76 (item
2.4 do Relatório DCE);
6.2.4. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da ausência de procedimentos para a
realização de seus créditos junto aos proprietários dos imóveis beneficiados
por obras executadas pela empresa, contrariando os arts. 153, 154, caput e §
2º, "a", e 155, caput, II, da Lei Federal n. 6.404/76 (item 2.6 do
Relatório DCE);
6.2.5. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em virtude da ausência de
instrumento formal de cessão de uso e ausência de contabilização das receitas
proveniente da exploração do estacionamento e das despesas provenientes destes
recursos, em afronta ao princípio da legalidade insculpido no art. 37, caput, da Constituição Federal e à Lei Federal n. 6.404/76, arts. 153, quanto
à falta de diligência no trato das coisas da entidade, 154, § 2º,
"a", no que tange à prática de liberalidade do administrador, 155,
caput, II, 176 e 177 (item 2.7 do Relatório DCE);
6.2.6. R$ 400,00 (quatrocentos reais), devido à ausência de
recolhimentos de valores retidos de INSS e IRRF, caracterizando prática de ato
de liberalidade do administrador, vedado pelo art. 154, § 2º, alínea "a", da Lei n. 6404/76 (item 2.10
do Relatório DCE);
6.2.7. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da não-retenção de
INSS e IRRF sobre os serviços prestados, caracterizando
prática de ato de liberalidade do administrador, vedado pelo art. 154, §
2º, alínea "a", da Lei n. 6404/76 (item 2.11 do Relatório DCE);
6.2.8. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em virtude de recebimentos da contribuição de
melhoria sem a cobrança de juros e multas, em desacordo com os arts. 2º do
Contrato Particular de Prestação de Serviço, 66 da Lei Federal n. 8.666/93, 153
da Lei Federal n. 6.404/76, quanto à falta de diligência no trato das coisas da
entidade, e 154, § 2º, "a", do mesmo diploma legal, no que tange à
prática de liberalidade do administrador (item 2.12 do Relatório DCE).
6.3. Recomendar à Companhia de Desenvolvimento e Urbanização de Balneário Camboriú -
COMPUR/BC que:
6.3.1. providencie o Livro de Atas e
Pareceres do Conselho Fiscal, e sua regularização, em cumprimento aos arts. 100, VII, e 240 da Lei Federal n. 6.404/76 (item 2.5 do
Relatório DCE);
6.3.2. implemente controle dos bens móveis da companhia, com a
identificação e relação dos agentes responsáveis pela guarda dos mesmos, em
atendimento ao art. 87 da Resolução n. TC-16/94 (item 2.8 do Relatório DCE);
6.3.3. doravante, observe a ordem cronológica das
exigibilidades nos pagamentos aos fornecedores, em respeito ao art. 5º, § 3º,
da Lei Federal n. 8.666/93 (item 2.9 do Relatório DCE);
6.3.4. atente para a indevida
contabilização de despesa em duplicidade e adote providências com vistas à
regularização do lançamento da conta FGTS PAGO EM RESCISÃO, em atendimento aos
arts. 176 e 177 da Lei Federal n. 6.404/76 (item 2.12 do Relatório DCE).
Em suas alegações recursais (fls. 02-08), o
Recorrente sustenta que não lhe foi oportunizado o pleno exercício do
contraditório no tocante à imputação de débito de R$ 12.615,27, prevista no
item 6.1.2 do Acórdão em epígrafe.
Nestes termos as justificativas do Recorrente[1]:
Cabe destacar que em relação ao que restou decidido no Acórdão
transcrito e o que foi apresentado no Relatório de Auditoria n. DCE/INSP 319/04
(fls. 7/39), sobre o qual se realizou audiência do interessado, existem
divergências, o que acabou resultando em não oportunizar o pleno exercício do
direito constitucional ao contraditório. Ou seja, o interessado não se
manifestou sobre a imputação de débito pelo uso irregular do estacionamento,
mas apenas sobre a multa sugerida pela instrução.
[...]
Na forma do disposto no Relatório da DCE, que se constituiu o elemento
sobre o qual foi determinada a audiência, o interessado se manifestou acerca da
aplicação de multa e não da imputação de débito determinada no Acórdão. A
condição de aplicação de multa ou de imputação de débito (especialmente pela
maior gravidade desta última) determina, por óbvio, diferentes enfoques e
detalhamentos das justificativas e defesas apresentadas.
Após, adentrando no mérito, o Recorrente rebate as
conclusões exaradas pela Diretoria Técnica no Relatório n. 14/06 dos autos
principais[2]
e argumenta que eventual inobservância de formalidades relacionadas ao
pagamento de remuneração decorrente de fiscalização de bem público pode, no
máximo, ensejar a aplicação de multa, nunca a imputação de débito.
Quanto às demais penalidades,
reitera as razões expendidas anteriormente.
Encaminhados os autos à Consultoria Geral - COG, esta
emitiu o Parecer n. COG-209/09 (fls. 15-26), em que opina pelo conhecimento do
Recurso para, no mérito, dar-lhe provimento parcial com fim de modificar o
montante do débito recorrido de R$ 12.615,27 para 5.177,21.
Concluída a análise jurídica, seguiram os autos ao
Ministério Público Especial que, por meio do Parecer n. 4.217/2009, da lavra do
Exmo. Sr. Procurador-Geral Adjunto Márcio de Sousa
Rosa (fls. 27-30), divergiu da manifestação da Consultoria Geral e pugnou pela
anulação do Acórdão recorrido.
No caso, o representante do Ministério Público
entendeu que não foram cumpridas as regras legais atinentes à citação pessoal
do Responsável em que constasse a descrição circunstanciada do fato tido como
infração.
Em oportunidade posterior, após manifestação do
Relator à época, Exmo. Sr. Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall, , através
do Parecer n. 365/2010, o Ministério Público Especial ratificou o
posicionamento anterior e, alternativamente, opinou pelo cancelamento da
imputação de débito e redução das multas aplicadas ao Recorrente.
Diante da redistribuição de processos decorrente da
Portaria n. 316/2010, a relatoria do presente processo coube a este
Conselheiro.
É o relatório.
FUNDAMENTAÇÃO
Presentes os pressupostos de admissibilidade
recursal, passo à análise do mérito do recurso interposto.
Destaco das razões do recurso interposto a
insurgência do Responsável com relação à imputação de débito no valor de R$
12.615,27, imposta pelo item 6.1.2 do Acórdão recorrido.
In casu, o
Recorrente sustenta não ter sido advertido da imputação do débito em questão,
fato este que acabou por ocasionar o cerceamento do pleno exercício do
contraditório e da ampla defesa.
Com razão o Recorrente.
Em que pese a manifestação
do Órgão Consultivo deste Tribunal no sentido de que o Responsável “não se defende das possíveis consequências
que advirão dos fatos, mas sim, dos próprios fatos, o que, portanto, diante da
narrativa do acontecido, não enseja a ocorrência de cerceamento de defesa
pleiteado”, verifico que o caso dos autos comporta solução de ordem
diversa.
É que o Relatório Técnico encaminhado ao Recorrente
à época da citação mencionava expressamente como passível de aplicação de
multa, dentre outras, restrição com a seguinte conclusão[3]:
- Pela ausência de contabilização das receitas provenientes da
exploração do estacionamento, bem como os pagamentos de despesas provenientes
destes recursos, contrariando os artigos 153, 154, caput e § 2º, “a”, 155,
caput, II, 176 e 177, da Lei 6.404/76, enquadrando-se em ato de improbidade
administrativa, conforme art. 10, incisos X e XII, da Lei 8.492/92.
A imputação de débito pelo Acórdão n. 0691/2006[4],
tendo por base o voto do Conselheiro Relator[5],
por sua vez, conferiu à restrição acima a seguinte redação:
- R$ 12.615,27 (doze mil seiscentos e quinze reais e
vinte e sete centavos), referente a despesas decorrentes de exploração
de imóvel pertencente ao município de Balneário Camboriú não amparada em
instrumento formal de cessão de uso, cujos dispêndios foram realizados sem
autorização legal, em inobservância ao princípio da legalidade insculpido no
art. 37, caput, da Constituição Federal (item 2.7 do Relatório DCE).
Como visto os fatos destacados como irregulares à
época da citação diferem dos que foram realçados na imputação de débito
referida.
Com efeito, ainda que estes últimos tenham sido
referidos no Relatório n. 319/04, encaminhado ao Recorrente à época da citação,
entendo que não ficou evidenciado ao Responsável que na defesa deveria
refutá-los. Antes, o que se extrai da leitura do citado Relatório é que houve
um direcionamento para as irregularidades constantes da parte final da
restrição, posteriormente encaminhadas ao item 6.2.6 de sua conclusão.
Por fim, registro que o exame dos autos evidencia
que não foi oportunizada a defesa do Responsável no tocante ao montante do
débito imputado.
A propósito, releva destacar que enquanto o Relatório
n. 319/04 menciona um suposto prejuízo de R$ 27.864,07, o Acórdão recorrido
imputa débito no valor de R$ 12.615,27 e a COG, neste momento, sugere a sua
redução para R$ 5.177,21.
O exercício do contraditório e da ampla defesa nos
processos judiciais e administrativos encontra amparo no texto constitucional[6]
e, como tal, merece ser resguardado no âmbito dos Tribunais de Contas.
Decisões desta Corte têm apontado nesse sentido[7]:
EMENTA. REEXAME DE CONSELHEIRO. ANULAÇÃO DA
DECISÃO. AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO.
1.
- A proposta de Reexame de Decisão pedindo a anulação do Acórdão proferido por
não ter o processo atendido ao princípio do Contraditório e da Ampla Defesa deve
ser julgado procedente.
À vista do exposto, escorado na manifestação do Ministério
Público Especial, segundo a qual, não foram cumpridas as regras legais
atinentes à citação pessoal do Responsável em que constasse a descrição
circunstanciada do fato tido como infração, concluo pela anulação do Acórdão
recorrido.
Registro apenas, que por medida de economia
processual, somente para a restrição descrita no item 6.2.6 da parte conclusiva
do Relatório DCE n. 319/04, a qual pode resultar em imputação do débito, deve
ser refeita a citação do Responsável, uma vez que para as demais tal
procedimento já foi cumprido.
PROPOSTA DE DECISÃO
Considerando a manifestação da Consultoria Geral desta Corte, mediante o
Parec0er COG-290/09, de fls. 15-26;
Considerando a manifestação do Ministério Público junto ao Tribunal de
Contas, por meio dos Pareceres n. 4217/209, de fls. 27-30 e n. 365/2010, de
fls. 33-28;
CONSIDERANDO o que mais dos autos consta, VOTO no sentido de que o
Tribunal adote a decisão que ora submeto à sua apreciação:
1. Conhecer do presente Recurso de Reconsideração,
nos termos do art. 77 da Lei Complementar (estadual) n. 202/2000, interposto
contra o Acórdão n. 0691/2006, exarado na sessão ordinária de 12/04/06, nos
autos do processo PCA 04/02489845 para, no mérito, dar-lhe provimento, anulando-se
o Acórdão recorrido.
2. Determinar à Diretoria de Controle da Administração Estadual – DCE, que somente para a restrição descrita no item 6.2.6 da parte conclusiva do Relatório DCE n. 319/04, a qual pode resultar em imputação do débito, deve ser refeita a citação do Responsável, uma vez que para as demais restrições de referido Relatório tal procedimento já foi cumprido.
3. Dar ciência do Acórdão, do Relatório e Voto do
Relator que o fundamentam, bem como do Parecer COG-290/09 ao Sr. Gerson de
Borba Dias.
Gabinete, em 18 de março de 2011.
Adircélio
de Moraes Ferreira Junior
Conselheiro
Relator