Processo n. ALC 06/00530620

Grupo: III

UG/Cliente: Secretaria de Estado do Desenvolvimento Regional - Lages

Interessado: Osvaldo Uncini

Responsável: Elizeu Mattos

Tipo: Auditoria in loco de licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos

Assunto: Auditoria ordinária in loco de licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos, do exercício de 2005 (Dispensa de Licitação n. 001/2005 e Contrato de Prestação de Serviço n. 008/05)

Voto n. 269/2009

Contratação. Administração Pública. Licitação. Multa.

A teor do disposto nos arts. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e 2° e 3° da Lei (federal) n. 8.666/93, deve o ente público realizar o procedimento licitatório para a execução de serviços ofertados pelo mercado.

Licitação. Dispensa. Documentos necessários. Recomendação.

A empresa contratada deve providenciar documentação relativa à regularidade fiscal, junto à Fazenda Estadual, Caixa Econômica Federal e Previdência Social, para atender ao Decreto Estadual n. 3.884/93; o art. 27, alínea “a”, da Lei (federal) n. 8.036/90; o art. 195, § 3º, da Constituição Federal; bem como o art. 47, inciso I, alínea “a”, da Lei Federal n. 8.212/91.

Licitação. Dispensa. Requisitos. Justificativa da escolha. Recomendação

Em atenção ao disposto no art. 26, parágrafo único, inciso II, da Lei (federal) 8.666/93, deve constar da dispensa de licitação uma justificativa suficiente da escolha da contratada.

Licitação. Dispensa. Requisitos. Justificativa dos preços. Multa.

Necessário constar do processo de dispensa a justificativa dos preços, em obediência ao disposto no art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei (federal) 8.666/93.

I. RELATÓRIO

Tratam os autos da análise de auditoria in loco de licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos, referentes ao exercício de 2005 - Dispensa de Licitação n. 001/2005 e Contrato de Prestação de Serviço n. 008/05, da Secretaria de Estado do Desenvolvimento Regional - Lages.

II. INSTRUÇÃO

A Diretoria de Controle da Administração Estadual (DCE) elaborou o Relatório de Auditoria n. 515/06, fls. 122 a 148, sugerindo a audiência dos responsáveis.

Realizadas as audiências (fls. 150 e 151), o sr. Fernando Fiúza, ex-Consultor Jurídico da SDR-Lages, apresentou suas justificativas em fls. 158 a 162, com os documentos de suporte de fls. 163 a 203.

Já o sr. Elizeu Mattos, ex-Secretário da SDR-Lages, trouxe as justificativas de fls. 212 a 234, com a documentação de fls. 235 a 280.

Mediante o Relatório de Reinstrução n. 316/2007, de fls. 293 a 312, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações (DLC) propõe ao Egrégio Tribunal Pleno considerar irregulares os atos analisados, com aplicação de multas ao Sr. Elizeu Mattos.

O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, mediante o Parecer n. 96/2008, de fls. 313 a 318, de autoria da Procuradora Cibelly Farias, manifestou-se pela irregularidade dos atos, com aplicação de multas aos dois responsáveis, por entender que seria cabível a responsabilização do Consultor Jurídico em face do parecer emitido.

Este Relator, mediante despacho, determinou à DLC que fosse procedida à audiência do sr. Marcos Vieira, ex-Secretário de Estado da Administração, face às justificativas remetidas pelos demais responsáveis.

Efetuada a audiência (fls. 321), o sr. Marcos Vieira remeteu as justificativas de fls. 332 a 338.

A Diretoria de Licitações apresentou novo Relatório de Reinstrução, de n. 812/08 (fls. 342 a 353), mantendo sua posição no sentido de considerar irregulares os atos analisados, com aplicação de multas ao sr. Elizeu Mattos.

III. MINISTÉRIO PÚBLICO

A Procuradoria junto ao Tribunal, através do Parecer n. 528/2008, de fls. 354 a 363, de autoria da Procuradora Cibelly Farias, concluiu:

1. pela IRREGULARIDADE da Dispensa de Licitação n. 001/2005 e do Contrato n. 008/2005, em face das impropriedades descritas nos itens 3.1.1 a 3.1.6 da conclusão do relatório de instrução, consoante art. 36, § 2º, letra “a”, da Lei Complementar n. 202/2000;

2. pela APLICAÇÃO DE MULTAS aos responsáveis solidários, Sr. Elizeu Mattos, ex-titular da Secretaria de Estado do Desenvolvimento Regional de Lages, e Fernando Fiúza, ex-Consultor Jurídico da mesma Secretaria, na forma prevista no art. 70, inciso II, da Lei Complementar n. 202/2000, em face das citadas irregularidades;

3. pela APLICAÇÃO DE MULTA ao Sr. Marcos Vieira, Secretário de Estado da Administração, a época, com fundamento no art. 70, inciso II, da referida Lei, em virtude da autorização concedida à Secretaria de Estado do Desenvolvimento Regional de Lages para a Realização da Dispensa de Licitação n. 001/2005 e contratação com a FEPESE.

Este Ministério Público manifesta-se, ainda, pela REMESSA DE INFORMAÇÕES imediata ao Ministério Público Estadual, consoante dispõe o art. 102 da Lei n. 8.666/93, para a adoção das providências cabíveis, em face da existência de indícios que podem configurar a prática de crime previsto na mesma Lei.

IV. VOTO

Após identificadas no relatório inicial irregularidades no exercício analisado, o responsável remeteu suas justificativas e a DLC produziu o relatório que apontou as seguintes restrições, que não restaram sanadas:

A) ausência de licitação para a execução de serviços ofertados pelo mercado

Sobre a questão, o sr. Elizeu Mattos afirmou que o administrador estava autorizado a contratar sem licitação no seu entendimento.

Já a Diretoria de Licitações e Contratações lembrou que a realização de prévia licitação é a regra geral para a administração pública.

A DLC também fez minucioso comentário a respeito dos pressupostos contidos no art. 24, inciso XIII, da Lei (federal) 8.666/93, dispositivo utilizado pela Unidade Gestora para fundamentar a dispensa de licitação.

Assim dispõe o citado artigo:

Art. 24 É dispensável a licitação:

[...]

XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;

No tocante ao objeto, o relatório técnico (Relatório de Reinstrução DLC n. 316/2007) considerou:

Não basta que a instituição a ser contratada se dedique àquelas atividades abstratamente citadas na lei. Com efeito, tanto o objeto do contrato quanto o objetivo social da instituição devem ser congruentes. Em outras palavras, a natureza, e não o nome dado à atividade, é que deve nortear o intérprete quando da aplicação ou da aferição da legitimidade do enquadramento ao caso concreto.

O objeto do contrato celebrado, conforme se infere do instrumento da avença em exame (Contrato de Prestação de Serviços nº 08/2005, fls. 170 a 173) diz respeito à “serviços Contínuos de Assessoria e Consultoria Técnica Administrativa, com prestação de serviços técnicos especializados na área de Administração e Controle”.

Serviços contínuos de Assessoria e Consultoria Técnica Administrativa nada tem de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional. Da análise do contrato firmado entre a Unidade Gestora e FEPESE, logo no título, observa-se que os serviços em questão são os de prestação de serviços. Na cláusula primeira, novamente se esclarece que objeto do contrato em questão se trata de prestação de serviços, que poderia ser executado por servidores do controle interno da administração.

A doutrina, explicando os termos da lei, afirma que para a contratação de instituição com fundamento do inciso supracitado, há necessidade de total pertinência entre os objetos da contratação e os objetivos da instituição. Somente podem ser abrigadas no permissivo do inc. XIII contratações cujo objeto se enquadre no conceito de pesquisa, ensino, desenvolvimento institucional ou recuperação social do preso.

Claramente se observa que o objeto prestação de serviços de forma alguma se enquadra no que requer a lei.

Sendo assim, não se vislumbra, na presente análise, a possibilidade da Lei 8.666/93.

Mantém-se assim também esta restrição.

No Parecer n. 96/2008, do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, a Procuradora Cibelly Farias assinalou:

Além de todas as considerações feitas pela instrução quanto à irregularidade na contratação da FEPESE para prestação de serviços continuados de Assessoria e Consultoria Técnica e Administrativa, por meio de dispensa de licitação, trago, ainda, mais um argumento que vai ao encontro da impropriedade constatada, conforme segue.

O disposto no inciso XIII do art. 24 da Lei n. 8.666/93 não pode ser invocado isoladamente como fundamento válido para a contratação de uma determinada instituição, se há um universo de outras instituições que prestam o mesmo tipo de serviço, as quais também se amoldam ao conceito legal.

In casu, considerando que há uma gama considerável de instituições brasileiras sem fins lucrativos que prestam serviços dessa natureza – Assessoria e Consultoria Técnica e Administrativa -, também incumbidas regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, com inquestionável reputação ético-profissional, algumas inclusive com maior reconhecimento no âmbito nacional, faz-se imprescindível a apresentação das devidas justificativas que levaram a Administração à escolha de uma determinada instituição em detrimento às demais, sob pena de ferir-se o princípio constitucional da isonomia que deve nortear toda a atividade administrativa.

[...]

Portanto, sendo cediça a existência de outras entidades aptas a prestar o mesmo serviço, nas mesmas condições elencadas no art. 24, inciso XIII, da Lei de Licitações, a regra seria a realização de licitação para tal finalidade.

Na ausência de informações que justificassem cabalmente a opção feita pelo Administrador, resta caracterizada a irregularidade em questão.

Este Relator conclui que não há relação entre os objetivos da instituição contratada e o objeto do contrato – prestação de serviços, os quais poderiam também ser executados pelos servidores da própria Secretaria Regional.

A Procuradora Cibelly Farias com muita propriedade lembrou a existência de diversas entidades aptas a prestar o mesmo serviço, não sendo concebível a dispensa da licitação.

Desta forma, deve ser aplicada multa ao responsável, face à irregularidade praticada.

B) ausência de exigência de documentação relativa à regularidade fiscal, junto à Fazenda Estadual, Caixa Econômica bem como da Previdência Social

Muito embora o responsável tenha afirmado que anexara as Certidões Negativas de Débito, apenas a CND relativa à Previdência Social foi juntada.

Contudo, considerando que tal ausência não causou prejuízo ao erário, entendo, apropriado encaminhar recomendação junto à Unidade Gestora para que anexe as certidões pertinentes.

Ressalto que este Pleno já deliberou neste sentido cito algumas Decisões: 2535/2005 (ALC 04/05209193); 1689/2005 (ALC 04/05443382); 2503/2005 (ALC 04/04865402); 501/2006 (ALC 05/03937150); 602/2006 (ALC 05/03944106); 291/2000 (ALC 9723007/92); 1405/2007 (ALC 06/00567540); 35/2008 (ALC 06/00402894); 987/2006 (Processo ALC 05/00970246); 771/2010 (ALC 07/00178325).

C) ausência de projeto básico

A única alegação do responsável foi a de que o projeto básico seria exigido apenas nas licitações para a contratação de obras e serviços de engenharia.

Contudo, a legislação - Lei (federal) n. 8.666/93 – assim dispõe:

Art. 7º As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência:

I - projeto básico;

II - projeto executivo;

III - execução das obras e serviços.

Para este ítem, farei meus comentários logo após a apresentação do ítem “D”.

D) ausência de orçamento detalhado

O responsável mais uma vez alegou que a exigência não se aplicaria à dispensa de licitação.

Ocorre que o Estatuto das Licitações assim prescreve:

Art. 7º As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão aos disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência:

I - projeto básico;

II - projeto executivo;

III - execução das obras e serviços.

[...]

§ 2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:

[...]

III - houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma;

[...]

§ 9º O disposto neste artigo aplica-se também, no que couber, aos casos de dispensa e de inexigibilidade de licitação.

Nos itens “C” e “D”, tal exigência se faz presente por força do art. 7º da Lei 8.666/93, que, na visão deste Relator, deverá ser interpretado como ensina Marçal Justen Filho, in Comentários à Lei de Licitações e Contratações, 11ª Ed, fl. 106.

É claro que “projetos básico e executivo” são figuras relacionadas com o campo da engenharia. Logo, não há cabimento de exigir “projeto básico e executivo” em outras espécies de serviço. Deve interpretar-se a Lei no sentido de qualquer tipo de serviço deverá ser previsto com minúcia.

Sendo assim, considerando que o objeto da dispensa em questão trata de prestação de serviços de assessoria e consultoria administrativa e financeira, conforme proposta detalhada às fls. 175/200, entendo que não cabe aplicação de sanção ao Secretário.

E) insuficiente justificativa da escolha da contratada

Quanto à presente restrição, disse o sr. Elizeu Mattos:

[...] o extenso rol de serviços prestados pela FEPESE, inclusive para esse Tribunal de Contas (com fundamento no mesmo dispositivo), demonstra ser ela uma entidade amplamente apta a prestar os serviços necessitados pela SDR. O rol de órgãos e entidades atendidos pela Fundação encontram-se na proposta apresentada para a contratação.

Essa demonstração de capacidade nos levou a considerar como suficientes os motivos expostos para justificar a contratação da FEPESE para prestar os serviços.

Sobre o assunto, a legislação é bastante clara, senão veja-se na Lei de Licitações:

Art. 26 [...]

Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I – [...]

II - razão da escolha do fornecedor ou executante;

Este Relator à luz da razoabilidade entende que à justificativa da escolha da contratada apresentada é compatível com o interesse público. Embora existam outras instituições preenchedoras dos pressupostos formais constantes do art. 24, XIII da Lei n. 8.666/93, a de se observar que há nos autos elementos documentais (fls. 02/27) que justifiquem a escolha da contratada.

Entendo ainda que a presente restrição pode caracterizar ausência do competitório, tendo em vista que não houve o necessário Processo Licitatório para a contratação. Sendo assim, verifico que o responsável já fora penalizado com a ausência da Licitação para a contratação da referida Fundação o que me faz entender que são atos diferentes, mas com a mesma origem, razão pela qual faço uma recomendação.

F) ausência de justificativa dos preços

As alegações do responsável não foram suficientes para elidir esta restrição, uma vez que não se verifica nos autos a existência de justificativa para os preços adotados.

A Lei de Licitações também traz dispositivos que disciplinam a matéria:

Art. 26 [...]

Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I – [...]

III - justificativa do preço;

Art. 55 São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

I - o objeto e seus elementos característicos;

II - o regime de execução ou a forma de fornecimento;

III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;

Ante a clareza da legislação, não há como esta Corte deixar de aplicar multa ao responsável pela restrição apontada.

G) responsabilidade do sr. Fernando Fiúza, ex-Consultor Jurídico da Secretaria

Atinente à questão, o sr. Fernando Fiúza esclareceu que não lhe foi solicitado emitir parecer sobre o procedimento licitatório.

Do documento de fls. 50 a 53 dos autos, subscrito pelo sr. Elizeu Mattos, Secretário de Estado do Desenvolvimento Regional de Lages à época, apenas consta um visto do sr. Fernando Fiúza.

O relatório técnico faz alusão ao ensino do Professor e Procurador de Justiça do Rio de Janeiro, Dr. José dos Santos Carvalho Filho (Manual de Direito Administrativo, Lúmen Júris, Rio de Janeiro, 2005, 12 ed., p. 132):

A bem da verdade, o advogado parecerista “opina”. É lógico que opinar é diferente de decidir. O parecer não é um ato administrativo de cunho decisório, é apenas e tão-somente uma opinião que não cria nem extingue direitos, como sói acontecer com os atos de conteúdo decisórios, razão pela qual o juízo do procurador não vincula a autoridade que tem poder decisório.

Considerando que não consta dos autos parecer emitido pelo Consultor Jurídico da Secretaria, entendo que não há que se falar na sua responsabilização solidária, data venia do entendimento do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

H) responsabilidade do sr. Marcos Vieira, Secretário de Estado da Administração à época

Quanto a este item, acolho as judiciosas considerações da Dra. Cibelly Farias, que afirmou em seu parecer:

O Sr. Marcos Vieira, Secretário de Estado da Administração, em resposta à Informação n. 796/05 (fls. 54-55), autorizou a contratação por meio de dispensa de licitação, conforme documento de fl. 56.

A ilustre Procuradora lembrou que o referido Secretário possuía a atribuição para autorizar ou não as contratações, por força do Decreto (estadual) n. 349/2003.

Prosseguiu assim em seu Parecer:

Nesse contexto, é evidente o nexo de causalidade entre o vício constatado – a dispensa de licitação de forma irregular – pois sem a autorização do Secretário de Estado da Administração não seria deflagrada a posterior contratação. Tal autorização era condição sine qua non para a efetivação da dispensa e daí advém a responsabilidade solidária do Secretário.

Além disso, a partir da exigência de autorização para a referida contratação, tem-se que as contratações realizadas pelas Secretarias de Desenvolvimento Regional, nos moldes do art. 1º do referido Decreto, são controladas pelos respectivos Secretários Regionais, bem como pelo Secretário de Estado da Administração, o que coloca termo ao argumento proposto pela Unidade Técnica quanto à desconcentração da estrutura administrativa estadual.

Há que se observar que o Sr. Marcos Vieira, na condição de Secretário de Estado da Administração, segundo relatado em sua defesa, apenas autorizou a contratação em razão do Decreto Estadual nº 349/2003, de 13/06/2003 que expressava que a contratação, assim como a alteração dos contratos de locação de equipamentos e de prestação de serviços, inclusive aqueles serviços dispostos no § 1º, do art. 138, da Lei Complementar 243, de 30 de janeiro de 2003, que impliquem em acréscimo de despesas até o limite de 50% (cinqüenta por cento) do valor previsto na alínea “b”, do inciso II, do artigo 23, da Lei Federal nº 8.666/93, ficam condicionadas à autorização da Secretaria de Estado da Administração, mediante exposição de motivos assinada pelo titular do órgão interessado. Desta forma, entendo que não deva ser aplicada multa também a este responsável. Então, na qualidade de, tão somente, mero autorizador de despesas não há o que se falar em responsabilidade para esse caso.

Posso concluir que as justificativas trazidas pelo responsável foram suficientes para o devido esclarecimento da restrição pertinente.

Considerando que, face às irregularidades elencadas, devem ser aplicadas multas ao sr. Elizeu Mattos, e

Considerando a análise efetuada pelas diretorias técnicas e pelo Ministério Público, acolho, por seus fundamentos, os pareceres precedentes, e Voto no sentido de que o Tribunal adote o Acórdão que ora submeto ao Plenário.

ACÓRDÃO

1. Processo n° ALC 06/00530620

2. Assunto: Grupo III – Auditoria in loco de licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos

3. Responsável: Elizeu Mattos

4. UG/Cliente: Secretaria de Estado do Desenvolvimento Regional - Lages

5. Unidades Técnicas: DCE e DLC

6. Acórdão

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, relativos à auditoria in loco de licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos, referentes ao exercício de 2005 - Dispensa de Licitação n. 001/2005 e Contrato de Prestação de Serviço n. 008/05, da Secretaria de Estado do Desenvolvimento Regional - Lages.

Considerando que foram efetuadas as audiências dos responsáveis, conforme consta em fls. 150, 151 e 321 dos presentes autos;

Considerando que as justificativas e documentos apresentados são insuficientes para elidir as irregularidades apontadas pelo Órgão Instrutivo, constantes do Relatório DCE n. 515/06;

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:

6.1. Conhecer do Relatório de Auditoria realizada na Secretaria de Estado do Desenvolvimento Regional - Lages, com abrangência sobre licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos, referente ao exercício de 2005, para considerar irregulares, com fundamento no art. 36, §2º, alínea “a”, da Lei Complementar n. 202/2000, os seguintes atos: Dispensa de Licitação n. 001/2005 e Contrato de Prestação de Serviço n. 008/05.

6.2. Aplicar ao Sr. Elizeu Mattos, ex- Secretário de Estado do Desenvolvimento Regional - Lages, CPF n. 538.246.369-72, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, as multas abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos artigos 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:

6.2.1. R$ 400,00 (Quatrocentos reais) face à ausência de licitação para a execução de serviços ofertados pelo mercado, contrariando o disposto nos arts. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e 2° e 3° da Lei (federal) n. 8.666/93 (itens 2.1 e 2.2 do Relatório de Reinstrução DLC/INSP.2/DIV.5 n. 316/07);

6.2.2. R$ 400,00 (quatrocentos reais) face à ausência de justificativa dos preços, afrontando o disposto no art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei (federal) 8.666/93.

6.3. Recomendar a Unidade que:

6.3.1. anexe a documentação relativa à regularidade fiscal, junto à Fazenda Estadual, Caixa Econômica Federal e Previdência Social, contrariando o previsto no Decreto Estadual n. 3.884/93; no art. 27, alínea “a”, da Lei (federal) n. 8.036/90, no art. 195, § 3º, da Constituição Federal, bem como do art. 47, inciso I, alínea “a”, da Lei Federal n. 8.212/91.

6.3.2. formalize os atos de dispensas de licitação, segundo o disposto no art. 26, parágrafo único, II e III, da Lei Federal n. 8.666/93.

6.3. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como dos Relatórios de Reinstrução DLC n. 316/2007 e 812/08, ao Controle Interno das Secretarias de Estado do Desenvolvimento Regional – Lages e da Administração, e ao Srs. Elizeu Mattos, ex-Secretário de Estado.

Gabinete do Conselheiro, em 31 de março de 2011

CÉSAR FILOMENO FONTES

Conselheiro Relator