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ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO |
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Processo nº: |
REC-09/00096306 |
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Unidade Gestora: |
Prefeitura Municipal de Itapema |
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Responsável: |
Sr.
Clóvis José da Rocha |
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Assunto: |
Embargos de Declaração (art. 78 da LC n. 202/2000)
referente ao Processo n. TCE-03/00539606 |
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Parecer nº: |
GC/WRW/2011/149/ES |
Processual.
Embargos declaratórios. Omissão. Efeitos Infringentes.
A omissão suscetível de ser afastada
por meio de embargos declaratórios é a contida entre os próprios termos do decisum impugnado ou entre a
fundamentação e a conclusão do acórdão embargado.
No caso de as irregularidades
apontadas não serem sanadas na apreciação do recurso e em sendo possível suprir
a alegada omissão da decisão embargada, através do esclarecimento de questões
que integram a sua fundamentação, pode-se complementar as razões de decidir do
acórdão recorrido, sem necessidade de conferir efeito modificativo
(infringente) aos embargos, ou seja, mantendo inalterado o acórdão impugnado.
Processual.
Embargos. Suspensão de prazo.
A teor do art. 137, § 2º, do
Regimento Interno os embargos declaratórios suspendem os prazos para
cumprimento da decisão embargada e para interposição dos recursos previstos nos
incisos I, III e IV do art. 135 do RI.
Desse modo, a partir da publicação
da decisão proferida nos declaratórios o prazo continua a fluir, computando-se
o lapso temporal já decorrido antes da interposição dos embargos.
Responsabilidade
fiscal. Renúncia de receita.
A arrecadação e a renúncia de
receita estão inseridas no exame da gestão fiscal do Município (art. 11 da LC
n. 101/00).
O
responsável pela gestão fiscal se fixa na pessoa do dirigente máximo dos
Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, do Ministério Público e do Tribunal
de Contas, sem admitir delegação de poderes, submetendo-se a uma fiscalização
quanto ao cumprimento das normas da Lei de Responsabilidade Fiscal.
Não basta ao Prefeito alegar que a
atribuição para a execução de determinado ato cabia a outra pessoa, para tanto
há de ser comprovada que efetivamente ocorreu delegação, no caso dessa ser
possível, ou que a norma que trata da hierarquia de cargos que integram a
Administração Municipal indica que responsabilidade pela execução do ato
inquinado caberia a outrem e o Chefe do Poder Executivo não tinha qualquer
conhecimento acerca das irregularidades, não podendo ser descartada, nessa
hipótese, a responsabilização por culpa in eligendo e/ou vigilando.
Procurador
municipal. Honorários de sucumbência. Recebimento. Vedação.
O Prejulgado n. 1007, editado em
2001, firmou entendimento no sentido de que “os honorários de sucumbência
previstos pelo art. 21 da Lei n° 8.906/94 são inaplicáveis aos servidores
públicos regidos por um regime jurídico específico.” Tal posicionamento está em
sintonia com o Superior Tribunal de Justiça, que pacificou a jurisprudência
acerca dessa matéria.
Cabe ao gestor público a adoção de
providências para adequar a legislação municipal ao prejulgado desta Corte, sob
pena de responsabilização.
1. RELATÓRIO
Cuida-se
de Embargos Declaratórios propostos pelo Sr. Clóvis José da Rocha, ex-Prefeito
do Município de Itapema, em face do Acórdão n. 1770/2008, proferido nos autos
n. TCE-03/00539606, que lhe imputou débitos e aplicou multas, em razão de irregularidades
constatadas em auditoria in loco,
realizada na Prefeitura Municipal de Itapema.
Requereu
que fossem conferidos efeitos infringentes aos embargos, para modificar os
itens 6.1.1.1, 6.1.1.2 e 6.1.2.1 da decisão recorrida.
O
recurso foi examinado pela Consultoria Geral, que através do Parecer n.
COG-334/2009, entendeu presentes os pressupostos que autorizam o seu
conhecimento. No que tange ao mérito, propôs o provimento dos embargos, contudo
sem necessidade de alteração do texto da decisão recorrida, mas apenas para
acrescentar o parecer do órgão consultivo às razões de decidir do acórdão
mencionado.[1]
O
Ministério Público, em manifestação da lavra seu Procurador-Geral Adjunto, Dr.
Márcio de Sousa Rosa, divergiu da Consultoria, posicionando-se pelo provimento
dos embargos, mas conferindo-lhes efeitos infringentes para cancelar os débitos
dos itens mencionados da decisão recorrida.[2]
Vieram
os autos a este Relator.
É
o relato do essencial.
2. DISCUSSÃO
Com
efeito, o Recorrente almeja especificamente a reforma dos itens 6.1.1.1,
6.1.1.2 e 6.1.2.1 do Acórdão n. 1770/2008, a seguir transcritos:
6.1. Julgar
irregulares, com imputação de débito, com fundamento no art. 18, inciso III,
alíneas "b" e "c", c/c o art. 21, caput, da Lei
Complementar n. 202/2000, as contas pertinentes à presente Tomada de Contas
Especial, que trata irregularidades constatadas quando da auditoria realizada
na Prefeitura Municipal de Itapema, decorrente de Representação formulada a
este Tribunal, com abrangência sobre atos referentes aos exercícios de 2001 a
2003, e condenar os Responsáveis a seguir discriminados ao pagamento de débitos
de sua responsabilidade, fixando-lhes o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da
publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas,
para comprovarem, perante este Tribunal, o recolhimento dos valores dos débitos
aos cofres do Município, atualizados monetariamente e acrescidos dos juros
legais (arts. 40 e 44 da Lei Complementar n. 202/2000), calculados a partir das
datas de ocorrência dos fatos geradores dos débitos, sem o que, fica desde logo
autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial (art. 43, II, da
Lei Complementar n. 202/2000):
6.1.1. De
responsabilidade do Sr. CLÓVIS JOSÉ DA ROCHA - ex-Prefeito Municipal de
Itapema, CPF n. 181.714.439-15, as seguintes quantias:
6.1.1.1. R$ 19.058,85 (dezenove mil, cinqüenta e oito
reais, oitenta e cinco centavos), referente a valores decorrentes de renúncia
de receita em face da não-retenção na fonte do imposto de renda sobre os
valores pagos à Cooperativa Mista dos Trabalhadores Autônomos do Alto Uruguai
LTDA. – COOMTAAU, em descumprimento aos arts. 30, III, e 158, I, da
Constituição Federal (itens 1.3, 1.4, 1.4.1 e 1.4.2 do Parecer DAE);
6.1.1.2. R$
82.507,28 (oitenta e dois mil quinhentos e sete reais e vinte e oito centavos),
pertinente a valores decorrentes de renúncia de receita em face da não-cobrança
do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS sobre os valores pagos à
Cooperativa Mista dos Trabalhadores Autônomos do Alto Uruguai LTDA. – COOMTAAU,
em transgressão aos arts. 30, III, da Constituição Federal e 33 e seguintes da
LCM n. 001/95 (itens 1.4, 1.4.1 e 1.4.2 do Parecer DAE);
[...]
6.1.2. De
RESPONSABILIDADE SOLIDáRIA dos Srs. CLÓVIS JOSÉ DA ROCHA - anteriormente
qualificado, e FABIANO ELIAS SOARES - ex-Procurador Geral do Município de
Itapema e ex-Gestor do Fundo Municipal da Procuradoria-Geral, CPF n.
728.497.119-34, os seguintes montantes:
6.1.2.1. R$ 12.313,92 (doze mil trezentos e treze reais
e noventa e dois centavos), referente a despesas com pagamento irregular de
verbas de sucumbência a procuradores municipais, decorrentes de cobranças
judiciais e extrajudiciais da municipalidade, por ausência de previsão legal,
eis que os honorários de sucumbência, previstos pelo art. 21 da Lei n.
8.906/64, são inaplicáveis aos servidores públicos regidos por um regime
jurídico específico, alcançando apenas as atividades de advocacia desenvolvidas
pelos profissionais liberais e advogados empregados, neste último caso,
dependendo de acordo entre as partes, fato que incorreu em descumprimento aos
arts. 31, III, 37, caput, e 70 c/c o art. 75 da Constituição Federal (itens
3.1, 3.1.1 e 3.1.2 do Parecer DAE); [...]
Grifo nosso
Com
vistas a modificar os itens 6.1.1.1
e 6.1.1.2 da decisão supramencionada,
relacionados à renúncia de receita, proveniente da não-retenção do Imposto de
Renda e da não-cobrança do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza-ISS, o
Recorrente argumentou que o acórdão foi omisso quanto à análise do dever legal
da própria Administração em cobrar o débito mediante execução fiscal.
Alegou,
ainda, que não existiu qualquer apreciação acerca da existência de dolo ou
culpa do embargante e a conseqüente impossibilidade de responsabilização pela inércia
de terceiro no desempenho de atribuição de lançamento, porquanto não caberia ao
Prefeito a execução direta da atividade de retenção dos valores.
Registro
que o Parquet se pronunciou nestes
autos, acerca das irregularidades em tela, nos seguintes moldes:
A priori, o agente público que deixa vazar tributos
pelo ralo da decadência e prescrição, comete ilícito sujeito às sanções
estampadas na Lei de Improbidade Administrativa e concomitantemente às sanções
penais, se dolosa.
Entretanto, nem sempre o agente público age de forma
dolosa (com a intenção de causar prejuízo ao erário) ou ainda de forma
negligente. Pode haver casos em que o agente público, quer por falta de
documentação, quer por excesso de serviços ou deficiência de pessoal não
consegue gerir, lançar ou cobrar os tributos dentro dos prazos estabelecidos.
Nunca é demais ressaltar que para a configuração de tal
ilícito, necessário coexistir o dano econômico ao Erário, o ato comissivo ou
omissivo do agente e a relação entre o ato e o prejuízo.
Portanto, muitas vezes a responsabilidade podem não ser
do administrador, mas de um dos agentes públicos que tem o dever funcional de
levar a cabo o efetivo recebimento das receitas públicas.
[...]
Apesar da constatação de que o Embargante não fez prova
de que diligenciou na cobrança dos impostos devidos ao Município de Itapema por
si só não indica que o dano foi causado por este, eis que faltou o nexo de
causalidade entre a conduta omissiva e o resultado, elemento necessário para se
configurar a responsabilidade civil do agente causador do dano.
Explico por que.
Conforme demonstrado acima, os tributos devidos se
referem aos anos de 2002 e 2003.
Pelo que deflui dos autos, existia para o fisco o
direito de constituir os referidos créditos tributários até 1º/01/2007 e
1º/01/2008, desse modo, não se pode atribuir a omissão do lançamento dos
referidos tributos ao Embargante, eis que na época em que os tributos deveriam
ser lançados e arrecadados, este não detinha mais a competência para
providenciar tal medida, haja vista que o mesmo exerceu o mandato de Prefeito
Municipal de Itapema no exercício de 2001 a 2003.[3]
A
Consultoria Geral afastou os argumentos esboçados pelo Recorrente, consignando
que:
O Parecer nº 4/07 (fls. 7088-7262), da Diretoria de Atividades Especiais,
elucida, com muita propriedade, as restrições. In verbis:
Estas despesas, por sua natureza, estavam sujeitas à retenção de
alíquota de 1,5%, relativa ao imposto de renda, conforme prescrito no art. 45
da Lei nº 8.541/92, com redação dada pelo art. 64 da Lei 8.981, de 20 de
janeiro de 1995, e de alíquota de 5%, relativa ao imposto sobre serviços de
qualquer natureza - ISS, de conformidade com a determinação do art. 48 da Lei
Complementar nº 001/95, que instituiu o Código Tributário do Município de Itapema
e respectivo anexo.
Em conclusão, verificou-se que nos pagamentos discriminados no quadro de
fls. 3454 e 3455, em face de diferenças verificadas entre os valores
retidos/devidos, acerca das restrições percentuais acima referidas, o Município
de Itapema deixara de arrecadar, em 2002, R$ 4.619,02 (quatro mil, novecentos e
dezenove reais e dois centavos), e, em 2003, R$ 14.733,84 (quatorze mil,
setecentos e trinta e três reais e oitenta e quatro centavos), perfazendo um
total de renúncia no valor de R$ 19.352,86 (dezenove mil, trezentos e cinqüenta
e dois reais e oitenta e seis centavos), relativos ao Imposto de Renda, e,
respectivamente, de R$ 15.396,74 (quinze mil, trezentos e noventa e seis reais
e setenta e quatro centavos) e de R$ 67.110,54 (sessenta e sete mil, cento e
dez reais e cinqüenta e quatro centavos), importando um montante de R$
82.507,28 (oitenta e dois mil, quinhentos e sete mil reais e vinte e oito
centavos), relativos ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, que
deveriam ser recolhidos no momento do pagamento efetuado à Cooperativa Mista de
Trabalhadores Autônomos do Alto Uruguai Ltda. (fls. 7104-7105).
Com efeito, o embargante aponta omissão no julgado,
sustentando ter havido desconsideração da possibilidade de cobrança dos respectivos
valores por meio de execução fiscal. Argúi que os autos “não trazem qualquer
notícia sobre a existência ou não de ação da Administração para a cobrança do
que devido” (fl. 9).
Em primeiro lugar, não se trata de lacuna do decisum.
A consideração de eventual cobrança judicial ou constituição em dívida ativa é
matéria afeta à parte interessada em comprovar a regularização da restrição. De
fato, não cabe a este Tribunal apontar de ofício fato desconstitutivo que
desconhece e cujo ônus da prova está na alçada do responsável.
[...]
In casu, o embargante não aduziu aos autos nenhuma
prova de que diligenciou na cobrança dos impostos devidos.
Nesse sentido, a mera alegação de que há meios de cobrar os valores
devidos não tem o condão de desconstituir a infração.
No presente caso, as razões recursais não aduziram nenhum documento
indicativo da efetiva constituição do crédito tributário ou da cobrança dos
valores.
Ademais, deve-se registrar que o prazo decadencial para lançamento do
tributo é de 5 anos a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em
que o lançamento poderia ter sido efetuado.
Dessa forma, considerando que os tributos devidos
se referem aos anos de 2002 e 2003, é provável que, in casu, o direito
de lançar já tenha decaído. É que preceitua o art. 173 do Código Tributário
Nacional:
Art. 173. O direito de a
Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco)
anos, contados:
I - do primeiro
dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;
II - da data em que se
tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento
anteriormente efetuado.
Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se
definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que
tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao
sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.
Por outro lado, no que diz respeito à alegada omissão na análise da
responsabilidade do embargante, vale destacar os termos do art. 11 da Lei de
Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/00):
Art. 11. Constituem requisitos essenciais da responsabilidade na
gestão fiscal a instituição, previsão e efetiva arrecadação de todos os
tributos da competência constitucional do ente da Federação.
Com efeito, a
responsabilidade na gestão fiscal envolve necessariamente a arrecadação de
todos os tributos da competência constitucional do ente da Federação.
Nesse sentido, é o Município responsável pela arrecadação de Imposto
Sobre Serviços de Qualquer Natureza e de Imposto sobre Renda e Proventos de
Qualquer Natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer
título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e
mantiverem.
[...]
A responsabilidade pela
gestão fiscal está na alçada da pessoa do dirigente máximo dos Poderes
Executivo, Legislativo e Judiciário, do Ministério Público e do Tribunal de
Contas, sem admitir delegação de poderes. É o preleciona a doutrina:
Autoridade ou responsável
por dinheiros, bens e valores públicos envolve a responsabilidade mais ampla
que a ordenação de despesas na medida em que abrange não só a realização de
despesas, mas também a arrecadação da receita e todos os demais atos ou funções
que possam ser caracterizados como fatores de utilização, arrecadação, guarda,
gerência ou administração de dinheiro, bens e valores públicos, submetendo-se
também à obrigação constitucional de prestar contas, por meio do processo de
tomada de contas, cuja competência de julgamento pertence ao Tribunal de
Contas.
(...)
O responsável pela gestão
fiscal se fixa na pessoa do dirigente máximo dos Poderes Executivo, Legislativo
e Judiciário, do Ministério Público e do Tribunal de Contas, sem admitir
delegação de poderes, submetendo-se a uma fiscalização quanto ao cumprimento
das normas da Lei de Responsabilidade Fiscal
(Lei Complementar 101/2000), no sentido de ser assegurada uma gestão
fiscal responsável, mediante uma ação planejada e transparente (...).
(...)
Assim, as conseqüências
jurídicas que advêm da gestão fiscal não recaem sobre o ordenador da despesa,
mas sim sobre o gestor fiscal, que, nos termos da Lei Complementar nº 101/2000,
tem responsabilidade concentrada nos dirigentes máximos dos poderes, Ministério
Público e Tribunal de Contas - Chefes do Poder Executivo, Legislativo e
Judiciário, Procurador-Geral da República ou de Justiça e Presidente do
Tribunal de Contas.
(MILESKI, Helio Saul. O
controle da gestão pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p.
129-131).
Dessa forma, o embargante, na qualidade de Prefeito e titular do Poder
Executivo do Município de Itapema, pode ser responsabilizado pelos danos
causados ao erário no exercício da arrecadação tributária.
Para tanto, deve ser analisada a culpa do gestor, uma vez que se trata
de responsabilidade subjetiva. In verbis:
A responsabilidade civil a
ser lançada na pessoa de quem deu causa ao dano ao erário é subjetiva, de modo
que se faz necessário provar a culpa de quem se tem por responsável. Deve-se
comprovar o nexo de causalidade entre a lesão gerada para o erário e a ação ou
omissão do responsável. É preciso, portanto, caracterizar a atuação com culpa,
concebida esta em sentido amplo, fundada tanto na imprudência, imperícia ou negligência
do agente que não pretende o resultado, que caracteriza a culpa strictu
sensu, quanto na ação ou omissão com a intenção de provocar o dano, que
evidencia o dolo do agente.
(COSTA, Marcelo Brognoli da.
Responsabilidade perante o Tribunal de Contas. In: TRIBUNAL DE CONTAS DE SANTA
CATARINA. Ciclo de estudos de controle público da administração municipal.
Florianópolis: Instituto de Contas, 2009. p. 119-144).
De fato, a responsabilização
do administrador na gestão da coisa pública segue a teoria da responsabilidade
subjetiva, exigindo, para a sua configuração, a coexistência dos seguintes
elementos: conduta, dolo ou culpa, resultado e nexo de causalidade.
In casu, vislumbra-se a concorrência de todos esses
pressupostos.
A conduta do administrador foi omissiva e ilícita, considerando a
não arrecadação de receita tributária da competência do Município.
O resultado refere-se ao descumprimento do art. 11 da Lei
Complementar nº 101/00 e dos arts. 30, III, 156, II, e 158, I, da
Constituição da República Federativa do Brasil, que dispõem sobre a
responsabilidade na gestão fiscal e sobre a arrecadação, pelo Município, de
Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza e de Imposto sobre Renda e
Proventos de Qualquer Natureza, incidente na fonte.
O nexo de causalidade é a relação de causa e efeito entre a
conduta omissiva e o resultado, vale dizer, a omissão deu causa à renúncia
de receita.
A culpa do administrador decorre da negligência no desempenho
da função pública. Não consta dos autos explicação plausível para a não
cobrança dos referidos tributos.
Diante disso, resta caracterizada a responsabilidade - subjetiva - do
administrador, que, na qualidade de Chefe do Poder Executivo Municipal, era
responsável pela gestão fiscal do ente, sendo inevitável a sua penalização.
Ademais, é dever do administrador público conhecer as normas legais,
consoante o disposto no art. 3º da Lei de Introdução ao Código Civil
(Decreto-lei nº 4.657/42). A inobservância de preceitos normativos configura
descumprimento do princípio da legalidade, o que, em se tratando de
Administração Pública, é inadmissível.
Assim sendo, não há razão para o afastamento da penalidade aplicada.[4]
Acrescento ao
minucioso arrazoado do órgão consultivo que não basta ao gestor público alegar
que a atribuição para a execução de determinado ato cabia a outra pessoa, para
tanto há de ser comprovada que efetivamente ocorreu delegação, no caso dessa
ser possível, ou que a norma que trata da hierarquia de cargos que integram a
Administração Municipal indica que responsabilidade pela execução do ato
caberia a outrem e que o Chefe do Poder Executivo não tinha qualquer conhecimento
acerca das irregularidades, não podendo ser descartada, nessa hipótese, a
responsabilização por culpa in eligendo
e/ou vigilando.
Nesse sentido, o
voto do Exmo. Conselheiro Salomão Ribas Júnior nos autos n. DEN-04/01937054:
Não se pode olvidar que são inúmeras as atribuições e funções do Chefe
do Poder Executivo na condução dos negócios do Município e na comunidade local.
Tanto é verdade que, como Chefe do Poder Executivo, o Prefeito desempenha
funções políticas, executivas e administrativas. Todavia, em que pese esse rol,
assim como a existência de setores específicos no âmbito daquele poder para
análise dos atos aqui impugnados, estes não servem como justificativas
plausíveis ao ponto de afastar a pretensão do Responsável de ser ver parte
ilegítima para o feito.
Ademais, cumpre registrar a respeito da ilegitimidade do gestor para os
fatos apurados, que em nenhum momento foi alegado a ocorrência de delegação, e,
mesmo que tal alegação fosse suscitada, dela seria necessário fazer prova cabal
trazendo aos autos o ato formal de delegação.
Para reforçar o entendimento até aqui esposado, interessante citar o
teor do Prejulgado n. 1533 desta Corte de Contas, com a seguinte redação:
Prejulgado n. 1533
Na fixação de responsabilidade de
quem seja ordenador de despesa nas diversas entidades do Poder Público Estadual
e Municipal, deverá esta Corte, diante do ato de delegação de competência, proceder
ao exame minucioso do referido ato, conforme disposições da Lei Complementar nº
202/00 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas).
Do mencionado exame deverá
constar a apreciação preliminar da competência para delegar, a qual se
restringe, no âmbito da administração indireta estadual, pelas leis que
autorizaram sua constituição e pelos respectivos estatutos ou contratos
sociais, como por exemplo, nos termos do inciso III do § 3º do art. 58 da Lei
Complementar n. 243, de 30 de janeiro de 2003, que estabeleceu a nova estrutura
administrativa do Poder Executivo do Estado de Santa Catarina.
Em função dos requisitos de
admissibilidade, a delegação administrativa deverá obedecer forma escrita com a
indicação dos agentes delegando e delegado e a discriminação da matéria.
Também em face dos pressupostos
de admissibilidade, a autoridade deve ser legítima e deter a competência a ser
transferida, o que implica que sejam verificados os limites de tal competência,
de conformidade com os atos normativos que regulem o funcionamento das
entidades.
A função administrativa é, por
si, matéria de natureza delegável pelo que, em princípio, não se vislumbra
impossibilidade jurídica a que o ordenador de despesa originário delegue
atribuições inerentes à administração financeira, contábil, operacional e
patrimonial da entidade pela qual responda ou órgão a ela subordinado.
Ao ato de delegação deverá ser
dado publicidade para que possa a autoridade delegada, a partir daí, exercer as
atribuições que lhe são transferidas.
No que concerne à
responsabilidade administrativa, o ordenador de despesa original, assim
definido em lei, responde pelos atos e fatos praticados em sua gestão.
Em casos de existência de ato de delegação regular,
serão partes nos processos de prestação e de tomada de contas, de auditoria e
outros de competência desta Corte, somente os ordenadores de despesa delegados.
Serão
solidariamente responsáveis, e com isso também partes jurisdicionadas nos
mesmos expedientes, os agentes delegantes, nos casos de delegação com reserva
de poderes ou de comprovada participação na realização de atos dos quais
provenham conseqüências antijurídicas ou mesmo em razão de culpa pela má
escolha da autoridade delegada.
A respeito ainda da preliminar
levantada pelo Responsável, interessante colacionar o posicionamento do ilustre
membro do Ministério Público que atua junto a esta Corte de Contas, Dr. Diogo
Roberto Ringenberg, quando da elaboração do Parecer n. 7.689/2007, referente ao
Processo REC n. 05/03932868, cuja matéria é análoga a que ora se discute.
Veja-se:
[...] o gestor responde, pois, com culpa in eligendo e/ou vigilando,
esta última reforçada pelas diversas constatações do próprio recorrente, no
sentido do despreparo das pessoas que escolheu para ajudar-lhe no complexo
múnus de administrar.
Se o administrador não entendia nada de administração pública, como
afirma textualmente em suas razões recursais, deveria assessorar-se da melhora
maneira possível, compensando a sua própria inexperiência com a experiência dos
que lhe ajudavam.
A Administração Pública não comporta aventuras, pois, sustenta-se, em
cada centavo dos recursos financeiros que aplica, do dinheiro obtido com muito
esforço pelas que pagam tributos. Em um País que arranca 40% da riqueza
nacional, para consagrá-la à manutenção de uma perdulária máquina pública, não
se pode admitir o que nos autos do processo recorrido se constatou.[5]
Pelo
exposto, acompanho a Consultoria para manter as irregularidades em comento.
Concernente
ao item 6.1.2.1, relativo despesas
com pagamento irregular de verbas de sucumbência a procuradores municipais, o
Recorrente aduziu que “o acórdão é absolutamente omisso em indicar qual relação
direta do Prefeito com tal fato, uma vez que comprovado, o repasse de tal
quantia aos procuradores tinha apoio em Lei Municipal, cuja validade naquele
momento não havia sido questionada por qualquer dos legitimados à Ação Direta,
gozando de presunção de validade.”[6]
O
Ministério Público corroborou a justificativa do Recorrente nos seguintes
moldes:
Apesar do Embargante
à época do pagamento dito como impróprio, ser o Ordenador da despesa, todavia o
mesmo não pode ser responsabilizado pelos supostos danos ao erário, eis que
Ente não agiu com dolo ou culpa, elemento necessário para se configurar a
responsabilidade civil do agente causador do dano.
Conforme se
verifica dos autos principais, e às fls. 10, dos presentes autos, o Sr. Clóvis
José da Rocha, ora Embargante, justificou que os Procuradores municipais
receberam os honorários sucumbenciais, conforme previsto no Estatuto da OAB e
na Lei Municipal n. 1876//01, além da doutrina e jurisprudência do STJ,
favoráveis ao direito das verbas honorárias aos Procuradores municipais,
oriundas das causas em que o Município for parte.
[...]
Sendo assim, sem a
causa do dano, não há razão para impor o dever de indenizar ao Embargante e,
deste modo, caracterizada está a omissão [do acórdão recorrido].”[7]
A
Consultoria replicou da seguinte maneira:
Igualmente, não assiste
razão ao recorrente.
Com efeito, muito embora a
advocacia pública esteja submetida ao regime instituído pelo Estatuto da Ordem
dos Advogados do Brasil (Lei nº 8.906/94), a remuneração dos servidores de cada
esfera de Poder deve seguir normas específicas, disciplinadoras dos respectivos
subsídios, na forma do art. 135 da Constituição da República Federativa do
Brasil. Diz o dispositivo:
Art. 135. Os servidores
integrantes das carreiras disciplinadas nas Seções II e III deste Capítulo
serão remunerados na forma do art. 39, § 4º. (Redação
dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).
Dessa forma, os honorários de sucumbência previstos pelo art. 21 da Lei
nº 8.906/94 são inaplicáveis aos servidores públicos, regidos por um regime
jurídico específico. É o que preceitua o Prejulgado nº 1982 deste Tribunal de
Contas:
1. Nos termos do § 1º do
art. 3º da Lei n. 8.906/94, os servidores dos órgãos da Administração Direta,
das autarquias e das fundações públicas, seja no âmbito federal, estadual,
distrital ou municipal, a cujos cargos correspondem as atividades de advocacia,
se submetem ao regime instituído pelo Estatuto da Ordem dos Advogados do
Brasil, mas são regidos pelas normas estipendiárias específicas dos servidores
de cada esfera de Poder.
2. Os honorários de sucumbência previstos pelo art. 21 da Lei n. 8.906/94
são inaplicáveis aos servidores públicos regidos por um regime jurídico
específico, alcançando apenas as atividades de advocacia desenvolvidas
pelos profissionais liberais e advogados empregados; neste último caso, dependendo
de acordo entre as partes.
3. As disposições constantes do Capítulo V, Título I, da Lei n. 8.906
(Estatuto da Advocacia), de 04 de julho de 1994, não se aplicam à Administração
Pública Direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
bem como às autarquias, às fundações instituídas pelo Poder Público, às
empresas públicas e sociedades de economia mista, a teor do art. 4º da Lei nº 9.527, de 10 de dezembro de 1997.
4. Considerando o que dispõe o art. 4º, da Lei Federal n. 9.527/97, e o fato da
legislação federal ser hierarquicamente superior à legislação municipal, os
arts. 4º, 5º, 6º e 9º da Lei Municipal n. 3.387/96 encontram-se tacitamente
revogados.
O embargante, na qualidade
de Prefeito do Município de Itapema e de ordenador da despesa, pode ser
responsabilizado pelos danos causados ao erário na determinação de despesa
imprópria.
A esse respeito, diz a Lei
4.320/64:
Art. 4º, Lei 4.320/64. A Lei
de Orçamento compreenderá todas as despesas próprias dos órgãos do Governo e da
administração centralizada, ou que, por intermédio deles se devam realizar,
observado o disposto no artigo 2°.
Art. 12, § 1º, Lei 4.320/64.
Classificam-se como Despesas de Custeio as dotações para manutenção de
serviços anteriormente criados, inclusive as destinadas a atender a obras
de conservação e adaptação de bens imóveis.
De fato, "despesas
correntes são aquelas realizadas na manutenção dos serviços públicos, de cuja
saída do numerário não decorre recompensa ao patrimônio em crescimento de igual
valor"[8] (p. 190). Despesas de custeio, por seu turno, "são aquelas
dotações previstas orçamentariamente ou em créditos adicionais, com o desígnio
de atender os gastos realizados em proveito da entidade de direito público, na
manutenção do aparelhamento administrativo, quando exercita suas atividades em
proveito da coletividade, tais como as despesas com pessoal civil, pessoal
militar, material de consumo, serviços de terceiros"[9] (p. 190).
Em síntese, despesas
próprias da Administração são aquelas necessárias à manutenção da máquina
administrativa, capazes de lhe proporcionar benefícios.
A realização de gastos com o
pagamento de honorários advocatícios a advogados públicos, já remunerados pelos
respectivos subsídios, não se coaduna com tal conceito, porquanto não enseja
proveito direto para a Administração.
Quanto à responsabilização
do embargante, cumpre destacar que, nos termos do art. 133, § 1º, da Resolução
nº TC 16/2001 (Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Santa
Catarina), o Sr. Clóvis José da Rocha, ex-Prefeito de Itapema, enquadra-se
no conceito legal de responsável. Preceitua o dispositivo:
Art. 133. § 1º Para efeito do disposto no caput, considera-se:
a) responsável aquele que figure no processo em razão da
utilização, arrecadação, guarda, gerenciamento ou administração de dinheiro,
bens, e valores públicos, ou pelos quais o Estado ou o Município
respondam, ou que, em nome destes assuma obrigações de natureza pecuniária,
ou por ter dado causa a perda, extravio, ou outra irregularidade de que resulte
prejuízo ao erário;
Para os fins legais, responsável é todo aquele que atue na administração
ou no gerenciamento do dinheiro público, vale dizer, o ordenador da despesa. In
verbis:
Ordenador
de despesa é a autoridade administrativa com competência e atribuição para
ordenar a execução de despesas orçamentárias, envolvendo emissão de empenho,
autorização de pagamento, suprimento ou dispêndio de recursos públicos, com a
obrigação de prestar contas desses atos, mediante processo de tomada de contas,
com julgamento perante o Tribunal de contas.
(MILESKI,
Helio Saul. O controle da gestão pública. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2003. p. 129-131).
Note-se que, para a responsabilização, a norma não exige a participação
direta do administrador na conduta ilegal. Basta que a irregularidade tenha
ocorrido sob a égide de seu governo, sem que a autoridade tenha tomado
providências para a sua correção.
Feitas essas considerações, deve ser analisada a culpa do gestor, uma
vez que se trata de responsabilidade subjetiva.
De fato, conforme já visto, a responsabilização do administrador na
gestão da coisa pública segue a teoria da responsabilidade subjetiva,
exigindo, para a sua configuração, a coexistência dos seguintes elementos:
conduta, dolo ou culpa, resultado e nexo de causalidade.
In casu, vislumbra-se a concorrência de todos esses
pressupostos.
A conduta do administrador foi comissiva e ilícita, considerando
o pagamento de honorários advocatícios a advogados públicos, já remunerados
pelos respectivos subsídios.
O resultado refere-se ao descumprimento dos arts. 37, “caput”,
70 e 135 da Constituição da República Federativa do Brasil, que dispõem
sobre a remuneração de advogados públicos por meio de subsídios, não prevendo o
pagamento de honorários advocatícios.
O nexo de causalidade é a relação de causa e efeito entre a
conduta omissiva e o resultado, vale dizer, o pagamento deu causa à
realização de despesas impróprias.
A culpa do administrador decorre da negligência no desempenho
da função pública.
Diante disso, resta caracterizada a responsabilidade - subjetiva - do
administrador, que, na qualidade de Chefe do Poder Executivo Municipal, era
ordenador da despesa, sendo inevitável a sua penalização.
Assim, considerando que o suprimento das alegadas omissões do Acórdão nº
1770/2008 não tem o condão de infirmar a responsabilização do embargante, é o
parecer pelo provimento dos presentes Embargos de Declaração, sem alteração de
texto da Decisão nº 1.770/2008 (fls. 7.350-7.357), acrescendo-se este parecer
às razões de decidir.
Acrescente-se ao
entendimento da Consultoria, que o Superior Tribunal de Justiça já pacificou a
questão, conforme demonstram os arestos a seguir transcritos:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. AÇÃO POPULAR QUE OBJETIVA O RESSARCIMENTO AOS COFRES PÚBLICOS
MUNICIPAIS DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PERCEBIDOS PELOS PROCURADORES
MUNICIPAIS. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE JULGA PROCEDENTE, EM PARTE, O PEDIDO EM
VIRTUDE DE HAVER LEGISLAÇÃO LOCAL (DECRETO MUNICIPAL) QUE AUTORIZA O
PERCEBIMENTO DE PARTE DOS VALORES. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 23 DA LEI N.
8.906/94. NÃO OCORRÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE O STJ ANALISAR A ALEGAÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE DE ARTIGO DE LEI.
1.
Agravo
regimental no qual se discute a titularidade dos honorários advocatícios de
sucumbência, quando o vencedor é o ente federado.
2.
Por
força do art. 4º da Lei n. 9.527/94, os honorários advocatícios de sucumbência,
quando vencedor o ente público, não constituem direito autônomo do procurador
judicial, porque integram o patrimônio público da entidade. Ausente, portanto,
a alegada violação do art. 23 da Lei n. 8.906/94. Precedentes: REsp 668.586/SP,
Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 23/10/2006 p. 260; EDcl. no
AgRg no RESp 825.382/MG, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe
26/03/2009; REsp 1.008.008/SC, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma,
DJe 28/04/2008; REsp 623.038/MG, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira
Turma, DJ 19/12/2005 p. 217; REsp 147.221/RS, Rel. Ministro Milton Luiz
Pereira, Primeira Turma, DJ 11/06/2001 p. 102.
3.
[...]
(AgRg no Recurso Especial n. 1.101.387-SP – Rel.
Ministro Benedito Gonçalves DJe: 10/09/2010)
E ainda:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. VENCEDOR O ENTE PÚBLICO. NÃO CONFIGURADO DIREITO AUTÔNOMO DO
PROCURADOR MUNICIPAL. DECRETO DO MUNICÍPIO DE ARARANGUÁ/SC QUE DETERMINA O
RECOLHIMENTO DOS VALORES SUCUMBENCIAIS AOS COFRES PÚBLICOS. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO.
1.
A
jurisprudência desta Corte é firme em que os honorários de sucumbência, quando
vencedor o ente público, não constituem direito autônomo do Advogado Público,
porque integram o patrimônio da entidade, não pertencendo ao procurador ou
representante judicial.
2.
Agravo
Regimental desprovido. (AgRg no AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 970.240-SC
[2007/0244491-6]-Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho- DJe: 13/12/2010)
O
próprio Supremo Tribunal Federal ao apreciar o tema, no bojo do AGRG no Recurso
Extraordinário n. 205.787-8, proferiu decisão com a seguinte ementa:
CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO: EXTENSÃO AO
VIÚVO. PRINCÍPIO DA IGUALDADE. NECESSIDADE DE LEI ESPECÍFICA. HONORÁRIOS DA
SUCUMBÊNCIA. LEI N. 9.527, DE 1997, ART. 4º
I - [...]
II – Honorários
da sucumbência: advogado servidor de autarquia: os honorários revertem em favor
desta. Lei 8.906, de 1994, art. 21. Lei 9.527, de 1997, art. 4º. (AGRG no Recurso
Extraordinário n. 205.787-8/RS - Relator: Ministro Carlos Velloso – DJ:
23/08/2002) g.n.
Além
disso, cumpre ressaltar que este Tribunal já decidiu no Processo CON-01/00157521
(Decisão n. 1261/2001 – Prejulgado n. 1007) que “os honorários de sucumbência previstos pelo art. 21 da Lei n° 8.906/94
são inaplicáveis aos servidores públicos regidos por um regime jurídico
específico, alcançando apenas as atividades de advocacia desenvolvidas pelos
profissionais liberais e advogados empregados, neste último caso, dependendo de
acordo entre as partes”.
Assim,
desde 2001, este Tribunal já havia fixado entendimento no sentido de
condenar o recebimento de honorários de sucumbência pelos servidores públicos,
quando atuassem como procuradores do Município, cabendo ao Prefeito Municipal
adotar medidas para a adequação da legislação existente ao posicionamento desta
Corte.
Pelas
razões expostas, acompanho o órgão consultivo para manter a irregularidade.
Desta
feita, acolho os embargos tempestivamente opostos, a fim de dar provimento
parcial ao recurso, isto é, para complementar as razões de decidir do acórdão
recorrido, suprindo a alegada omissão, mas sem conferir os efeitos
modificativos requeridos pela Recorrente, ou seja, mantendo inalterado o texto
da decisão impugnada.
Anoto
que o Regimento Interno deste Tribunal, em seu art. 137, § 3º, estabelece que
os embargos declaratórios suspendem o prazo para cumprimento da decisão
embargada e para a interposição de recurso de reconsideração. Sendo assim, a
partir da publicação da decisão proferida nestes autos o prazo para novo
recurso continua a fluir, computando-se o lapso temporal decorrido antes da
interposição dos embargos.
3. PROPOSTA DE DECISÃO
CONSIDERANDO o que mais dos autos consta, em conformidade
com o Parecer da Consultoria-Geral, submeto à apreciação deste Tribunal a
seguinte proposta de decisão:
6.1. Conhecer dos
presentes Embargos de Declaração, nos termos do art. 78 da Lei Complementar n.
202/2000, interpostos contra o Acórdão n. 1.770/2008, de 08/12/2008, exarado no
Processo n. TCE-03/00539606, para, no mérito, dar provimento parcial ao
recurso, a fim de:
6.1.1. suprir a omissão
suscitada pelo Recorrente, através do acréscimo do Parecer n. COG-334/2009 às razões
de decidir da decisão recorrida;
6.1.2. ratificar os
termos da decisão recorrida.
6.2. Dar ciência deste
Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Parecer
COG n. 334/2009 ao Sr. Clóvis José da Rocha – ex-Prefeito de Itapema, bem como ao seu
Procurador, Dr. Giovani Acosta da Luz.
Gabinete do Conselheiro, em 11 de abril de 2011.
WILSON ROGÉRIO
WAN-DALL
Conselheiro Relator