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ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO GABINETE DO CONSELHEIRO ADIRCÉLIO DE MORAES FERREIRA JUNIOR |
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PROCESSO
N. |
CON-09/00578564 |
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UNIDADE
GESTORA |
Prefeitura Municipal de
São Francisco do Sul |
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INTERESSADO |
Luís Roberto de Oliveira |
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ASSUNTO |
Implantação de registro
eletrônico de presença para os servidores públicos |
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Município.
Instituição do registro de ponto eletrônico para servidores ocupantes de cargos
comissionados e agentes políticos. Horas extras
O Município, ao regulamentar sobre a jornada de trabalho
dos servidores públicos municipais, pode instituir o regime de ponto eletrônico
para os servidores públicos, efetivos e comissionados.
O pagamento de horas extras aos servidores públicos,
efetivos e comissionados, está condicionado às hipóteses excepcionais e temporárias,
mediante prévia autorização e justificativa por escrito do superior imediato,
sendo necessário a existência de lei que autorize tal pagamento.
Os agentes políticos, dada as peculiaridades do cargo, que
incluem a liberdade e independência no exercício de suas funções, não se
submetem à jornada de trabalho comum aos servidores públicos.
Não há óbice a que
seja instituído um sistema de registro de presença dos agentes políticos,
contudo esse mecanismo, por si só, não é suficiente para comprovar o
cumprimento ou não dos seus deveres funcionais, dada as características de suas
atividades, não alcançando, portanto, os objetivos a que se propõe.
Os agentes políticos não se sujeitam ao cumprimento da jornada de
trabalho comum aos servidores públicos, o que, consequentemente, também não
gera o direito ao recebimento de horas extras, sobremodo diante do disposto no
§ 4º do art. 39 da Constituição Federal, que estabelece a remuneração dos
agentes políticos exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o
acréscimo de qualquer adicional .
1 RELATÓRIO
Trata-se de
consulta formulada pelo Sr. Luiz Roberto de Oliveira, Prefeito Municipal de São
Francisco do Sul, indagando acerca da legalidade da Administração Municipal poder exigir dos ocupantes de cargos
comissionados, e também, de Agentes Políticos, o registro eletrônico de
presença (entrada e saída) nos respectivos locais de trabalho, sem o risco de
vir responder pelo pagamento de serviços extraordinários, diante do controle de
ponto imposto.
A Consultoria Geral, mediante o
Parecer n. COG-670/09[1],
considerou cumpridos os requisitos de admissibilidade da peça indagativa,
propondo a seguinte resposta ao Consulente:
1.
O Município, ao regulamentar
sobre a jornada de trabalho dos servidores públicos municipais, pode instituir
o regime de ponto eletrônico para os servidores públicos, efetivos e
comissionados.
2.
Não comporta ao Município
instituir sistema de registro de ponto aos agentes políticos, em razão da
liberdade funcional necessária ao cargo.
O
Ministério Público, em manifestação por meio do Parecer n. 1769/2010[2],
da lavra da Procuradora Cibelly Farias, apresentou a resposta de mérito nos
seguintes termos:
1.
O Município pode instituir regime de ponto
eletrônico a fim de regulamentar a jornada de servidores públicos efetivos e
comissionados;
2.
Não obstante a adoção do sistema de registro de
ponto (eletrônico) ou não, a Administração está sujeita ao pagamento por
serviços extraordinários aos servidores que laboram além da jornada normal de
trabalho, conforme determina a legislação vigente, condicionado às hipóteses
excepcionais e temporárias, mediante prévia
autorização e justificativa por escrito do superior imediato.
3.
Não há óbice a que seja instituído um sistema de
registro de presença dos agentes políticos, incluindo-se vereadores, para fins
de averiguar a presença desses agentes nos locais de trabalho e aferir a
liquidação de despesa quanto à remuneração paga aos referidos agentes.
2 FUNDAMENTAÇÃO
Analisando o
teor da Consulta, verifico que a Consultoria discorreu adequadamente acerca da
natureza do cargo comissionado, destacando que a sua diferença essencial em
relação ao cargo efetivo é a forma de seu provimento e desprovimento,
estabelecido pela Constituição Federal, visando à liberdade do administrador
para o seu preenchimento e exoneração, com base no elemento confiança que o
cargo comissionado apresenta.
Partindo
desse princípio, a COG pondera que o pagamento
de horas extras a cargo comissionado dependeria de previsão legal específica
e estaria condicionado ainda à ocorrência de situações excepcionais de
interesse público. Observa a COG que a legislação municipal, no caso, a Lei
Complementar n. 8/2003[3]
veda expressamente o pagamento de horas extras a ocupantes de cargos em
comissão.
Não obstante
tais ponderações, a Consultoria Geral não traz para a conclusão de seu parecer
resposta específica quanto à possibilidade de pagamento de horas extras a cargo
comissionado.
Quanto ao
tema, a Representante do Ministério Público junto a este Tribunal traz à tona a
divergência doutrinária e jurisprudencial existente, tendo em vista que para
alguns é indevido o pagamento de horas extras ao ocupante de cargo
comissionado, com base no que dispõe o § 1º do art. 19 da Lei 8.112/90[4]
e para outros o seu pagamento torna-se devido por força do § 3º do art. 39 da
Constituição Federal[5].
Frente a
isso, a Procuradora do MPTC manifesta-se pela possibilidade de pagamento de
horas extras ao servidor ocupante de cargo comissionado que labore além da
jornada normal de trabalho, desde que haja previsão legal autorizando tal
pagamento e a prestação de serviço extraordinário se configure como hipótese
excepcional e temporária e se dê com a prévia autorização e justificativa por
escrito do superior imediato.
Este
Relator, sopesando todos os argumentos e fundamentos legais suscitados, filia-se
ao posicionamento acima descrito, qual seja, pelo cabimento do pagamento a
horas extras aos servidores, inclusive comissionados, desde que haja permissão
legal, no
caso em exame, lei municipal, que ampare tais pagamentos, representando com
isso o desejo do legislador municipal – no exercício da competência que a
constituição lhe confere, como unidade federativa autônoma, para disciplinar a remuneração
de seus servidores.
Além disso,
importa verificar o preenchimento de outros requisitos para a autorização de
pagamento de horas extras – os quais seriam extensivos aos demais servidores
públicos – quais sejam, controle rígido acerca das horas efetivamente
trabalhadas e ainda, como bem destacou a Representante do Ministério Público
junto a este Tribunal, que a prestação de serviço extraordinário se configure
como hipótese excepcional e temporária e se dê com a prévia autorização e
justificativa por escrito do superior imediato.
Mesmo em se
tratando de processo de consulta – que versa sobre interpretação de lei ou
questão formulada em tese – considero pertinente observar que no Município de
São Francisco do Sul, a lei que rege os servidores públicos municipais[6]
não confere aos servidores comissionados o direito à percepção de horas extras,
conforme dispõe o seu art. 64.
No tocante ao item relacionado ao controle de ponto dos agentes políticos, a Consultoria Geral, por meio do Parecer
COG-670/09, discorre sobre as características de tais cargos, afirmando que os
mesmos precisam de ampla liberdade
funcional e maior resguardo para desempenharem suas funções, concluindo que não comporta ao Município
instituir sistema de registro de ponto aos agentes políticos, em razão da
liberdade funcional necessária ao cargo.
Acolho as
ponderações da Consultoria Geral quanto às peculiaridades do exercício de tais
funções políticas, mas deixo de acompanhar a conclusão da Consultoria Geral
quanto à impossibilidade de instituição de ponto eletrônico de presença para
agentes políticos, mas de igual forma não me filio ao raciocínio defendido pela
Representante do Ministério Público, que propõe resposta ao Consulente no
sentido de que a instituição de registro ponto de presença dos agentes
políticos serve para aferir a liquidação de despesa quanto à remuneração paga
aos referidos agentes, pelas razões que passo a expor.
Meu
posicionamento no sentido de não ser suficiente o registro de ponto para fins
de comprovação de correta liquidação de despesa, fundamenta-se no fato de que
tais agentes, no exercício da função política, não se submetem à jornada de
trabalho comum aos servidores públicos, não obstante terem o dever de cumprir
com suas atribuições e desempenhar com zelo as suas atividades.
Importa
destacar que as atribuições dos agentes políticos transcendem o ambiente
exclusivo do recinto do órgão público, sendo que, no caso dos vereadores,
prefeitos e vice-prefeitos, o exercício de suas funções envolve visitas às
comunidades, a outros órgãos públicos, organizações sociais, etc., participação
em reuniões em diversos locais, além de uma série de outras hipóteses que
variam conforme a realidade de cada município.
Ademais, ressalta-se
que há registros em ata quanto às participações de tais agentes em sessões
plenárias, administrativas, em reuniões de comissões, etc., sendo que essas são
apenas algumas das formas para se verificar a participação efetiva dos mesmos
no desempenho de seus deveres funcionais.
Assim,
entendo que o sistema de ponto eletrônico para agentes políticos, por si só,
não alcança a eficácia necessária para fins de verificar o cumprimento ou não das
atribuições atinentes a tais cargos, sendo que a aferição de tal aspecto deve
advir de um controle mais amplo, que envolve não só o controle realizado pela
própria administração – esse levando em consideração as características
peculiares do cargo - como também se torna mais eficiente quando engloba o
controle social, tendo como participantes a população, as entidades
organizadas, a imprensa e os órgãos de controle.
Contudo,
considero que, em tese, não há impedimento para a instituição de ponto eletrônico
para os agentes políticos. Porém, em virtude de os mesmos não se submeterem ao mesmo
regime de cumprimento de jornada de trabalho que se aplica aos servidores
públicos, tendo em vista as diferentes características de seu cargo, a
implantação de tal controle, em princípio, não se justifica, posto que não
alcançaria os objetivos a que se propõe. No entanto, cabe ao Administrador
Público Municipal, no uso de sua discricionariedade, concluir pela oportunidade
e conveniência de sua adoção.
Nesse
sentido, cabe registrar a manifestação do Conselho Nacional de Justiça – CNJ,
ao analisar o Recurso Administrativo em Pedido de Providências n.
200810000002920, em que acolheu o Voto do Relator[7],
posicionando-se pela não submissão do magistrado a controle de ponto dada às
características do cargo. Vejamos:
Ementa:
Pedido de Providências. Pedido para
implantação de sistema de ponto eletrônico para controle de freqüência e
assiduidade dos Magistrados do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão.
Ausência de comprovação de qualquer irregularidade ou da necessidade de se
implantar tal sistema – “Apesar do dever do juiz de cumprir os deveres do cargo,
o exercício da função jurisdicional deve realizar-se com liberdade e
independência. O controle do cumprimento desses deveres é imposição legal, nos
termos do art. 35 da LOMAN, que prevê os deveres do magistrado relativos à
pontualidade. Não há, todavia, critério rígido e previamente estabelecido para
esse controle, ou cargo horária estabelecida, considerando que ao julgador se
concede margem de liberdade para melhor atender à atividade jurisdicional”.
Na
fundamentação de seu Voto, o Relator faz uma analogia entre os magistrados e os
agentes públicos que exercem cargos de direção no Poder Executivo e Legislativo,
que considero interessante abaixo reproduzir, uma vez que os argumentos
utilizados são aplicáveis ao caso em exame (grifei):
O ponto eletrônico é inegavelmente uma
forma restritiva de controle de freqüência que, apesar de potencialmente ser
capaz de solucionar as dificuldades de controle que eventualmente existam, cria
dificuldades maiores, na medida em que retira a liberdade do magistrado de
definir, no contexto de sua comarca e sem prejuízo do interesse público, qual a
melhor forma e horário de trabalho.
Embora seja extremamente adequada para
o controle de certas atividades, funcionando inclusive como forma de proteção
de direitos – já que pode ser utilizado como prova da carga horária cumprida
pelo empregado – o ponto eletrônico é, em princípio, inadequado ao controle do
exercício da Magistratura.
E a hipótese dos magistrados, no caso
em exame, não constitui exceção, considerando que parte expressiva desses
profissionais, tanto no contexto do poder público, quanto na iniciativa
privada, em razão da posição hierárquica que possuem e das funções que
desempenham, não tem sua carga horária controlada na forma que a entidade
autora requer. É a hipótese dos agentes políticos que exercem cargos de direção
no Poder Executivo (Presidente, Governador e Prefeito) ou no Legislativo
(Senador, Deputado e Vereador).
Destaca-se
que outras decisões[8]
têm sido proferidas pelo Conselho – CNJ, reiterando o entendimento acima
descrito, no sentido de que não há critério legalmente estabelecido
preestabelecido para o controle de ponto ou carga horária de magistrado – o que
este Relator considera plenamente aplicável ao caso dos vereadores, quanto ao
questionamento suscitado por meio da presente Consulta.
3 PROPOSTA DE DECISÃO
Pelas razões
expostas e considerando o que dos autos consta, submeto à apreciação do Egrégio
Tribunal Pleno a seguinte proposta de decisão:
3.1. Conhecer da presente Consulta por preencher os requisitos e
formalidades preconizados no Regimento Interno deste Tribunal.
3.2. Responder
à Consulta nos seguintes termos:
1.
O
Município, ao regulamentar sobre a jornada de trabalho dos servidores públicos
municipais, pode instituir o regime de ponto eletrônico para os servidores
públicos, efetivos e comissionados.
2.
O pagamento
de horas extras aos servidores públicos, efetivos e comissionados, está condicionado às hipóteses excepcionais e temporárias, mediante prévia
autorização e justificativa por escrito do superior imediato, sendo necessário
a existência de lei que autorize tal pagamento.
3.
Os agentes políticos, dada as peculiaridades do cargo, que incluem
a liberdade e independência no exercício de suas funções, não se submetem à
jornada de trabalho comum aos servidores públicos, o que, consequentemente, também não gera o
direito ao recebimento de horas extras, sobremodo diante do disposto no § 4º do
art. 39 da Constituição Federal, que estabelece a remuneração dos agentes
políticos exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o
acréscimo de qualquer adicional.
4.
Não há óbice, em tese, para
a instituição de um sistema de registro de presença dos agentes políticos,
contudo, esse mecanismo, por si só, não é suficiente para comprovar o cumprimento
ou não dos seus deveres funcionais, dada as características de suas atividades, não alcançando, portanto, os objetivos
a que se propõe.
3.3. Determinar ao Consulente que, em futuras
consultas, encaminhe parecer de sua assessoria jurídica, nos termos do art.
104, V, do Regimento Interno do Tribunal de Contas.
3.4. Dar ciência desta Decisão, do Parecer n. COG-670/2009 e Voto do Relator que a fundamentam, à Prefeitura
Municipal de São Francisco do Sul.
3.5. Determinar o arquivamento dos autos.
Gabinete do Conselheiro, em 16 de fevereiro de 2011.
Adircélio de
Moraes Ferreira Junior
Conselheiro Relator
ADENDO
AO VOTO DE FLS. 13-26
Este Relator
pronunciou-se nos autos por meio do Voto de fls. 13-23, em que propõe o
conhecimento da presente Consulta e a sua resposta nos seguintes termos:
1.
O
Município, ao regulamentar sobre a jornada de trabalho dos servidores públicos
municipais, pode instituir o regime de ponto eletrônico para os servidores
públicos, efetivos e comissionados.
2.
O pagamento
de horas extras aos servidores públicos, efetivos e comissionados, está condicionado às hipóteses excepcionais e temporárias, mediante prévia
autorização e justificativa por escrito do superior imediato, sendo necessário
a existência de lei que autorize tal pagamento.
3.
Os agentes políticos, dada as peculiaridades do cargo, que incluem
a liberdade e independência no exercício de suas funções, não se submetem à
jornada de trabalho comum aos servidores públicos, o que, consequentemente, também não gera o
direito ao recebimento de horas extras, sobremodo diante do disposto no § 4º do
art. 39 da Constituição Federal, que estabelece a remuneração dos agentes
políticos exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o
acréscimo de qualquer adicional.
4.
Não há óbice, em tese, para
a instituição de um sistema de registro de presença dos agentes políticos,
contudo, esse mecanismo, por si só, não é suficiente para comprovar o
cumprimento ou não dos seus deveres funcionais, dada as características de suas
atividades, não alcançando, portanto, os objetivos a que se propõe.
Considerando
o disposto no art. 156[9]
do Regimento Interno deste Tribunal, exarei o Despacho de fls. 24-25, em que
solicito à Consultoria Geral que informasse todos os Prejulgados que, no todo
ou em parte, são conflitantes com o entendimento proposto por este Relator.
Diante
disso, a COG elaborou o Parecer n. COG-109/2011[10],
informando que os Prejulgados 275, 277, 1299 e 1913 abordam a matéria ora
examinada, em especial, no tocante à possibilidade de pagamento de horas extras
aos servidores ocupantes de cargos comissionados, cuja interpretação diverge,
no todo ou em parte, da proposta de Decisão apresentada por este Relator.
Desse modo,
reitero os termos do Voto de fls. 13-23, acrescentando o item referente à
reforma e revogação de Prejulgados - em observância ao art. 156 do Regimento
Interno – à sua conclusão, a qual passa a ter a seguinte redação:
3 PROPOSTA DE DECISÃO
Pelas razões
expostas e considerando o que dos autos consta, submeto à apreciação do Egrégio
Tribunal Pleno a seguinte proposta de decisão:
3.1. Conhecer da presente Consulta por preencher os requisitos e
formalidades preconizados no Regimento Interno deste Tribunal.
3.2. Responder
à Consulta nos seguintes termos:
1. O Município, ao regulamentar sobre a
jornada de trabalho dos servidores públicos municipais, pode instituir o regime
de ponto eletrônico para os servidores públicos, efetivos e comissionados.
2.
O pagamento
de horas extras aos servidores públicos, efetivos e comissionados, está condicionado às hipóteses excepcionais e temporárias, mediante prévia
autorização e justificativa por escrito do superior imediato, sendo necessária
a existência de lei que autorize tal pagamento.
3.
Os agentes políticos, dada as peculiaridades do cargo, que incluem
a liberdade e independência no exercício de suas funções, não se submetem à
jornada de trabalho comum aos servidores públicos, o que, consequentemente, também não gera o
direito ao recebimento de horas extras, sobremodo diante do disposto no § 4º do
art. 39 da Constituição Federal, que estabelece a remuneração dos agentes
políticos exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o
acréscimo de qualquer adicional.
4.
Não há óbice, em tese, para
a instituição de um sistema de registro de presença dos agentes políticos,
contudo, esse mecanismo, por si só, não é suficiente para comprovar o
cumprimento ou não dos seus deveres funcionais, dada as características de suas
atividades, não alcançando, portanto, os objetivos a que se propõe.
3.3. Diante da nova interpretação, constante do “subitem
2” do item acima, quanto ao pagamento de
horas extras a servidores ocupantes de cargo comissionado, cabe:
3.3.1 Revogar os Prejulgados 1913 e 275;
3.3.2. Reformar o Prejulgado 277 - para excluir o
quarto parágrafo e modificar o primeiro – passando a ter o seguinte teor:
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Prejulgado 277 |
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O pagamento de horas extras aos servidores
públicos, efetivos e comissionados, está condicionado
às hipóteses excepcionais e temporárias, mediante prévia
autorização e justificativa por escrito do superior imediato, sendo
necessária a existência de lei que autorize tal pagamento. O Município, unidade
federativa autônoma, é competente para estabelecer a forma de remunerar os
seus servidores nos termos fixados em norma local específica. Ao
servidor ocupante de cargo de chefia poderá ser concedida gratificação de
função referente ao cumprimento desse desiderato, e ainda, outras que tenham
por base fato gerador diverso. 3.3.3. Reformar o Prejulgado 1299, para
alterar o seu item 8, que passa a ter a seguinte redação: Prejulgado 1299 |
...
8. O pagamento de horas extras aos servidores públicos, efetivos e
comissionados, está condicionado às hipóteses excepcionais e temporárias, mediante prévia autorização e justificativa por
escrito do superior imediato, sendo necessária a existência de lei que autorize
tal pagamento.
3.4. Determinar ao Consulente que, em futuras consultas, encaminhe
parecer de sua assessoria jurídica, nos termos do art. 104, V, do Regimento
Interno do Tribunal de Contas.
3.5. Dar ciência
desta Decisão, do Parecer n. COG-670/2009 e Voto do Relator que a fundamentam, à
Prefeitura Municipal de São Francisco do Sul.
3.6. Encaminhar cópia da presente Decisão, acompanhada do Voto do
Relator e do Adendo ao Voto do Relator, para a Prefeitura Municipal de Itapoá,
Câmara Municipal de Florianópolis, Prefeitura Municipal de Grão Pará e Serviço
Intermunicipal de Água e Esgoto de Joaçaba, Herval do Oeste e Luzerna, na
condição de consulentes dos processos CON 0190603/59, 0215005/58, 02/04992800 E
07/00001905, respectivamente, cujas Decisões neles proferidas geraram os
Prejulgados 275, 277, 1299 e 1913 – os quais sofreram as alterações descritas
no item 3.3 da presente Decisão.
3.7. Determinar o arquivamento dos autos.
Gabinete do Conselheiro, em 15 de junho de 2011.
Adircélio de Moraes
Ferreira Junior
Conselheiro Relator