No corpo do voto do Relator consta a argumentação seguida pelo Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina:

A Constituição da República de 1988, em seu artigo 98, inciso II, determina a criação, pela União (no Distrito Federal e nos Territórios) e pelos Estados:

"Art. 98. (...)

II - justiça de paz, remunerada, composta de cidadãos eleitos pelo voto direto, universal e secreto, com mandato de quatro anos e competência para, na forma da lei, celebrar casamentos, verificar de ofício ou em face de impugnação apresentada, o processo de habilitação e exercer atribuições conciliatórias, sem caráter jurisdicional, além de outras previstas na legislação."

O Tribunal de Justiça enfrenta a questão dos Juízes de Paz à luz do disposto na Lei nº 8.935/94, a seguir citado:

"Art. 48. Os notários e os oficiais de registro poderão contratar, segundo a legislação trabalhista, seus atuais escreventes e auxiliares de investidura estatutária ou em regime especial desde que estes aceitem a transformação de seu regime jurídico, em opção expressa, no prazo improrrogável de trinta dias, contados da publicação desta lei.

§ 1º Ocorrendo opção, o tempo de serviço prestado será integralmente considerado, para todos os efeitos de direito.

§ 2º Não ocorrendo opção, os escreventes e auxiliares de investidura estatutária ou em regime especial continuarão regidos pelas normas aplicáveis aos funcionários públicos ou pelas editadas pelo Tribunal de Justiça respectivo, vedadas novas admissões por qualquer desses regimes, a partir da publicação desta lei."

Com base dispositivo legal, os auxiliares da Justiça poderiam optar pela continuidade no Regime Próprio de Previdência, ou, ao contrário, decidirem pela vinculação ao Regime Geral(regra de aplicabilidade duvidosa aos Juízes de Paz, em razão do regime a que esses estão submetidos). Entretanto, a aceitação desses auxiliares naquele regime, embora admitida à época da entrada em vigor da Lei n° 8.935/94, perdeu fundamento de validade constitucional com a Emenda Constitucional n° 20/98, que reservou o Regime Próprio para os servidores públicos efetivos. Chega-se a essa conclusão com a apreciação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o regime previdenciário dos servidores públicos.

Além desse Acórdão, destaco o julgado abaixo mencionado, em que o Supremo Tribunal Federal é expresso no sentido de que com a Emenda Constitucional nº 20/98 tornou-se obrigatória a vinculação dos servidores não efetivos ao Regime Geral de Previdência Social. Cito a ementa:

Além disso, não se pode deixar de fazer referência à Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2602, Relator para o Acórdão Min. Eros Grau, no qual se assentou que os notários e registradores, conquanto antes da Emenda n° 20/98 fossem considerados servidores em sentido amplo, e por essa razão poderiam estar vinculados ao regime próprio, com o novo regrmento foram excluídos deste. Eis a ementa:

Sedimentado o entendimento de que a aposentadoria compulsória aos 70 anos não é aplicável àqueles que desempenham atividades em cartórios, por delegação do Poder Público, isso porque não são servidores efetivos, não resta alternativa senão reconhecer a força do precedente também em relação aos Juízes de Paz, diante da evidência de que não são ocupantes de cargo efetivo. No caso concreto, ao Juiz de Paz HERCÍLIO MAGAGNIN foi concedida aposentadoria compulsória, situação similar a que foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, tendo a Corte concluído pela inaplicabilidade da aposentadoria compulsória a notários e registradores, por não serem servidores efetivos.

Portanto, todos aqueles que possuíam em 15/12/1998 vínculo com o Poder Público diverso daquele típico dos servidores efetivos deveriam passar imediatamente para o Regime Geral de Previdência Social, salvo aqueles que já tivessem cumprido os requisitos para a aposentadoria, caso em que ainda continuariam vinculados ao regime próprio. Essa é a situação dos Juízes de Paz, que deveriam ter sido inscritos no Regime Geral imediatamente após o advento da Emenda Constitucional nº 20/98, o que acabou não ocorrendo, razão pela qual o IPREV manifesta sua expressa inconformidade com a aposentadoria de tais auxiliares da Justiça, não obstante tenha continuado recebendo contribuições previdenciárias dos beneficiários, o que representa uma total incongruência.

O debate sobre a situação dos Juízes de Paz não é travado apenas no Estado de Santa Catarina. No Rio Grande do Sul, por exemplo, o parecer n° 14.135/04, da Procuradoria do Estado, de lavra da Procuradora Adriana Maria Neumann, concluiu em sentido idêntico ao que se segue nesta proposta de voto:

"O Parecer nº 14.135/04 tratou de diferentes questões, envolvendo contribuições previdenciárias. Com relação aos juízes de paz, assim dispôs:

Passando ao segundo tópico da consulta, relativo à contribuição previdenciária dos juízes de paz e servidores de cartório, necessário esclarecer que sua vinculação ao IPERGS decorria da previsão genérica da alínea "a" do artigo 4º da Lei nº 7.672/82 (todos os servidores do Estado e de suas Autarquias ativos e inativos, inclusive os da Justiça), combinada com o disposto no § 3º do artigo 18 da mesma lei (e não do artigo 18, § 3º, da Lei no 6.929/75, como informado pela Divisão de Arrecadação do IPERGS), e que se encontra assim redigido:

Art. 18 - (...)

§ 3º - O Salário de Contribuição do servidor da Justiça e do Juiz temporário que não perceba remuneração pelo Estado, é o equivalente ao dos proventos integrais que perceberia se aposentado fosse, sujeitando-se ao recolhimento das contribuições na forma desta Lei.

Ocorre que, embora tais dispositivos não tenham sido revogados expressamente pelas recentes Leis Complementares que dispuseram sobre a contribuição previdenciária dos servidores e reestruturaram o sistema de assistência à saúde dos servidores (Leis Complementares nºs 12.065/04, 12.066/04 e 12.134/04), já se revelavam incompatíveis com a Emenda Constitucional nº 20/98 que, como asseverado anteriormente, limitou a abrangência do regime de previdência dos servidores públicos aos titulares de cargos públicos efetivos, condição que os juízes de paz e servidores da Justiça que não percebem remuneração dos cofres públicos não ostentam.

Com efeito, os juízes de paz constituem categoria de agentes atípicos que, embora considerados órgãos do Poder Judiciário do Estado (art. 5º, VI, da Lei nº 7.356/80 - Código de Organização Judiciária), caracterizam-se pela precariedade da investidura, inexigibilidade de concurso e ausência de remuneração pelos cofres públicos, auferindo exclusivamente percentual de custas dos atos que praticam.

"Podiam, porém, alcançar aposentadoria à conta do Tesouro do Estado por existência de previsão legal expressa (art. 424 da Lei nº 3.119/57) e também legar pensão aos seus dependentes, em virtude da condição de segurados obrigatórios do IPERGS (art. 4º, "a" c/c art. 18, § 3º da Lei nº 7.672/82), mas tal situação modificou-se a partir da vigência da EC 20/98, quando restaram excluídos do regime de previdência dos servidores públicos e passaram a contribuintes do regime geral de previdência social, na qualidade de autônomos, como os demais profissionais não vinculados a uma relação de emprego.

Desse modo, como o regime previdenciário dos servidores públicos (artigo 40 da CF/88) somente é aplicável aos titulares de cargos de provimento efetivo, não é mais possível cogitar da vinculação dos juízes de paz ao RPPS/RS e, conseqüentemente, do recolhimento de contribuições a este regime, à exceção da contribuição de pensionistas e de juízes de paz anteriormente inativados à conta do regime próprio, prevista no artigo 1º, II, da LC nº 12.065/04."

De qualquer forma, não posso deixar de considerar que até esta data não houve decisão denegatória de registro de aposentadoria concedida a Juiz de Paz com a contagem de tempo de contribuição posterior à Emenda Constitucional nº 20/98, tendo a Consultoria Geral informado no Parecer n° 853/07 que de acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina é legítima a concessão de aposentadoria de Juízes de Paz pelo Regime Próprio. Afora isso, a título de ilustração, informo que o Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul tem registrado os atos de passagem para a inatividade de Juízes de Paz.

Contudo, o fato da questão não ter sido aventada não impede que isso seja feito nesta oportunidade, a fim de evitar a perpetuação da aplicação de norma revogada pela Emenda Constitucional n° 20/98. O Tribunal de Contas, diante da apuração da irregularidade, não pode simplesmente privilegiar a passagem dos anos e a demora da Administração em cumprir a Constituição. Identificada a agressão ao sistema jurídico deve a instância de controle agir prontamente, determinando a correção das irregularidades e evitando a legitimação de atos que não encontram suporte na Constituição.

Afora isso, há decisão do Supremo Tribunal Federal que tratou especificamente do vínculo dos auxiliares da Justiça de Santa Catarina ao Regime Próprio de Previdência, e que merece total respeito, tanto por esta Corte de Contas quanto por parte do Tribunal de Justiça, que, por óbvio, deverá modificar sua jurisprudência para adequar-se à orientação da maior instância do Judiciário no país. Trata-se do julgamento do Recurso Extraordinário n° 563.762, cuja conclusão foi a reforma de Acórdão do E. Tribunal de Justiça de Santa Catarina, que havia garantido o vínculo dos auxiliares da Justiça ao Regime Próprio de Previdência. Eis a decisão, de lavra do nobre Ministro Gilmar Mendes:

"DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão que manteve a segurança concedida e decidiu que os agravados, Auxiliares da Justiça, estão vinculados ao Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina - IPESC e não ao Regime Geral de Previdência Social - RGPS.

Alega-se violação aos artigos 40 e 236 da Carta Magna, e à Emenda Constitucional n^o 20, de 1998. Sustenta-se a impossibilidade de os titulares dos serviços notariais e de registro permanecerem vinculados ao regime próprio de previdência dos servidores públicos, os quais devem estar vinculados ao RGPS como determina a Constituição Federal.

O Subprocurador-Geral da República Dr. Paulo de Tarso Braz Lucas manifestou-se pelo provimento do recurso. O Parecer possui a seguinte ementa (fl. 328):

"EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – AUXILIARES DA JUSTIÇA: ESCREVENTES JURAMENTADOS E SERVENTUÁRIOS – EXCLUSÃO DO REGIME PREVIDENCIÁRIO ESTADUAL (IPESC)E INCLUSÃO NO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL NEGADO – SUPOSTO DIREITO DE OPÇÃO NÃO EXERCIDO – LEI FEDERAL N^o 8.935/94 – EC N^o 20/98 – ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AOS ARTS. 40 E 236 DA CF/88 E À EMENDA CONSTITUCIONAL N^o 20/98 – PROCEDÊNCIA – JURISPRUDÊNCIA DO STF – PARECER PELO CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO."

Primeiramente, o Pleno desta Corte, no julgamento da ADI 2.791, por mim relatada, DJ 16.8.2006, entendeu que o Estado-membro não pode conceder aos serventuários da Justiça aposentadoria em regime idêntico ao dos servidores públicos. A ementa ficou assim consignada:

"EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Art. 34, §1º, da Lei Estadual do Paraná n^o 12.398/98, com redação dada pela Lei Estadual n^o 12.607/99. 3. Preliminar de impossibilidade jurídica do pedido rejeitada, por ser evidente que o parâmetro de controle da Constituição Estadual invocado referia-se à norma idêntica da Constituição Federal. 4. Inexistência de ofensa reflexa, tendo em vista que a discussão dos autos enceta análise de ofensa direta aos arts. 40, caput, e 63, I, c/c 61, §1º, II, "c", da Constituição Federal. 5. Não configuração do vício de iniciativa, porquanto os âmbitos de proteção da Lei Federal n^o 8.935/94 e Leis Estaduais n^os 12.398/98 e 12.607/99 são distintos. Inespecificidade dos precedentes invocados em virtude da não-coincidência das matérias reguladas. 6. Inconstitucionalidade formal caracterizada. Emenda parlamentar a projeto de iniciativa exclusiva do Chefe do Executivo que resulta em aumento de despesa afronta os arts. 63, I, c/c 61, §1^o, II, "c", da Constituição Federal. 7. Inconstitucionalidade material que também se verifica em face do entendimento já pacificado nesta Corte no sentido de que o Estado-Membro não pode conceder aos serventuários da Justiça aposentadoria em regime idêntico ao dos servidores públicos (art. 40, caput, da Constituição Federal). 8. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente."

Ademais, o Pleno desta Corte, no julgamento da ADI 423, por mim relatada, DJ 24.8.2007, entendeu ser injustificável o direito de opção dos escreventes juramentados ao regime jurídico dos servidores públicos civis. A ementa assim dispõe:

"EMENTA: 1. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. 2. ARTS. 32, 33 E 34 DO ADCT DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. 3. ESCREVENTES JURAMENTADOS. DIREITO DE OPTAR PELO REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS DO PODER JUDICIÁRIO. 4. Art. 32 do ADCT da Constituição do Estado do Espírito Santo em flagrante contrariedade com o § 3^o do art. 236 da CF/88. 5. Injustificável o direito de opção dos escreventes juramentados pelo regime jurídico dos servidores públicos civis pelo fato de não haver necessidade de realização de concurso público para o preenchimento dos referidos cargos. 6. Declarada a inconstitucionalidade do art. 32 do ADCT da Constituição do Estado do Espírito Santo, tendo em vista que tal dispositivo faculta o acesso daqueles que exercem atividade de livre nomeação ao regime de servidor público, sem a realização do devido concurso público. 7. Precedentes: ADI 417, Rel.Maurício Correa, DJ 08.05.19980; AC-QO-83, Rel. Celso de Mello, DJ 21.11.2003; ADI 363, Rel. Sydney Sanches, DJ 3.5.1996; ADI 1573, Rel.Sydney Sanches, DJ 25.4.2003. 8. Pedido prejudicado com referência aos arts. 33 e 34 do ADCT, em face de seu acolhimento na ADI 417, que declarou a inconstitucionalidade dos referidos dispositivos da Constituição Estadual capixaba, em face de violação do art. 236, caput e § 3^o da CF, e do art. 32 do ADCT – CF/88. 9. Ação julgada parcialmente procedente."

No voto-vista, ficou consignado:

"Assim, à luz da legislação ora vigente, o escrevente juramentado de que trata a norma impugnada é auxiliar do notário ou do oficial de registro. Pode ser livremente contratado e, conseqüentemente, desligado de suas funções ao arbítrio do empregador, respeitados os limites e demais prerrogativas previstas na legislação trabalhista.

Não se trata, pois, de servidor público em sentido estrito, estatutário, regido pelas normas que tratam do exercício de serviço público. Portanto, com base no art. 20 da Lei n^o 8.935/94, a realização de concurso público para o preenchimento de cargos de escrevente juramentado é prescindível.

E exatamente por não haver a necessidade de realização de concurso público para o preenchimento dos referidos cargos é que não haveria, também com maior razão, justificativa para se possibilitar o direito de opção dos escreventes juramentados, identificados no art. 32 do ADCT da Constituição do Estado do Espírito Santo, pelo regime jurídico dos servidores públicos e civis do Poder Judiciário.

Por ser o escrevente um preposto, que exerce cargo de confiança do notário ou do tabelião, certamente não haveria como se justificar, nessas circunstâncias, tal direito de opção."

O acórdão recorrido divergiu da orientação desta Corte.

Assim, conheço do recurso e dou-lhe provimento (art. 557, § 1^o-A, do CPC). Sem honorários (Súmula 512 do STF).

Publique-se.

Brasília, 4 de dezembro de 2007.

Ministro GILMAR MENDES

Relator"

Dessa maneira, a matéria não comporta solução distinta. Sedimentada a posição do Supremo Tribunal Federal, às demais instâncias do Podeer Judiciário impõe-se o respeito à segurança jurídica, mesmo comportamento que se exige dos Tribunais de Contas.

Não ignoro que desvinculação dos Juízes de Paz do Regime Próprio pode trazer transtornos transitórios, especialmente porque a Administração Pública não agiu logo após a reforma da previdência. Todavia, eventuais dificuldades devem ser resolvidas com a adoção de medidas administrativas que mitiguem o impacto da mudança, sendo certo que obstáculos encontrados pelos Juízes de Paz para obterem imediatamente a aposentadoria no regime geral de previdência devem ser resolvidas pela Administração Estadual.

Sendo assim, diante de todas as razões apresentadas não se mostra legítima sob a ótica constitucional a concessão da aposentadoria a Juízes de Paz pelo Regime Próprio de Previdência, tendo em vista a revogação pela Emenda Constitucional nº 20/98 de todas as normas que vinculavam os Juízes de Paz ao aludido Regime.

Por fim, impõe-se indagar sobre o disposto no art. 95 da Lei Complementar n° 412/2008, cuja redação é a que segue:

"Art. 95. Ficam assegurados os benefícios previdenciários previstos no art. 59 aos juízes de paz investidos no cargo até a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, e aos cartorários extrajudiciais, nas funções de notários, registradores, oficiais maiores e escreventes juramentados, investidos no cargo até a entrada em vigor da Lei federal nº 8.935, de 18 de novembro de 1994, ressalvada a hipótese do art. 48, caput, da referida Lei.

§ 1º Os juízes de paz e os cartorários extrajudiciais, na forma do caput, deverão proceder ao recolhimento da contribuição previdenciária prevista no art. 17, I e II, observado o disposto no art. 22, § 1º, ambos desta Lei Complementar.

§ 2º Aplica-se ao cálculo dos proventos o disposto aos segurados contemplados nesta Lei Complementar, limitado ao último salário de contribuição."

Ao contrário do regramento anterior que previa a aposentadoria para Juízes de Paz, que deve ser considerado revogado pela Emenda Constitucional n° 20/98, o art. 95 acima referido, mostra-se incompatível com a ordem constitucional sob a qual foi promulgado. Dessa maneira, e seguindo a lição preconizada pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 2, trata-se de hipótese de norma inconstitucional, o que impõe a utlização do mecanismo procedimental cabível à espécie, qual seja, a arguição de inconstitucionalidade na forma do art.151 do Regimento Interno do Tribunal de Contas.

2) Quanto à ausência de comprovação do recolhimento de contribuições no período posterior à Emenda Constitucional n° 20/98;

Contudo, ainda que superada a restrição anteriormente apontada, há outra irregularidade que impede o registro do ato de aposentadoria. Trata-se da ausência de comprovação do recolhimento das contribuições previdenciárias no período de 15/12/1998 a 01°/04/2006.

Instado a manifestar-se, o aposentado alegou omissão do IPREV em fornecer atestado de recolhimento das contribuições. Todavia, ao contrário do que alega, o IPREV ofertou ao Poder Judiciário a relação das contribuições vertidas ao regime próprio pelo aposentado, comprovando que o recolhimento ocorreu apenas entre os anos de 1986 e 1989.

Portanto, a ausência de contribuição no período posterior a 15/12/1998 é outro motivo que determina a denegação do registro. Conquanto a primeira restrição seja a de maior importância, eis que denota a própria inviabilidade de vinculação ao Regime Próprio de Previdência, é importante ressaltar o fato de que embora afastada a primeira irregularidade não poderia subsistir o ato de aposentadoria.

Diante do exposto, submeto ao Plenário a seguinte proposta de voto:

6.1 Em preliminar, com fundamento nos arts. 149 e 151 Regimento Interno do Tribunal de Contas, arguir a inconstitucionalidade do art. 95, caput e §§1° e 2° da Lei Complementar n° 412, de 26 de junho de 2008, por prever benefícios previdenciários do Regime Próprio a agentes públicos que não podem ser considerados servidores efetivos, o que contraria o disposto no art. 40, caput, da Constituição Federal, na redação conferida pelo art. 1° da Emenda Constitucional n° 20, de 15 de dezembro de 1998;

6.2 DENEGAR O REGISTRO, nos termos do art. 34, II, c/c o art. 36, §2º, "b", da Lei Complementar n. 202/2000, do ato de aposentadoria de HERCILIO MAGAGNIN, Juiz de Paz na Comarca de Turvo, vinculado ao Tribunal de Justiça de Santa Catarina, matrícula n.4911, CPF n° 144.844.009-06, consubstanciado no Ato n° 712, de 22/06/2007, em razão das seguintes restrições:

6.2.1 Aposentadoria com base no art. 55, §2º, Lei nº 5.624, de 09 de novembro de 1979, considerado incompatível com o art. 40, caput, da Constituição Federal, na redação conferida pelo art. 1º da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, tendo em vista que o Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos destina-se unicamente aos servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo, razão pela qual os Juízes de Paz devem vincular-se ao Regime Geral de Previdência Social;

6.2.2 Ausência de comprovação da contribuição previdenciária no período de 15/12/1998 a 01º/04/2006, em desacordo com o caput do art.40 da Constituição Federal, com redação conferida pelo art.1º da Emenda Constitucional ne 41/03 e art. 6º da Emenda Constitucional nº 41/03.

6.3 Determinar ao Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (TJSC), que, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação desta decisão no Diário Oficial Eletrônico deste Tribunal de Contas, adote providências visando à cessação do pagamento dos proventos, comprovando-as a este Tribunal, em função da denegação do registro da aposentadoria, considerada ilegal, nos termos do que dispõe o art. 41, § 1º, da Resolução nº TC-06/2001 (RI do TCE/SC), sob pena de responsabilidade da autoridade administrativa omissa, ou interponha recurso, conforme previsto no art. 79 da Lei Complementar (Estadual) nº 202/2000.

6.3.1 o não-cumprimento dessa deliberação implicará a cominação das sanções previstas no art. 70, VI e § 1º, da Lei Complementar (Estadual) nº 202/2000, conforme o caso, na hipótese de reincidência no descumprimento de determinação, nos termos do art. 18, § 1º, do mesmo diploma legal.

6.4 Determinar à Secretaria Geral (SEG), deste Tribunal, que acompanhe a deliberação constante do item retrocitado e comunique à Diretoria Geral de Controle Externo (DGCE), após o trânsito em julgado, acerca do cumprimento da determinação para fins de registro no banco de dados e à Diretoria de Controle de Atos de Pessoal (DAP).

6.5 Dar ciência desta decisão, bem como o relatório e proposta de voto do relator, ao Diretor Administrativo do Tribunal de Justiça e ao Presidente do Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina-IPREV.

Gabinete, em 22 de outubro de 2009.

Auditor Gerson dos Santos Sicca