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ESTADO
DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO GABINETE DO AUDITOR GERSON DOS SANTOS SICCA |
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PROCESSO Nº |
REC
09/00550716 |
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UNIDADE GESTORA: |
Prefeitura Municipal de Tunápolis |
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RECORRENTE: |
Cleni Dias Wiggers |
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ASSUNTO: |
Recurso
no Processo TCE-01/01915349 |
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EMENTA. ADMINISTRATIVO.
RECURSO DE RECONSIDERAÇÃO. DESVIO DE RECURSO. IMPUTAÇÃO DE DÉBITO. FALECIMENTO
DO RESPONSÁVEL. EXTINÇÃO DO FEITO. DOLO CARACTERIZADO. IMPROCEDÊNCIA.
RESPONSABILIDADE DOS HERDEIROS E BENEFICIÁRIOS.
Incabível
o afastamento do débito imputado a Responsável por desvio de recursos em razão
de seu falecimento, respondendo os herdeiros e demais beneficiados pelos
valores até o limite do montante da herança. Inclusive, o Responsável, quando em
vida, teve a oportunidade de exercer o contraditório e a ampla defesa.
I – RELATÓRIO
Trata-se de Recurso de Reconsideração
manejado pela Srª. Cleni Dias Wiggers contra o Acórdão nº 0992/2009, de 15/07/2009
(fls. 851/853) que possui o seguinte teor:
[...]
ACORDAM os
Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em
Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no
art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei
Complementar n. 202/2000, em:
6.1.
Julgar irregulares, com imputação de débito, com fundamento no art. 18, inciso
III, alíneas "c" e "d", c/c o art. 21, caput, da Lei
Complementar n. 202/2000, as contas pertinentes à presente Tomada de Contas
Especial, que trata de irregularidades constatadas quando da auditoria realizada
na Prefeitura Municipal de Tunápolis, decorrente de Representação formulada a
este Tribunal, com abrangência sobre desvio de recursos públicos, fornecimento
de bens a entidade privada sem autorização legislativa e adjudicação de objeto
licitado a empresa pertencente a servidor nos exercícios de 1997 a 2000, e
condenar os Responsáveis a seguir discriminados ao pagamento de débitos de sua
responsabilidade, fixando-lhes o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da
publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas,
para comprovarem, perante este Tribunal, o recolhimento dos valores dos débitos
aos cofres do Município, atualizados monetariamente e acrescidos dos juros
legais (arts. 40 e 44 da Lei Complementar n. 202/2000), calculados a partir das
datas de ocorrência dos fatos geradores dos débitos, sem o que, fica desde logo
autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial (art. 43, II, da
Lei Complementar n. 202/2000):
6.1.1. De
RESPONSABILIDADE SOLIDáRIA dos Srs. BERTILO WIGGERS - ex-Prefeito Municipal de
Tunápolis, CPF n. 141.937.019-72, RUBEN JOSÉ BOHNEN - Secretário de Finanças
daquele Município na Gestão 1997-2000, CPF 386.470.109-06, e ARLINDO DIETRICH -
Diretor de Compras da Prefeitura Municipal de Tunápolis na Gestão 1997- 2000,
CPF 401.020.509-10, o montante de R$ 4.745,08 (quatro mil, setecentos e
quarenta e cinco reais e oito centavos), pela emissão de cheques pela
Prefeitura Municipal de Tunápolis à sua própria ordem, sem que os saques fossem
contabilizados no fluxo financeiro da entidade, contrariando os arts. 65, 83,
89 e 93 da Lei (federal) n. 4.320/64 e 94 da Resolução n. TC-16/94, com os
valores respectivos depositados na conta bancária particular do Diretor de
Compras acima mencionado, evidenciando não atendimento por parte do Prefeito ao
dever a ele imposto pelo art. 65, XVIII, da Lei Orgânica Municipal, com
desobediência, por conseguinte, aos princípios da legalidade, moralidade e da
impessoalidade expressos no caput do art. 37 da Constituição Federal (itens
VI.1.1, VI.1.2, VI.1.3 e VI.1.4 do Relatório DMU);
6.1.2. De
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA dos Srs. BERTILO WIGGERS e RUBEN JOSÉ BOHNEN -
qualificados anteriormente, o montante
de R$
66.437,45 (sessenta e seis mil quatrocentos e trinta e sete reais e quarenta e
cinco centavos), pela emissão de cheques pela Prefeitura Municipal de Tunápolis
à sua própria ordem, sem que os saques fossem contabilizados no fluxo
financeiro da entidade, contrariando os arts. 65, 83, 89 e 93 da Lei (federal)
n. 4.320/64 e 94 da Resolução n. TC-16/94, ou simulando a realização de
despesas, com os valores respectivos depositados nas contas bancárias
particulares do ex-Prefeito Municipal e do ex-Secretário de Finanças acima
mencionados, evidenciando não atendimento por parte do Prefeito ao dever a ele
imposto pelo art. 65, XVIII, da Lei Orgânica Municipal, com desobediência, por
conseguinte, aos princípios da legalidade, moralidade e da impessoalidade
expressos no caput do art. 37 da Constituição Federal (itens VI.2.1 a VI.2.15
do Relatório DMU);
6.1.3. De
RESPONSABILIDADE INDIVIDUAL do Sr. BERTILO WIGGERS - qualificado anteriormente,
o montante de R$ 24.891,86 (vinte e quatro mil, oitocentos e noventa e um reais
e oitenta e seis centavos), pela aquisição de materiais de consumo, apresentando
desproporção entre a quantidade de produtos adquiridos e pagos e as reais
necessidades da Prefeitura, levando-se em conta o seu porte e a sua frota de
máquinas e motores, e, ainda, a inexistência de comprovação de recebimento dos
materiais em causa, por conseguinte não demonstrada a liquidação das despesas,
afrontando o disposto nos arts. 62 e 63 da Lei (federal) 4.320/64, com
desobediência aos princípios da legalidade, moralidade e da impessoalidade
expressos no caput do art. 37 da Constituição Federal (item VI.2.17 do
Relatório DMU);
6.2.
Aplicar ao Sr. BERTILO WIGGERS - qualificado anteriormente, com fundamento nos
arts. 70, II, da Lei Complementar n. 202/00 e 109, II, c/c o 307, V, do
Regimento Interno instituído pela Resolução n. TC-06/2001, as multas abaixo
especificadas, com base nos limites previstos no art. 239, III, do Regimento
Interno (Resolução n. TC-11/1991) vigente à época da ocorrência das
irregularidades, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da
publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas,
para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas
cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida
para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei
Complementar n. 202/2000:
6.2.1. R$
4.000,00 (quatro mil reais), em face da realização de despesas pela Prefeitura
Municipal de Tunápolis junto ao Mercado Fátima Ltda., constituída em 1998 pelo
Sr. Arlindo Dietrich - Diretor de Compras daquela Prefeitura na gestão
1997-2000, em afronta aos princípios constitucionais da legalidade, da
moralidade e da impessoalidade expressos no caput do art. 37 da Constituição
Federal e da isonomia estabelecido pelo art. 5º do mesmo diploma legal e referido
no art. 3º da Lei (federal) n. 8.666/93 (item VI.2.16 do Relatório DMU);
6.2.2. R$
4.000,00 (quatro mil reais), devido à inexistência de almoxarifado na
Prefeitura Municipal de Tunápolis no decorrer do período auditado, com
consequente inexistência de registros ou qualquer outro controle de entrada de
materiais, inviabilizando a verificação da efetiva liquidação da despesa, ou
seja, da entrega de materiais e bens adquiridos, na forma exigida pelo do art.
63 da Lei (federal) n. 4.320/64, e a realização do inventário analítico,
contrariando os arts. 95 e 96 do mesmo diploma legal, em afronta ao princípio
da legalidade insculpido no art. 37, caput, da Constituição Federal (item
VI.2.17 do Relatório DMU).
6.3. Dar
ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem
como do Relatório DMU n. 741/2007:
6.3.1. aos
Responsáveis nominados no item 3 desta deliberação;
6.3.2. ao
Representante no Processo n. REP-01/01915349;
6.3.3. à
Prefeitura Municipal de Tunápolis.
De acordo com os trâmites regimentais,
os autos seguiram para a Consultoria Geral que exarou o parecer de fls. 32/53
no sentido de negar provimento ao recurso. Entendeu a Consultoria Geral, em
concisa síntese, que a questão relativa à impenhorabilidade do bem de família é
questão que ultrapassa a competência desta Corte de Contas e, muito embora a
jurisprudência juntada, o exame dos fatos não permite o albergue da alegada
ausência de má-fé. Quanto à questão relativa ao falecimento do ex-Prefeito
Municipal, disse a Consultoria Geral que o mesmo exerceu seu direito de defesa
(fls. 771/776) ficando nos autos devidamente comprovado o desvio de recursos
públicos do erário municipal.
O Ministério Público Especial
acompanhou o entendimento exarado pela Consultoria Geral através do parecer de
fls. 54/57.
É o relatório.
II – FUNDAMENTAÇÃO
Os pressupostos recursais de
admissibilidade já foram objeto de análise por ocasião do despacho de fls.
30/32, através do qual conheci do recurso.
Alega a Recorrente, calcada em
decisão do Superior Tribunal de Justiça, a inexistência de má-fé por parte do
ex-Prefeito Municipal, mas tão somente meras irregularidades administrativas
que não causaram nenhum prejuízo aos cofres públicos. Afirma, também, que à
época do falecimento, o ex-Prefeito Municipal possuía um único bem, onde
residia com sua família, sendo o mesmo impenhorável por força legal. Por
último, requer a extinção do procedimento em razão do falecimento do Responsável.
Três são as teses arguidas pela Recorrente
para desconstituir o Acórdão recorrido, as quais cito: a) impenhorabilidade do
único bem de família; b) extinção do procedimento em razão do falecimento do Responsável;
e c) ausência de má-fé do administrador, sendo que apenas foram praticadas
meras irregularidades que não ensejaram prejuízo ao erário.
Relativamente à alegada
impenhorabilidade do bem de família tenho que a tese, assim como bem concluiu a
Consultoria Geral, não está no campo jurídico passível de análise desta Corte
de Contas. Trata-se de questão afeta ao processo executivo, que enseja sua arguição
somente após a devida constrição sobre o bem imóvel. A impenhorabilidade do bem
de família é questão independente a ser arguida e decidida no âmbito judicial,
não tendo ela força para desconstituir o mérito da decisão, pois a ele não ataca,
nem interfere. Assim, nada a reparar no parecer da Consultoria Geral de fl. 36.
Quanto ao requerimento de extinção de
procedimento em razão do falecimento do Responsável, nem mesmo a tese de que
defende a extinção do processo no caso em que o Responsável falece ante antes
da citação socorre a Recorrente. A propósito quanto a este entendimento faço
referência ao que expôs o Conselheiro Wilson Rogério Wan Dall, na Proposta de
Voto exarada nos autos do Processo REC 09/00047364:
[...]
Por seu
turno, no que se refere à imputação de débito aos herdeiros o Recorrente alega
que na época do falecimento do Sr. Ângelo Simoni não existia o débito, sendo
constituído somente após o inventário e que, portanto, não pode ser suportado
pelos herdeiros.
Na análise
dos autos, a Consultoria demonstra os entendimentos já acatados pelo Tribunal
Pleno, consignando o seguinte (fl. 24):
[...] Nesta Corte de Contas a responsabilização de herdeiros possui
entendimentos diversos, já acatados pelo Plenário.
Tem-se o Prejulgado
n. 0808, exarado no ano de 2000, que assim dispõe:
Sobrevindo
a morte de ordenador de despesa responsabilizado pelo cometimento de
irregularidade na gestão da coisa pública, mantém-se na sua pessoa a
responsabilidade. Na execução de decisão que implique na reparação de dano ao
erário, esta será arcada pelos herdeiros, que se obrigam até os limites da
parte que lhes couber na herança.
O
entendimento pela transmissão da reparabilidade do dano aos herdeiros é ainda
aplicado nesta Corte de Contas, por se considerar "dispensável a
comprovação da apropriação de recursos pelo de cujus, eis que a expressão "dano" contida no art. 5º,
XLV, da Constituição Federal, não significa somente apropriação de dinheiro,
bens ou valores públicos, mas qualquer prática ilícita/ilegal que cause
prejuízo à Administração Pública.1" (REC n. 05/04196766 - Acórdão n.
2425/2006).
No entanto, nos Processos ns. REC 03/00338538 (Acórdão n. 0659/2005) e
REC 05/00828768 (Acórdão n. 1081/2006), a ausência de comprovação do
enriquecimento patrimonial indevido foi motivo de afastamento da citação dos
herdeiros, com fundamento no Parecer COG n. 199/05, que assim concluiu quanto
ao mérito do primeiro recurso citado:
No
que se refere à condenação de devolver valores a título de juros e multas pagas
pelo recolhimento tardio de obrigações da Companhia da qual era Diretor, também
com razão o recorrente. Com efeito, não houve nenhum proveito por parte do
mesmo quando recolheu tributos em atraso com acréscimos legais e conforme bem
demonstra o recorrente, somente poderá o Tribunal responsabilizar os sucessores
quando ficar evidenciado a apropriação de recursos públicos, o que não é o
caso.
[...]
Não obstante tais manifestações, tem-se o posicionamento do Conselheiro
Salomão Ribas Junior, aprovado pelo Plenário desta Corte de Contas nos autos
dos Processos ns. PCA 06/00250423 (Acórdão n. 0113/2008), APE 05/03912085
(Decisão n. 0505/2008) e PDI 01/02201510 (Decisão n. 0549/2008), que pondera
pela necessidade de se verificar se a citação foi efetivada antes do falecimento
do gestor, considerando sua não-realização antes do evento morte como ausência
de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo,
nos termos do art. 267, IV, do Código de Processo Civil.
O fundamento desse raciocínio se baseia no fato de que não é possível
transmitir aos herdeiros uma responsabilidade não declarada efetivamente pela
Corte de Contas, haja vista a ausência da citação do gestor antes do seu
falecimento. Nesses casos, presume-se que não houve constituição válida do
débito, ou seja, não se pode falar em dano regularmente apurado, posto que
constituído segundo entendimento unilateral do Tribunal de Contas, sem ouvir a
defesa do gestor.
Nesse contexto, é irrazoável pretender que os herdeiros apresentem
justificativas sobre atos de gestão praticados pelo de cujus, principalmente em
relação àqueles em que houve carga subjetiva na tomada de decisão, posto que
não participaram do elemento cognitivo do ato.
Assim, é de se considerar que a transmissão da responsabilidade aos
herdeiros está limitada à efetiva existência de um débito a ser suportado pelo
patrimônio do gestor falecido, cuja responsabilidade tenha sido apurada nos
autos antes do evento morte, o que não aconteceu nos presentes autos, haja
vista que o falecimento do Sr. Ângelo Simoni ocorreu em 25/11/2001, (conforme
Certidão de Óbito à fl. 11), antes mesmo da conversão dos autos em tomada de
contas especial, que se deu em 11/03/2002, através da Decisão n. 0279/2002.
Frise-se que nos autos do processo de denúncia não foi realizada audiência dos
responsáveis.
Diante do exposto, é de se acolher a preliminar, determinando o
cancelamento do item 6.1.1 do Acórdão n. 1765/2008.
Compulsando
os argumentos, muito propriamente colocados pelo Conselheiro Salomão Ribas Júnior
e a situação fática e jurídica do conjunto das restrições no presente processo
apontadas, entendo que devo filiar-me ao posicionamento doutrinário aplicado
pelo Relator citado e defendido pelo professor Jorge Ulisses Jacoby Fernandes,
segundo o qual o falecimento do responsável:
1) não isenta o interesse dos sucessores de promover a defesa de mérito;
2) isenta os sucessores do dever de pagar multa, em face do caráter
personalíssimo de que este se reveste;
3) não inibe o dever de recompor o erário quando já comprovada a
irregularidade, até o limite da herança;
4) deve ser documentado, com a juntada, à defesa, da respectiva certidão
de óbito;
5) não podem os sucessores procrastinar a abertura do inventário para
evitar o pagamento;
6) se anterior à citação, poderá implicar em arquivamento do processo,
por ausência do pressuposto de desenvolvimento válido e regular.
O presente
entendimento já externei nos autos do Processo TCE-03/01100683, sendo que o
posicionamento que ora adoto pressupõe que para o dever de reparar o dano se
estenda aos herdeiros e sucessores do Responsável, até o limite das forças da
herança, é necessário que sejam cumpridos dois requisitos básicos, a saber:
1 - O
falecimento tenha ocorrido depois de garantida a ampla defesa e o contraditório,
isto é, o Gestor falecido tenha sido Citado para defender-se das restrições que
lhe são imputadas, antes do evento da sua morte;
Este não é
o caso dos autos, uma vez que o Sr. Ângelo Simoni faleceu em 25/11/2001 e a
Decisão nº 0279/2002 (fls. 37/39), desta Corte de Contas, que determinou a
Conversão do feito em Tomada de Contas Especial e a Citação dos Responsáveis,
somente ocorreu em 11/03/2002.
2 - Deve
existir prova inequívoca de que houve "apropriação indébita", isto é
de que os recursos desviados do Erário Municipal tenham ingressado no
patrimônio do Responsável;
Este
também não é o caso dos autos uma vez que a Responsabilização é atribuída ao
Sr. Ângelo Simoni em função de que o mesmo ocupava o cargo de Prefeito
Municipal de Meleiro, motivo pelo qual é Responsável pelos atos da Gestão
Municipal que tenham causado dano ao Erário, e em função do dever geral de
prestar contas insculpido no parágrafo único do art.58 da Constituição
Estadual, e não em função de prova de que os frutos do dano ao Erário tenham
ingressado em seu Patrimônio.
Assim,
diante do que foi exposto, entendo por afastar a Responsabilidade solidária dos
sucessores do Ex-Prefeito de Meleiro, Sr. Ângelo Simoni, quais sejam: IRACEMA
SCOTTI SIMONI, ANDRÉA SIMONI ROSSI FERMO, SOLANGE SIMONI, VANDERLEI SIMONI,
GENOIR SIMONI, MARIA JOSEFINA SIMONI ROCHA e VALCIR ROSSI SIMONI.
Afora a discussão sobre a procedência
dessa tese, deve-se registrar que o Sr. Bertilo Wiggers exerceu seu direito de
defesa, consoante se depreende da peça de fls. 771/776, motivo pelo qual
improcede o Recurso neste ponto.
Quanto à alegada ausência de má-fé e
prejuízo ao erário, não vejo nos argumentos razões suficientes para
desconstituir o Acórdão recorrido. Consoante bem assinalado pela Consultoria
Geral, houve a condenação na esfera criminal dos Responsáveis sobre os mesmos
fatos, encontrando-se a sentença já transitada em julgado (Apelação Criminal
2007.000515-9). Há, também, decisão judicial de primeiro grau, exarada nos
autos da Ação Civil Pública 034.02.001415-9, condenando o Sr. Bertilo Wiggers e
outros a ressarcir os cofres municipais em decorrência de prejuízos causados a
estes. Portanto, ainda que entenda a Recorrente que o Responsável não tenha
agido de má-fé, há provas e condenações, tanto na esfera penal como na cível,
imputando ao Sr. Bertilo Wiggers responsabilidade por práticas não condizentes
com a coisa pública.
Nessas circunstâncias, acompanho o
entendimento exarado pela Consultoria Geral para o fim de negar provimento ao
recurso.
Por último e, embora não tenha sido
objeto de recurso, entendo que é fato inconteste o falecimento do responsável,
assim e tendo em vista o caráter personalíssimo da sanção, devem ser cancelados
de ofício o item 6.2 e subitens 6.2.1 e 6.2.2, do Acórdão recorrido.
III - PROPOSTA DE VOTO
Estando os autos instruídos na forma
regimental, submeto a presente matéria ao Egrégio Plenário, propugnando pela adoção
da seguinte Proposta de Voto:
6.1. Conhecer do Recurso de Reconsideração,
interposto nos termos do art. 77 da Lei Complementar n. 202/2000, contra o
Acórdão n. 0992/2009, de 15/07/2009, exarado no Processo TCE nº 01/01915349, para,
no mérito, negar-lhe provimento.
6.2. Cancelar, de ofício, o item 6.2
e subitens 6.2.1 e 6.2.2, do Acórdão 0992/2009, de 15/07/2009, em razão do falecimento
do responsável.
6.3. Dar ciência do Acórdão, do
Relatório e Proposta de Voto do Relator que o fundamentam, bem como do parecer COG-51/2011
(fls. 32/53) ao Recorrente.
Gabinete, em 30 de junho de 2011.
Auditor Gerson dos
Santos Sicca
Relator