PROCESSO Nº

REC 09/00077190

UNIDADE GESTORA

Câmara Municipal de Corupá

RESPONSÁVEL

Bernadete Correa Hillbrecht – Presidente da Câmara no exercício de 2005 ora Recorrente

INTERESSADA

Margot Hauffe – Presidente da Câmara no exercício de 2009 ora Recorrente

ESPÉCIE

Recurso de Reconsideração

ASSUNTO

Acórdão nº 1165/2008 - Processo nº PCA 06/00089207

 

 

 

EMENTA. RECURSO. RECONSIDERAÇÃO. ASSESSORIA. JURÍDICA. CONTRATAÇÃO. ATIVIDADE PERMANENTE. IRREGULARIDADE

Nos termos da Lei Federal nº 8.666/93, a contratação de advogados ou escritório de advocacia é admitida apenas para a defesa dos interesses da empresa em específica ação judicial que, por sua natureza, matéria ou complexidade (objeto singular), não possa ser realizada pela assessoria jurídica da entidade, justificando a contratação de profissional de notória especialização, caso em que a contratação se daria por inexigibilidade de licitação, nos termos dos arts. 25 e 26 do referido diploma legal. (Prejulgado 1121)

Serviços Jurídicos. Câmara de Vereadores.

Os serviços jurídicos da Câmara de Vereadores devem ser realizados por servidor ocupante de cargo de provimento efetivo.

 

 

 

I – RELATÓRIO

 

Tratam os autos de Recurso de Reconsideração interposto por Bernadete Correa Hillbrecht – Presidente da Câmara de Corupá no exercício de 2005 e Margot Hauffe – Presidente da Câmara no exercício de 2009, contra o Acórdão nº 1165/2008, exarado no Processo nº PCA - 06/00089207, de relatoria do Conselheiro Otávio Gilson dos Santos, cujo teor é o que segue:

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição Estadual e 1º da Lei Complementar (estadual) n. 202/2000, em:

6.1. Julgar irregulares, sem imputação de débito, com fundamento no art. 18, III, alínea "b", c/c o parágrafo único do art. 21 da Lei Complementar (estadual) n. 202/2000, as contas anuais de 2005 referentes a atos de gestão da

Câmara Municipal de Corupá, no que concerne ao Balanço Geral composto das Demonstrações de Resultados Gerais, na forma dos anexos e demonstrativos estabelecidos no art. 101 da Lei (federal) n. 4.320/64, de acordo com os pareceres emitidos nos autos.

6.2. Aplicar à Sra. Bernadete Correa Hillbrecht - Presidente da Câmara de Vereadores de Corupá em 2005, CPF n. 560.020.689-53, com fundamento no art. 69 da Lei Complementar (estadual) n. 202/00 c/c o art. 108, parágrafo único, do Regimento Interno, as multas abaixo discriminadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:

6.2.1. R$ 1.000,00 (mil reais), em face da contratação temporária de serviços profissionais de assessoria jurídica, em desacordo com o previsto na Constituição Federal, art. 37, II (Relatório do Relator e Parecer MPjTC);

6.2.2. R$ 400,00 (quatrocentos reais), pela existência de saldo na conta "Depósito de Diversas Origens" no Passivo Financeiro correspondente a despesa realizada pela Câmara, no valor de R$ 503.847,92, evidenciando inconsistência contábil, em desacordo com os arts. 85, 92 e 105, § 3º, da Lei (federal) n. 4.320/64 (item 4.1.1. do Relatório DMU).

6.3. Determinar ao Chefe do Poder Legislativo Municipal de Corupá, com fundamento no art. 1º, XII, da Lei Complementar (estadual) n. 202/2000, que no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados a partir da publicação desta deliberação no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, comprove a este Tribunal as medidas adotadas com vistas à criação e realização de concurso público para o preenchimento do cargo de assessor jurídico da Câmara Municipal.

6.4. Recomendar à Câmara Municipal de Corupá a adoção de providências visando ao estabelecido no art. 37, X, da Constituição Federal para que defina em lei a data-base para concessão da revisão geral anual e o índice (INPC, IGP-M, etc.) que adotará para medir a inflação do período.

6.5. Determinar à Secretaria Geral que acompanhe a deliberação constante do item 6.3 acima e comunique à Diretoria Geral de Controle Externo e ao Relator, após o trânsito em julgado desta Decisão, o cumprimento da determinação pelo Titular da Unidade Gestora.

6.6. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório DMU n. 593/2008 e do Parecer MPjTC n. 1587/2008, à Câmara Municipal de Corupá e à Sra. Bernadete Correa Hillbrecht - Presidente daquele Órgão em 2005.

 

O Acórdão acima transcrito foi objeto de Embargos de Declaração (REC 08/00517660) que não foi conhecido conforme despacho singular do Conselheiro Salomão Ribas Junior, por não se revestir dos pressupostos legais.

O presente recurso seguiu a tramitação regular e foi encaminhado à Consultoria Geral - COG, que através do Parecer COG nº 412/2010 (fls. 12-25) sugeriu:

3.1. Conhecer do Recurso de Reconsideração, interposto nos termos do art. 77 da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, contra o Acórdão nº 1.165/2008, exarada na Sessão Ordinária de 23/07/2008, nos autos do Processo nº PCA 06/00089207, e no mérito negar provimento, ratificando na íntegra a Deliberação Recorrida.

3.2. Dar ciência da Decisão, Relatório e Voto do Relator e Parecer da Consultoria Geral à Sra. Bernadete Correa Hillbrecht e à Sra. Margot Hauffe.

 

Foram os autos à Douta Procuradoria que por meio do Parecer nº 274/2011 (fls. 26-34) opinou pelo Conhecimento do Recurso de Reconsideração e, no mérito, pelo seu desprovimento.

É o relatório.

 

 

II – FUNDAMENTAÇÃO

 

O Recurso é singular, foi protocolado tempestivamente e as Recorrentes têm legitimidade para sua interposição.

Presentes os pressupostos para conhecimento do presente Recurso, passo à análise do mérito da restrição recorrida.

 

O subitem 6.2.1. do Acórdão recorrido, aplicou multa à Responsável em função da contratação temporária de serviços profissionais de assessoria jurídica, em desacordo com o previsto na Constituição Federal, art. 37, II.

Quanto a presente restrição a Responsável, ora Recorrente, transcreve ipsis literis os argumentos expostos no processo originário e rechaçados pelo Corpo Instrutivo, Procuradoria, Relator e Tribunal Pleno.

Ao analisar novamente os argumentos da Recorrente a Consultoria Geral – COG, assim se manifestou:

O ponto central é o fato de a Recorrente ter dado causa à contratação temporária de serviços profissionais de assessoria jurídica prestado pelo Dr. Antenor Galvan, em violação ao disposto no art. 37, inc. II da Constituição Federal de 1988, uma vez que a assessoria jurídica é considerada função típica e permanente do Legislativo que deve ser executada por servidor concursado, salvo em situações transitórias devidamente justificadas.

As Recorrentes vieram aos autos argumentando a legalidade da contratação do assessor jurídico.

Argumentaram as Recorrentes que há diversas formas de investidura nos cargos ou empregos públicos, e não somente por intermédio de concurso público, tal como previsto no inc. II do art. 37 da Constituição Federal. Aduziram que no exercício do poder discricionário conferidos por Decretos federais, a ex-Chefe do Poder Legislativo, ora Recorrente, decidiu realizar a contratação por meio de procedimento licitatório (terceirização), ao invés de criar o cargo de advogado na estrutura da Câmara Municipal, por entender que a Lei n. 8.666/93 lhe confere esta possibilidade, a qual já foi objeto de decisão nesta Corte de Contas por meio do Prejulgado n. 1579.

Outra razão em que a Recorrente busca abrigo é no fato de que a contratação de advogado envolve a avaliação subjetiva do profissional pelo contratante, pois segundo a Recorrente, “é o agente político que precisa julgar, subjetivamente, se um dado advogado detém as qualidades que tornem seguros os pareceres deste advogado quanto às decisões administrativas que o agente político precisa tomar” (fl. 07). E, “para a ex-presidente da Câmara os melhores serviços – para as respectivas questões tratadas – seriam prestados pelo advogado Antenor Galvan; já para o atual Presidente os melhores serviços serão prestados por outro advogado” (fls. 07/08).

Argumentou ainda que a ex-Chefe do Poder Legislativo não teria condições de criar o cargo de assessor jurídico, pois “este não tem e nunca teve condições de, per si, criar os cargos que seriam necessários na estrutura administrativa da Câmara Municipal, tendo em vista que estes cargos só por lei podem ser criados” (fl. 08). E que, a Recorrente “só realizou despesas com advogado contratado por que não havia cargo de advogado na estrutura que pudesse ser provido por concurso público (cargo efetivo) ou por livre nomeação (cargo de comissão) e tal cargo só não foi criado por que a criação não pode ser feita por ato do Presidente da Câmara, sendo medida de reserva legal (art. 48, X da CR/88); e também não foi proposta a criação do cargo de advogado em função de que esta é matéria de competência exclusiva do Prefeito Municipal (art. 61, § 1º, II, “a” da CR/88)”. Logo, segundo a Recorrente, não havia o que fazer diante da situação, de modo que a sua culpabilidade seria excluída ante o reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa.

A Recorrente entende ainda que, no caso ora analisado, está o Tribunal de Contas punindo a gestora “pela falta do cargo” de assessor jurídico.

Trouxe ainda o argumento de que havia economicidade na contratação, pois “os valores dos contratos são módicos, abaixo, inclusive, do fixado pela Tabela da Seccional da OAB/SC e do Sindalex (Sindicato dos Advogados de Santa Catarina)” (fl. 09).

Por fim, alega que a contratação do advogado se deu por meio de procedimento licitatório.

No que tange à determinação exarada no Acórdão n. 1165/2008, matéria afeta diretamente ao interesse manifestado pela Interessada, as Recorrentes informaram que durante a gestão de 2005-2006 foi criado na Câmara Municipal de Corupá o cargo de provimento em comissão de Assessor Jurídico, para o desempenho de funções de assessoramento, em consonância com o disposto no art. 37, inc. V da Constituição Federal de 1988, de modo que não se faz necessária comprovar-se a criação de cargo de provimento efetivo, a ser provido mediante a seleção do candidato em concurso público.

Análise recursal.

A tese trazida pelas Recorrentes já foi objeto de análise nesta Consultoria Geral quando da análise do Recurso de Reconsideração constante nos autos do processo REC nº 07/00365516. Naquela oportunidade, esta unidade assim se manifestou no Parecer COG nº 712/2007:

O cargo de assessoria - jurídica ou parlamentar - é tipicamente de provimento efetivo, e, bem assim, demanda a realização de concurso público. Tem caráter permanente e imprescindível, correspondendo a um serviço técnico, executável tão-somente por profissional legalmente habilitado.

Nesse sentido, houve descumprimento ao comando constitucional que exige a realização de concurso. Dispõe o art. 37, II, da Constituição da República Federativa do Brasil:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

A esse respeito, vale destacar os comentários do Auditor Fiscal de Controle Externo, Clóvis Coelho Machado, tecidos por ocasião do PCA nº 03/01010188 (fls. 66-80), mutatis mutandis:

A efetividade do provimento dos cargos públicos é que direciona e estabiliza a Administração Pública e dota de alguma seqüência as políticas públicas, que não podem ser passageiras como os dirigentes dos órgãos estatais. A efetividade dota, ainda, de segurança funcional o servidor público, por garantir a ele a continuidade de sua condição profissional. Nesse sentido, não é qualquer cargo que pode ser definido legalmente como sendo de prestação de serviço. Por exemplo, o cargo de Contador possui atribuições que lhe são típicas em caráter definitivo, por isso consta na estrutura da Unidade Administrativa como permanente.

Pelo presente exposto, caracteriza-se como inadequado e inconstitucional o exercício das atribuições do cargo de Contador mediante contrato de prestação de serviços. (grifou-se)

É o que corroboram os Prejulgados nº 1.501 e nº 1.121:

Prejulgado 1501. Os cargos da Câmara de Vereadores, cujas atividades sejam típicas, permanentes e contínuas, tais como de contador, advogado, analista (nível superior) e técnico legislativo (nível médio), devem ser ocupados por servidores efetivos e providos mediante concurso público. (...) (CON nº 03/07349837, Acórdão nº 4.355/2003, Parecer nº COG-583/03, Auditor Altair Debona Castelan, Câmara Municipal de Içara, 22 dez. 2003) (grifou-se).

Prejulgado nº 1121. Os serviços de assessoria jurídica (incluindo defesa em processos judiciais) podem ser considerados atividade de caráter permanente e, como tal, implica a existência de cargos específicos para referida atividade no quadro de cargos ou empregos da entidade. Contudo, o ingresso em cargos e empregos na administração pública direta e indireta, aí incluídas as sociedades de economia mista, depende de aprovação em concurso público de provas ou provas e títulos, consoante regra prescrita no artigo 37, II, da Carta Magna Federal.

A possibilidade de contratação de advogados, para suprir deficiência temporária destes profissionais nos quadros da empresa de economia mista, seria aquela prevista no inciso IX do artigo 37 da Constituição Federal (contratação temporária), desde que existente norma estadual autorizativa definindo os casos de excepcional interesse público, a forma de seleção dos profissionais, a forma de pagamento e o prazo do contrato, aplicando-se tal regra, também, à Administração Indireta, pois não há exceção no citado dispositivo constitucional. (Processo nº CON/0001453190, Parecer: COG-096/02, Decisão: 441/2002, Origem: Companhia Catarinense de Águas e Saneamento, Relator: Conselheiro Luiz Roberto Herbst, Data da Sessão: 25/03/2002, Data do Diário Oficial: 14/05/2002).

A contratação temporária é admitida excepcionalmente, durante situação transitória de vacância ou durante o período de criação e provimento do cargo por concurso público.

No mesmo sentido, verifica-se a posição desta Consultoria Geral nos autos do processo REC nº 06/00574083 quando no Parecer COG-709/07 assim se posicionou:

Não obstante, os serviços jurídicos, incluída a defesa judicial ou extrajudicial dos interesses da entidade, possuem natureza de atividade administrativa permanente e contínua, devendo, em princípio, ser executados por servidores efetivos do quadro de pessoal, ou então, por comissionados cujas funções sejam exclusivamente de chefia, direção ou assessoramento.

Ressalte-se que, particularmente no caso dos serviços jurídicos, é admitida a criação de cargo comissionado, apesar da regra ser o concurso público. Confira-se o item 2 do Prejulgado 1579, deste Tribunal de Contas:

2. Havendo necessidade de diversos profissionais do Direito para atender aos serviços jurídicos de natureza ordinária do ente, órgão ou entidade, que inclui a defesa judicial e extrajudicial e cobrança de dívida ativa, é recomendável a criação de quadro de cargos efetivos para execução desses serviços, com provimento mediante concurso público (art. 37 da Constituição Federal), podendo ser criado cargo em comissão para chefia da correspondente unidade da estrutura organizacional (Procuradoria, Departamento Jurídico, Assessoria Jurídica, ou denominações equivalentes). Se a demanda de serviços não exigir tal estrutura, pode ser criado cargo em comissão de assessor jurídico, de livre nomeação e exoneração.[1]

Até se tolera, excepcionalmente, a contratação de advogados ou escritório de advocacia por meio de processo licitatório, nos termos do item 3 desse mesmo Prejulgado:

3. Para suprir a falta transitória de titular de cargo, quando não houver cargo de advogado, assessor jurídico ou equivalente na estrutura administrativa da Prefeitura ou Câmara, ou pela necessidade de ampliação do quadro de profissionais, e até que haja o devido e regular provimento, inclusive mediante a criação dos cargos respectivos, a Prefeitura ou a Câmara, de forma alternativa, podem adotar:

a) contratação de profissional em caráter temporário, com autorização em lei municipal específica, nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, que discipline as condições de seleção, contratação, direito e deveres, carga horária, horário de expediente, prazo da contratação e remuneração compatível com a jornada de trabalho e o mercado regional;

b) contratação de serviços jurídicos por meio de processo licitatório (arts. 37, XXI, da Constituição Federal e 1º e 2º da Lei Federal nº 8.666/93), salvo nos casos de dispensa previstos nos incisos II e IV do art. 24 da Lei Federal nº 8.666/93, atendidos aos requisitos do art. 26 daquele diploma legal, cujo contrato deverá especificar direitos e obrigações e responsabilidades do contratado, a carga horária e horário de expediente, prazo da contratação e o valor mensal do contrato, observada a compatibilidade com a jornada de trabalho e o valor de mercado regional.

A contratação que ensejou a irregularidade, em tese, até poderia ser enquadrada na hipótese excepcional mencionada na alínea ‘”b” acima, porém, os fatos apontam para o sentido oposto, uma vez que a Recorrente, Sra. Bernadete Corrêa Hillbrecht alegou que a contratação se deu por não haver no quadro de pessoal o cargo de advogado, e mais, que este profissional deveria ser contratado diretamente por questão de confiança entre o Presidente da Câmara e o profissional. Logo, é evidente que a contratação não se destinou a suprir falta transitória do cargo, mas sim, por opção da própria Recorrente, em nome da existência de relação de confiança e da economicidade na contratação.

No caso concreto não há que se falar em prévia existência de relação de confiança entre o profissional e a ex-chefe do Poder Legislativo, uma vez que a seleção foi feita mediante licitação onde o critério utilizado para selecionar o contratado foi o menor preço ofertado, salvo se admitíssemos que a licitação na modalidade de convite foi realizada apenas para conferir um aspecto de legalidade à contratação, o que não é permitido inferir, de modo que não há como acolher a alegação da preexistência de uma relação de confiança entre o profissional contratado, ainda que se saiba que esta deva existir na relação interpessoal entre o cliente e o advogado. No caso, o profissional não era advogado da pessoa natural Bernadete Correa Hillbrecht, mas sim, do próprio Poder Legislativo, como instituição que é. Não há que se confundir as coisas. Se a Recorrente pretendia contratar um advogado para assessorá-la direta e pessoalmente, a fim de se evitar que esta viesse a cometer alguma irregularidade no exercício do cargo, o ônus pela remuneração caberia à própria pessoa da Recorrente, e não ao erário municipal. A este caberia o ônus de remunerar o profissional vinculado a cargo de provimento efetivo ou em comissão, ou até mesmo, terceirizado, se presentes as hipóteses que autorizam essa contratação.

No caso concreto, ficou evidente que a Responsável pela contratação não comprovou ter adotado qualquer providência para a criação do cargo de advogado nos quadros de pessoal da Câmara no período anterior, ou mesmo no período que permeou a contratação, seja de provimento efetivo, seja comissionado. Pelo contrário, a Recorrente alegou que a iniciativa de lei para a criação do cargo de advogado era do Prefeito Municipal, o que não é verdade, pois o art. 28´, inc. IV da Lei Orgânica do Município de Corupá afirma que é da competência exclusiva da Câmara Municipal propor a criação ou a extinção dos cargos dos servidores administrativos internos e a fixação dos respectivos vencimentos.

Também, há que se destacar que esta Corte de Contas já havia recomendado à Câmara Municipal de Corupá, por intermédio do Acórdão n. 1076/2006, exarado nos autos do processo PCA nº 05/04024558, para que adotasse providências para atender à demanda de serviços jurídicos, por meio do preenchimento de cargo efetivo via concurso público ou por via da criação de cargo de provimento em comissão, destinado exclusivamente ao desempenho de funções de chefia, direção ou assessoramento.

Diante do exposto, pode-se concluir que não havia nenhum impedimento para que a Responsável, ora Recorrente, adotasse providências para a regularização da situação ilegal promovida com a contratação do assessor jurídico, principalmente pelo fato de que a iniciativa da lei municipal dependia exclusivamente de sua vontade. Dessa forma, não há que se falar em inexigibilidade de conduta diversa, como excludente da culpabilidade.

No tocante à invocação dos princípios da economicidade e do interesse público, não merecem prosperar, pois, ao sentir desta Consultoria já manifestada em outras oportunidades, mesmo que o administrador tenha o dever de gerir os recursos de maneira que obtenha a maior economia possível, é inafastável, no caso, o comando constitucional (art. 37, II) que exige realização de concurso público para provimento de cargo próprio do quadro de servidores efetivos da Câmara Municipal, mesmo nos municípios de pequeno porte, nos termos previstos na Constituição Federal (vide COG-344/07, COG-377/07, COG-393/07, COG-400/04). Mas há que existir os cargos no quadro de pessoal da Câmara. Contratação direta ou por meio de licitação, é medida excepcional, reconhecida para os casos mencionados no Prejulgado n. 1579, acima já mencionado.

No que se refere ao interesse defendido pela Interessada, na qualidade de recorrente adesiva, tem-se que não houve a comprovação dos fatos alegados, ou seja, de que durante a gestão de 2005-2006 fora criado na Câmara Municipal de Corupá o cargo de provimento em comissão de Assessor Jurídico, para o desempenho de funções de assessoramento, em consonância com o disposto no art. 37, inc. V da Constituição Federal de 1988, de modo que ainda se faz necessária comprovar-se a criação de cargo de provimento efetivo, a ser provido mediante a seleção do candidato em concurso público ou a criação do cargo de provimento em comissão, mediante a juntada dos devidos comprovantes aos autos do processo PCA n. 06/00089207.

Ante ao exposto, opina-se pela manutenção da penalidade imposta no item 6.2.1 do Acórdão n. 1165/2008.

 

As argumentações da Recorrente confirmam a ocorrência da irregularidade. Além do disposto na Lei Maior acerca da matéria, este Tribunal de Contas possui reiteradas decisões que orientam no sentido da necessidade de aprovação em concurso público para investidura em cargo ou emprego público, bem como possíveis exceções a este regramento. Assim, no que se refere a presente restrição, nada a reparar nas considerações bem postadas pela Consultoria Geral, pelo que, evitando-se a tautologia, adoto como fundamento para a manutenção da respectiva multa.

 

A Responsável não trouxe qualquer alegação e/ou documento que pudesse sanar a irregularidade apontada no subitem 2.2.2. do Acórdão recorrido.

A existência de saldo na conta "Depósito de Diversas Origens" no Passivo Financeiro correspondente a despesa realizada pela Câmara, no valor de R$ 503.847,92, evidenciando inconsistência contábil, em desacordo com os arts. 85, 92 e 105, § 3º, da Lei (federal) n. 4.320/64 (item 4.1.1. do Relatório DMU), ficou comprovada nos autos de origem e o simples pedido final de afastamento da multa aplicada não tem o condão de provocar qualquer alteração na restrição, motivo pelo qual mantenho a mesma por seus próprios termos e fundamentos.

 

Matéria não enfrentada pela Consultoria Geral refere-se à insurgência pela Interessada quanto à determinação contida no subitem 6.3. do Acórdão nº 1165/2008, para que o Chefe do Poder Legislativo do Município de Corupá, no prazo de 180 dias, comprove as medidas adotadas no sentido de criação e realização de concurso público para o preenchimento de cargo de assessor jurídico da Câmara Municipal.

Alega que desde meados da gestão 2005-2006 foi promovida a criação do cargo de assessor jurídico através do ato legislativo[2] juntado aos autos dos Embargos de Declaração nº REC 08/00517660 (fls. 10-13). Entretanto, referido ato não pode ser admitido como cumprimento do que determina o subitem 6.3. do Acórdão nº 1165/2008.

O elemento nuclear para a elucidação do tema é o sentido do inciso V do artigo 37 da Constituição Federal que dispõe:

Art. 37. (...):

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos caso, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

 

Já manifestei entendimento especificamente sobre essa matéria nos autos do processo nº REC 08/00224213[3], na forma que abaixo transcrevo:

O art. 37, V, da Constituição Federal, tem como um dos seus objetivos a proteção da regra geral de acesso aos cargos e empregos públicos, evitando que o concurso público seja desconsiderado, em detrimento da livre nomeação para cargos que compõem a estrutura burocrática do Poder Público. Por essa razão, o dispositivo constitucional restringiu a existência de cargos comissionados apenas para atribuições de direção, chefia e assessoramento.

Conquanto possa haver uma certa margem de dúvida interpretativa, notadamente quanto ao sentido da expressão “assessoramento”, é certo que o propósito maior do legislador constituinte foi o de garantir que o concurso público fosse o paradigma para o ingresso no serviço público, reservando a possibilidade de livre nomeação para cargos comissionados apenas para situações específicas. Por via de conseqüência, a compreensão legítima das expressões “direção”, “chefia” e “assessoramento” deve ter como norte o propósito restritivo subjacente ao texto constitucional. Afora isso, saliento que a reserva de cargos comissionados para atribuições de direção, chefia e assessoramento tem como justificativa a necessidade de criar-se mecanismo que garanta a concretização do pluralismo inerente ao Estado de Direito: a previsão de cargos comissionados no aparato administrativo permite que a força política vencedora do processo eleitoral possa colocar no quadro de servidores pessoas capazes de coordenar a implementação do programa de governo escolhido pelos cidadãos.

Diante desse cenário percebe-se que a regra para o desempenho de atividades permanentes da Administração Pública, cujo cumprimento não guarda conexão imediata com a atividade de coordenação do projeto político vitorioso, somente podem ser exercidas por servidores cujo ingresso no serviço público tenha ocorrido mediante concurso público. Isso decorre de imposição constitucional e da projeção do princípio da imparcialidade administrativa. A probabilidade de ter-se um máquina burocrática imparcial é maior com servidores que tenham passado pelo crivo da avaliação de mérito e que não se encontrem ao sabor das mudanças políticas.

Após colocar esses elementos que considero relevantes para a exata atribuição de sentido ao art. 37, V, da Constituição Federal, passo a avaliar a pretendida permissão para que os serviços jurídicos das Câmaras de Vereadores de pequeno porte sejam realizados por servidor ocupante de cargo comissionado.

A Câmara de Vereadores necessita de uma série de serviços jurídicos permanentes tais como pareceres em licitações, em processos administrativos que envolvam pleitos de servidores e Vereadores e em processo administrativos disciplinares. O profissional encarregado por tais serviços também será chamado a manifestar-se sobre atos jurídicos diversos praticados pela Mesa Diretora e pelos demais servidores no exercício de suas atribuições, bem como deverá responder a questionamentos jurídicos sobre a legalidade das despesas realizadas pelo Legislativo. Some-se a isso a tarefa de auxiliar as Comissões Técnicas, principalmente a Comissão de Constituição e Justiça.

Todas essas atribuições escapam à concepção de “assessoramento” que se possa legitimamente extrair do texto da Constituição. Independentemente da designação que se atribua ao cargo, o profissional habilitado em Direito incumbido de tais atividades realizará atribuições permanentes do órgão, cujo desempenho independe de uma relação de confiança com o Presidente do Legislativo. Aliás, a livre nomeação e exoneração desse profissional prejudica sobremaneira o correto desempenho das funções, já que inexistirá a exigível autonomia para analisar as questões duvidosas que demandem análise de um servidor habilitado.

Portanto, não se trata de simples assessoramento da Mesa Diretora. O profissional do Direito que realiza os serviços jurídicos desempenha atividade permanente que, em determinados momentos, pode até colidir com o interesse da Administração do Legislativo.

Sendo assim, não pode prosperar o recurso interposto e a posição aventada pela Consultoria Geral, não obstante seus respeitáveis argumentos. Os serviços jurídicos da Câmara devem ser realizados por ocupante de cargo de provimento efetivo, em observância aos valores protegidos pela Constituição Federal. Somente será possível a criação de cargo comissionado para a chefia de procuradoria do Legislativo, nunca para o desempenho das tarefas habituais das Câmaras.

Por fim, sublinho que o Tribunal de Contas do Estado do Paraná segue a mesma linha preconizada pela Corte catarinense na decisão recorrida, como se vê no Acórdão nº 60/07, referente ao julgamento do processo nº 238250/06, publicado em 09/02/2007, tendo sido Relator o Exmo. Sr. Conselheiro Fernando Augusto Mello Guimarães. Cito a fundamentação contida no voto:

Da análise dos elementos constantes dos autos verifica-se que efetivamente ocorre no Município de Paraíso do Norte a irregularidade narrada na inicial, relativa ao uso de cargos em comissão para funções técnicas e não exclusivamente para as de chefia, assessoramento superior e direção, contrariando a exigência contida no artigo 37, V, da Constituição Federal de 1988.

De fato, a utilização indiscriminada dos cargos em comissão, existentes, regra geral, em número muito superior à real necessidade da administração, configura distorção recorrente não apenas nos municípios, mas também em outras tantas esferas de poder.

Como ressaltado pela Diretoria de Contas Municipais, não basta a nomenclatura ou o elemento formal para que os cargos venham a se subsumir à regra do Art. 37, V da CF. Exige-se o elemento material do cargo, qual seja, o efetivo assessoramento direto prestado à determinada autoridade pública e não a Administração Pública generalizada, no caso em questão. Na atribuição de assessor deve haver vinculação direta a uma autoridade pública e não afetação a atividade administrativa como um todo.

Note-se ainda que as atribuições jurídicas, além de natureza técnica, têm caráter de permanência na estrutura dos órgãos públicos, haja vista que a Administração Pública está adstrita às prescrições legais, carecendo seus agentes de tal orientação para o desempenho de suas funções, além dos inúmeros casos em que somente o profissional da área poderá atuar, como diante da necessidade de comparecimento em Juízo, ou na elaboração de um parecer jurídico.

Ressalte-se apenas a possibilidade de existência de cargos em comissão em caráter complementar, isto é, para assessoramento do Prefeito Municipal, desde que o quadro de pessoal já contemple outros cargos efetivos para a mesma função, como no caso de Municípios com vários advogados, nos quais pode haver a figura do Procurador Geral, por exemplo.

O mesmo ocorre com relação aos cargos de direção e chefia.

Resta claro que para a existência de chefias é necessária a existência anterior de funções efetivas que venham a necessitar de alguém para orientá-las ou coordená-las, baseadas no elemento confiança, e não apenas a denominação.

Cabe frisar que não é suficiente que os cargos tenham sido criados mediante lei para afastar a irregularidade do provimento em comissão. Estes cargos devem efetivamente trazer dentre as suas atribuições àquelas previstas no inciso V do artigo 37 da Constituição Federal, além de ter natureza provisória e exigir confiança política. A legalidade formal não sana a ilegalidade material existente.

Analisando-se os cargos questionados nota-se que não atendem ao regramento ora descrito, restando caracterizadas funções de natureza eminentemente técnica, permanentemente necessárias na estrutura administrativa do Executivo e do Legislativo, sendo que seu provimento por meio de cargos comissionados está em desacordo com o mandamento constitucional. Assim, não há possibilidade de manter-se a estrutura Municipal com base em cargos comissionados, sob a justificativa de que requerem confiança, sem burlar o comando que determina o amplo acesso aos cargos públicos, e em decorrência, os princípios que norteiam a administração pública. Não existe discricionariedade administrativa nos casos em que as atribuições reais não digam respeito à direção, chefia e assessoramento, como prevê a Constituição Federal.

A autorização constitucional para o provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração, constitui-se em exceção, que comporta interpretação restrita, não podendo servir de instituto para burlar a regra constitucional, substituindo cargos efetivos, e sim apenas para as atribuições que efetivamente apresentem a natureza descrita na Constituição.

Por fim, insta salientar que mesmo para os cargos de provimento em comissão o dispositivo constitucional citado determina que a lei preveja os casos, condições e percentuais mínimos em que serão ocupados por servidores de carreira, de forma a viabilizar a profissionalização do serviço público e reduzir a descontinuidade na Administração.

Sendo assim, restam irregulares na Prefeitura Municipal os cargos de Assessor Jurídico Executivo e Assessor Jurídico Legislativo, no âmbito do Poder Executivo, e a de Assessor Jurídico CC07, no âmbito do Poder Legislativo.

Diante do exposto, e tendo em vista o entendimento pacífico desta Corte pela inadmissibilidade de provimento de cargos em comissão para desempenho de funções de natureza técnica, estranhas ao rol estabelecido pelo inciso V do art. 37 da CF/88, voto pela procedência da representação para o fim de determinar ao Prefeito e ao Presidente da Câmara Municipal de Paraíso do Norte que, no prazo de 60 (sessenta) dias contados da ciência oficial desta decisão, adotem as medidas necessárias para modificar a legislação em vigor, a fim de reduzir os cargos em comissão, prevendo-os apenas para as atribuições efetivamente de direção, chefia e assessoramento, e prevendo também os casos, condições e percentuais mínimos em que tais cargos deverão ser ocupados por servidores de carreira, e mais:

(...).

 

Sendo assim, concluo que a determinação contida no subitem 6.3. do Acórdão recorrido encerra a melhor interpretação do art. 37, V, da Constituição Federal, motivo pelo qual não merece ser objeto de reforma.

 

 

 

III – PROPOSTA DE VOTO

 

Estando os autos instruídos na forma regimental, submeto a presente matéria ao Egrégio Plenário, propugnando, com fundamento na Instrução Normativa n. TC-01/2002, pela adoção da seguinte Proposta de Voto:

 

1. Conhecer do Recurso de Reconsideração, nos termos do art. 77 da Lei Complementar n. 202/2000, interposto contra o Acórdão nº 1165/2008, exarado na Sessão Ordinária de 23/07/2008, nos autos do Processo nº PCA - 06/00089207, para, no mérito, negar-lhe provimento, ratificando na íntegra o Acórdão recorrido.

2. Dar ciência deste Relatório e Voto, do Acórdão, bem como do Parecer nº COG - 412/2010, às Recorrentes e à Câmara de Vereadores de Corupá.

 

Gabinete, em 20 de maio de 2011.

 

 

Auditor Gerson dos Santos Sicca

Relator


[1] Processo: CON-04/02691326. Parecer: COG-203/04. Decisão: 2334/2004. Origem: Câmara Municipal de Mondaí. Relator: Conselheiro José Carlos Pacheco. Data da sessão: 30/08/2004. Data do Diário Oficial: 29/10/2004.

[2] Resolução nº 002/2006 que Altera a Resolução nº 003/2005 – Organização Administrativa da Câmara Municipal – Criando Órgão de Assessoramento Jurídico e dá outras providências.

[3] Processo avocado pela Presidência em 17/09/2009.