TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA CORPO DE AUDITORES Gabinete do Auditor Gerson dos Santos Sicca

PROCESSO Nº	REC 08/00625129
UNIDADE GESTORA:	Secretaria de Estado da Administração
INTERESSADO:	Calirio Cipriano da Silveira
ASSUNTO:	Recurso de Reexame (art. 80 da LC 202/2000), contra decisão exarada no Proc. Nº SPE 07/00185453

VOTO DIVERGENTE

Trata-se de Recurso de Reexame interposto pelo Sr. Calírio Cipriano da Silveira contra a Decisão nº 2924/2008, exarada no Processo nº SPE 07/00185453, do qual fui Relator. Eis os termos do Julgado:

“6.1. Denegar o registro, nos termos do art. 34, II, c/c o art. 36, §2º, "b", da Lei Complementar n. 202/2000, do ato aposentatório de Hilda Behr da Silva, servidora da Secretaria de Estado da Administração, matrícula n. 3550702-01, no cargo de Analista Técnico em Gestão Pública, classe III, nível 3, referência H, CPF n. 342.653.099-68, PASEP n. 100.85801.11-6, consubstanciado na Portaria n. 91/IPESC/2007, considerado ilegal conforme pareceres emitidos nos autos, em face do(a):

6.1.1. Ingresso no cargo de Analista Técnico em Gestão Pública sem concurso público, o que contraria orientação do Supremo Tribunal Federal que, na sua função precípua de zelar pela Constituição Federal, tem entendido, em análise liminar e meritória, que a transposição/transformação de cargos constitui-se numa forma derivada de provimento, vedada pelo inciso II do art. 37 da Constituição Federal;

6.1.2. Agrupamento na mesma carreira/cargo de funções que indicam graus extremamente desiguais de responsabilidade e complexidade de atuação, já que essa situação agride o disposto nos arts. 37, II, e 39, I, § 1º, da Constituição Federal;

6.1.3. Ausência de requisito para concessão de aposentadoria no cargo de Analista Técnico em Gestão Pública, previsto no art. 6º da EC n. 41/03, mais especificamente quanto à não-permanência de cinco anos no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria.

6.2. Determinar ao Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina - IPREV a adoção de providências necessárias com vistas ao imediato retorno da servidora Hilda Berth da Silva ao serviço, comunicando-as a este Tribunal no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação desta Decisão no Diário Oficial Eletrônico deste Tribunal de Contas, nos termos do art. 41, caput, do Regimento Interno desta Corte de Contas, sob pena de responsabilidade da autoridade administrativa omissa, ou interponha recurso, conforme previsto no art. 79 da Lei Complementar n. 202/2000.

6.3. Ressalvar ao Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina - IPREV, que a aposentadoria da servidora em questão poderá prosperar, desde que o novo ato de inativação seja editado, afastadas irregularidades ora apontadas, sendo novamente submetido à apreciação desta Corte de Contas.

6.4. Determinar à Diretoria de Controle da Administração Estadual – DCE, deste Tribunal, que, após transitada em julgado a decisão, inclua na sua programação de auditorias a averiguação dos procedimentos adotados, pelo IPREV, decorrentes da denegação de registro de que trata o item 6.1 desta deliberação.

6.5. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam, bem como do Relatório de Reinstrução DCE/Insp.4/Div.10 n. 656/2008, ao Sr. Demétrius Ubiratan Hintz - Presidente do Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina - IPREV, e à Secretária de Estado da Administração.”

O Relator do Recurso propõe a reforma do decisum, para cancelar o item 6.2, que determinou o imediato retorno da servidora ao serviço conforme determina o caput do art. 41 do Regimento Interno do Tribunal de Contas.

Entretanto, conquanto a modificação do item seja a medida de maior acerto, conforme se verificará a seguir, sua exclusão não comporta a melhor solução para o caso.

Para que se esclareça melhor a questão, é importante referir que a Decisão objeto de recurso está entre as primeiras que detectaram a inconstitucionalidade do agrupamento de cargos diversos em um único cargo que venha a ser criado por legislação superveniente, quando as funções sejam evidentemente distintas.

Após alguns julgados, entendi que a aplicação pura e simples do caput do art. 41 do Regimento Interno não traria a solução ótima para suplantar a ilegalidade. Em outras palavras, nas aposentadorias analisadas o servidor preenchia os requisitos de idade e tempo de contribuição, mas em decorrência de enquadramento inconstitucional o ato possuía vícios que tornaram impossível sua manutenção legítima na ordem jurídica.

Por esses motivos, decisões posteriores deixaram de determinar o retorno imediato ao serviço e passaram a conter item que impunha ao administrador a correção do ato de aposentadoria, medida que suficiente para restabelecer a legalidade e a constitucionalidade. Com isso, evita-se que o servidor tenha que retornar ao serviço, mesmo tendo preenchido os requisitos de idade e contribuição e viabiliza-se o sepultamento da irregularidade.

De qualquer forma, note-se que a Decisão recorrida já continha no item 6.3 a hipótese de corrigir-se o ato sem a necessidade de retorno ao serviço, de maneira que ficava resguardada a posição da servidora.

Todavia, conquanto a modificação do item 6.2 seja medida pertinente, até mesmo para garantir a compatibilidade com decisões posteriores, a pura e simples exclusão da determinação tornará sem efeito a decisão desta Corte, o que, obviamente, é consequência incompatível com os desígnios do controle externo. A propósito, a redação que será sugerida ao final segue o mesmo trilho de Propostas de Voto aprovadas pelo Plenário, como as Decisões referentes aos Processos PPA 09/00184434 (de minha relatoria), 09/00074841 (Decisão nº 1104/2010), 09/00430818 ( Decisão nº 3795/2010) e 10/00030447 (Decisão nº 5303/2010) , os três últimos de relatoria do Auditor Cleber Muniz Gavi.

Patente a inconstitucionalidade, o Tribunal de Contas deve determinar à Unidade Gestora a adoção de providências para sanar o vício detectado. No caso ora apreciado, tratando-se de ato que faz referência a enquadramento que viola a Constituição da República, nada mais correto que instar-se o administrador a editar novo ato, no qual conste o cargo ocupado pela servidora antes da transposição, reconhecendo-se o vício contido na Lei nº 311/2005.

Na hipótese em que prevaleça a Proposta de Voto do Relator do Recurso, o ato acoimado de inconstitucionalidade permanecerá no mundo jurídico, inclusive com a possibilidade de gerar no futuro efeitos até certo ponto imprevisíveis. Portanto, impositiva é a fixação de determinação à Unidade.

Afora isso, deve-se ter em conta que nos processos de análise de aposentadorias, reformas e pensões para efeito de registro o objetivo que dá lógica ao regime de competência dos Tribunais de Contas é justamente o de preservar a legalidade dessa espécie de atos, por uma constatação histórica de que inúmeros desmandos eram praticados quando da passagem do servidor para a inatividade. Tamanha foi a preocupação do legislador constituinte que apenas essa espécie de atos foi condicionada ao registro, o que demonstra a importância dessa modalidade de ação do controle externo.

Ademais, a referência feita na Proposta de Voto quanto a compensação previdenciária não pode ser considerada uma premissa relevante. Primeiro, porque ponderações dessa ordem escapam ao controle de legalidade que se requer nos processos de apreciação de atos para efeito de registro. E, em segundo lugar, porque eventual propósito de obstaculizar uma possível compensação previdenciária representaria grave injustiça com o Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos do Estado de Santa Catarina, eis que o este estaria impedido de buscar recursos que lhe são de direito, pois a servidora cumpriu os requisitos de idade e tempo de contribuição. Dessa maneira, é medida de extrema justiça que o administrador tenha a oportunidade de corrigir o ato, nos termos exigidos pelo Tribunal, para que, posteriormente, solicite a devida compensação previdenciária.

Diante do exposto, submeto a este E. Plenário Proposta de Voto divergente, no sentido de que se conheça do Recurso de Reexame, para no mérito dar-lhe provimento parcial, a fim de modificar o item 6.2 da Decisão Recorrida, que passa a ter a seguinte redação:

“6.2. Determinar ao Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina que, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação desta decisão no Diário Oficial Eletrônico deste Tribunal de Contas, adote providências visando à retificação do ato de concessão de aposentadoria, considerado ilegal, regularizando as restrições apontadas nos itens 6.1.1 e 6.1.2 acima delineados, comprovando-as a este Tribunal, nos termos do que dispõe o art. 41, §1º, da Resolução n. TC-06/2001 (RI do TCE/SC), sob pena de responsabilidade da autoridade administrativa omissa, ou interponha recurso na forma regimental.”

Quanto aos demais termos da Decisão, devem ser mantidos em sua integralidade.
É a Proposta de Voto.

Gabinete, em 25 de março de 2011.

Gerson dos Santos Sicca

Auditor

Relator