PROCESSO Nº:	REC-08/00167589
UNIDADE GESTORA:	Departamento Estadual de Infra - Estrutura - Deinfra
RESPONSÁVEL:	Romualdo Theophanes de França Júnior
INTERESSADO:	Romualdo Theophanes de França Júnior
ASSUNTO:	Processo - ALC-05/04050478
RELATÓRIO E VOTO:	GAC/WWD - 306/2011

Licitação. Inexigibilidade. Fornecedor exclusivo.

No processo de inexigibilidade de licitação, com fundamento na existência de fornecedor exclusivo (art. 25, I, da Lei de Licitações), deve o administrador justificar por que necessita de contratar algo que apenas uma pessoa poderia fornecer e demonstrar cabalmente a exclusividade do fornecedor nos moldes requeridos pela Lei Federal n. 8.666/93.

Contrato. Assinatura. Prazo.

Deve a Administração fixar no ato convocatório do certame o prazo para a assinatura do contrato, atentando para o prazo de validade das propostas constante do § 3º do art. 64 da Lei de Licitações.

1. INTRODUÇÃO

Cuida-se de Recurso de Reconsideração interposto pelo Ilmo. Sr. Romualdo Theophanes de França Júnior, Presidente do Departamento Estadual de Infraestrutura-DEINFRA, em face do Acórdão n. 2459/2007, proferido nos autos n. ALC-05/04050478, aplicando-lhe multas em razão de irregularidades relacionadas com o descumprimento da Lei Federal n. 8.666/93.

A Consultoria Geral, por meio do Parecer n. COG-343/2010, entendeu atendidos os pressupostos que autorizam o conhecimento do apelo. No que tange ao mérito, propôs que lhe fosse dado provimento parcial.[1]

O Ministério Público manifestou-se por meio de seu Procurador Geral Adjunto, Dr. Márcio de Sousa Rosa, no sentido do provimento do recurso.[2]

Autos conclusos ao relator.

Este o necessário relatório.

2. DISCUSSÃO

Com efeito, insurgiu-se o Recorrente contra o Acórdão n. 2459/2007, portador do seguinte teor:

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:

6.1. Conhecer do Relatório de Auditoria realizada no Departamento Estadual de Infra-Estrutura - DEINFRA, com abrangência sobre licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos, referente ao exercício de 2004, para considerar, com fundamento no art. 36, §2º, alínea "a", da Lei Complementar n. 202/2000:

6.1.1. regulares os seguintes atos e contratos: [...]

6.1.2. irregulares os seguintes atos e contratos: Contratos 06/04, 14/04 (Inexigibilidade 01/04) e 236/04, 1º Termo Aditivo n. 70, 2º Termo Aditivo n. 271 e Dispensa de Licitação n. 02/04.

6.2. Aplicar ao Sr. Romualdo Theophanes de França Júnior - Presidente do DEINFRA, CPF n. 486.844.499-91, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, as multas abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:

6.2.1. R$ 2.000,00 (dois mil reais), em face da ausência de processo licitatório para a contratação de suporte técnico, manutenção e arrendamento de jazida, celebrada com suporte na Inexigibilidade de Licitação n. 01/04 e Contrato n. 06/04, contrariando o disposto no art. 37, XXI, da Constituição Federal (item 2.13 do Relatório DCE);

6.2.2. R$ 1.000,00 (mil reais), pela ausência da formalização da dispensa ou inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços de informática, quando da Dispensa de Licitação n. 02/04, contrariando o disposto no art. 26 da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.14 do Relatório DCE);

6.2.3. R$ 1.000,00 (mil reais), devido à celebração de contrato sete meses após a homologação da licitação (Contrato n. PJ. 524/04), contrariando o disposto no art. 40, II, c/c o art. 64, §3º, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.22 do Relatório DCE).

6.3. Determinar ao Departamento Estadual de Infra-estrutura:

[...]

6.3.13. a celebração de contrato dentro do prazo previsto no edital, tendo vista o disposto no art. 64, §3º, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.22 do Relatório DCE).

6.4. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório de Reinstrução DCE/Insp.2/Div.4 n. 120/06, ao Sr. Romualdo Theophanes de França Júnior - Presidente do Departamento Estadual de Infra-estrutura - DEINFRA. Grifo nosso

Constato que as razões recursais, que passo a examinar a seguir, foram elaboradas pela Procuradoria Jurídica (PROJUR) e apresentadas pelo Recorrente para a desconstituição das irregularidades que lhe foram atribuídas.

Em razão da irregularidade em comento, argumentou-se o seguinte:

Quanto à aplicação de multa pela suposta “ausência de processo licitatório para a contratação de suporte técnico, manutenção e arrendamento de jazida (Inexigibilidade de Licitação n. 01/04 e Contrato n. 06/04), contrariando o disposto no art. 37, inciso XXI da Constituição Federal” (item 6.2.1 do acórdão), entendo que deve, em parte, ser respondido pela diretoria/gerência responsável pelo pedido de inexigibilidade de licitação n. 001/2004, para fornecimento de software [...] visto que as inexigibilidades e dispensas de licitação são elaboradas pela PROJUR sempre através de processo, mas por solicitação das diretorias interessadas.

Juntou aos autos a comprovação da publicação do Contrato n. 006/2004.

A Consultoria Geral rechaçou a argumentação do Recorrente, nos seguintes moldes:

[...]

É de se destacar que a restrição refere-se à ausência de prévia licitação para a contratação do objeto mencionado no contrato n. 06/2004, e não a publicação ou ausência de publicação do mencionado contrato.

Esta questão foi destacada no voto condutor exarado pelo Conselheiro Relator, quando mencionou que “a Instrução apontou a não realização de licitação” e que “o responsável alegou que houve publicação e foi contratado a proposta mais vantajosa”.

[...]

O Recorrente juntou os documentos de fls. 10-12 (reproduzido em duplicidade as fls. 159-161) para demonstrar que houve uma prévia pesquisa de preços e com isto, busca o reconhecimento da regularidade do procedimento adotado.

Contudo, o procedimento singelo demonstrado no Ofício n. 061/2003, de 09/09/2003, assim como nas razões elencadas na Comunicação Interna GEROT nº 30/2008 (fls. 157/158), não possui os requisitos mínimos necessários para se entender como um procedimento licitatório, nos moldes preconizados pela Lei n. 8.666/93.

Não cabe alegação extemporânea de que o DEINFRA estava procurando preservar o erário, e desta forma, “optou por contratar a empresa que apresentou a proposta mais vantajosa” (fl. 158), quando se sabe que a lei impõe um procedimento prévio a ser adotado para atingir esse desiderato, qual seja, a realização de licitação. Não pode o administrador público criar à sua própria vontade outros procedimentos que entenda mais adequado a satisfazer o interesse público em se tratando de formas e meios administrativos para efetuar a contratação que melhor atenda aos interesses defendidos pela Administração Pública. O princípio da legalidade, previsto no art. 37 caput da Constituição Federal de 1988, não permite ações como a que foi promovida pelo DEINFRA. Cabe à Procuradoria Jurídica do órgão não chancelar ações semelhantes, quando há clara afronta aos procedimentos formais insculpidos na Lei n. 8.666/93.

Note-se que o Recorrente possui todas as condições de demonstrar a realização da licitação. Não o fazendo a tempo e modo oportuno, correta a decisão em aplicar multa ao responsável pela unidade, pois não comprovou que tenha realizado o necessário procedimento licitatório.

[...]

No que se refere ao processo de Inexigibilidade nº 01/04, referente a suporte técnico, manutenção e upgrade de softwares para segurança da rede de computadores do DEINFRA, a restrição centrou-se no fato de ser irregular o reconhecimento da hipótese prevista no inciso I, do art. 25, da Lei nº 8.666/93, somente por considerar-se a empresa SEPROL credenciada para prestar o objeto desejado pela unidade.

Analisando os documentos juntados pelo Recorrente, em especial os termos expostos na Comunicação Interna PROJUR nº 035/2008 (fl. 03) e Comunicação Interna DIAD n. 25/2008 (fls. 86-88), quando argumentam que a contratação decorreu do fato de que “a SEPROL foi a empresa vencedora do processo licitatório que forneceu os referidos softwares e pelo fato de que a empresa Computer Associates Programas de Computadores Ltda. credencia a empresa SEPROL como revendedora” (fl. 87), verifica-se o acerto da decisão exarada no item 6.2.1 do acórdão recorrido, pois o Recorrente não logrou comprovar a hipótese de inexigibilidade de licitação.

A comprovação de exclusividade deve ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicado, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes, atestando a exclusividade no fornecimento do produto.

Não basta a simples afirmação de que determinada empresa é credenciada a fornecer o produto desejado pela administração pública. Há que se comprovar que somente a empresa contratada é capaz de atender ao pedido formulado pelo órgão público, por ser a única autorizada pelo fabricante a encetar atos de comércio.

Assim, como o Recorrente mais uma vez, apenas se limitou a informar que a empresa SEPROL era credenciada, e não que era a única capaz de fornecer os softwares adquiridos, ou seja, não comprovou que esta empresa detinha direitos de exclusividade como fornecedora, opina-se pela manutenção da penalidade.

Diante dos fatos expostos neste item, opina-se pela manutenção da restrição anotada no item 6.2.1 do acórdão recorrido. Grifo nosso

Examinando os autos principais, constato que a sanção aplicada se refere a duas irregularidades, quais sejam: a) a ausência da comprovação de exclusividade da empresa SEPROL, no processo de inexigibilidade n. 01/04, referente à contratação de serviços de suporte técnico e manutenção e b) a ausência de processo licitatório para o arrendamento de jazida (Contrato n. 06/04).

No tocante à contratação da empresa SEPROL, asseverou a Consultoria que a inexigibilidade amparou-se no art. 25, inciso I, da Lei de Licitações.[3]

Sobre o assunto, Lucas Rocha Furtado esclarece o seguinte:

A primeira hipótese prevista no citado dispositivo como situação de inexigibilidade de licitação (art. 25, I) diz respeito à existência de fornecedor exclusivo. As situações de unicidade de produtor, fornecedor ou representante, veda a preferência de marca, não permitem a realização de licitação porque os materiais, equipamentos ou gêneros, somente podendo ser fornecidos por uma única pessoa, tornam absolutamente inviável qualquer tentativa de se obter mais de uma proposta. Entretanto, a vedação à preferência de marca serve para que não fique caracterizada a exclusividade à marca, e sim ao tipo de produto. Se existirem diversas marcas de um mesmo tipo de produto, obviamente, pode-se proceder à competição.

[...]

Algumas observações sobre essa hipótese de inexigibilidade de licitação (fornecedor exclusivo) tornam-se necessárias. Em primeiro lugar, deve o administrador muito bem justificar por que necessita de contratar algo que apenas uma pessoa poderia fornecer. Em segundo lugar, deve ser demonstrada a exclusividade do fornecedor. A parte final do inciso I do art. 25 determina que “a comprovação de exclusividade deve ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes.

[...]

Ainda sobre essa hipótese de inexigibilidade de licitação é importante observar que a lei veda qualquer preferência por marca. A exclusividade que justifica a contratação direta é a de produto, e não a de marca.[4]

O autor menciona a Decisão n. 186/99 (DOU, 19 maio 1999) do Tribunal de Contas da União-TCU, afimando que “essa decisão é particularmente interessante porque nela restou configurada a inviabilidade de competição, em face de processo de padronização, para a aquisição de programas de computador. Porém, a exclusividade para tal fornecimento não assegurou a exclusividade para a prestação de serviços de consultoria, assistência técnica e treinamento de pessoal vinculados a tais bens. [...]”

No caso da restrição em exame, a empresa SEPROL foi contratada para a prestação do serviço de suporte técnico e manutenção sem a comprovação de que é a única empresa apta a cumprir tal encargo, ou seja, não foi devidamente configurada a sua exclusividade, situação essa que maculou o processo de inexigibilidade, justificando a aplicação de sanção por parte deste Tribunal.

No que tange ao arrendamento de jazida, durante a instrução dos autos principais, o gestor esclareceu que foi publicado aviso no jornal para os interessados em fornecer material de aterro, tendo havido a apresentação de cinco propostas e sido escolhida a mais vantajosa para a Administração.

Examinando os autos, verifico houve preocupação em atender o art. 9º da Lei Estadual n. 5.704/80, portador do seguinte teor:

Art. 9º - No arrendamento de bens imóveis para uso do Estado, além da legislação pertinente, serão atendidas as seguintes normas:

I – o aluguel será fixado com base em valor arbitrado por técnico ou comissão oficial, admitida a variação para mais não excedente a 10% (dez por cento);

II – os contratos serão publicados resumidamente no Diário Oficial. Grifo nosso

Todavia, cumpre assinalar a necessidade do procedimento licitatório, por força do art. 2º da Lei Federal n. 8.666/93, verbis:

Art. 2^o As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei. Grifo nosso

Logo, a autorização do Governador, a publicação de aviso no jornal e a seleção da melhor proposta não eliminam a necessidade de realização do certame licitatório.

Todavia, tendo em conta que o gestor atuou amparado em manifestação do setor jurídico, conforme os documentos de fls. 157 a 172, e que efetuou a escolha da proposta mais vantajosa para a Administração, demonstrando ausência de má-fé, entendo que o descumprimento da Lei de Licitações pode ser atenuado.

Desta feita, considerando que a multa aplicada refere-se a duas irregularidades, tendo remanescido apenas aquela que diz respeito à contratação da empresa SEPROL, deve o valor da multa cominada no item 6.2.1 ser reduzido à metade.

O Recorrente apresentou o seguinte esclarecimento:

[...] Informamos que houve, sim, formalização do processo de dispensa de licitação n. 002/2004. Sendo assim, esta procuradora, nesta oportunidade junta cópia integral do processo em questão (processo administrativo DEIP 4657/047), tudo em conformidade com a Lei de Licitações e Contratos Administrativos, destacando as justificativas técnicas, a aprovação da dispensa pelo Conselho Administrativo do DEINFRA, a publicação da Resolução do C. A. e a do extrato da dispensa (atendendo-se cabalmente o disposto no art. 26 da Lei Federal n. 8.666/93), como também a celebração do contrato com a documentação legal pertinente à empresa contratada e sua publicação [...].

Conforme a Consultoria, o Recorrente comprovou a realização do processo de dispensa de licitação (fls. 14-68), de modo que a sanção aplicada não pode persistir, devendo ser cancelada.

Segundo o Recorrente:

[...] Entendo que deve ser respondido pela diretoria/gerência responsável pela solicitação de abertura de licitação e pelo acompanhamento e fiscalização da execução do contrato n. 524/2004, cujo objeto é a execução dos trabalhos rodoviários de terraplenagem, pavimentação, drenagem e obras de arte correntes, [...] no trecho: Guarda-BR 101, da Rodovia SC 440.

Entrementes, a título de informação, esta procuradoria jurídica junta a manifestação do Setor de Contratos da PROJUR, relativa ao contrato n. 524/2004, bem como cópia da homologação da licitação pelo Conselho Administrativo do DEINFRA e sua tramitação na PROJUR (15/12/2004), cópia da celebração do contrato e do recolhimento da caução realizados em 05/01/2005, bem como da publicação do resumo do contrato em questão no DOESC de 17/01/2005, ou seja, dentro do prazo legal (parágrafo único do artigo 61 da Lei Federal n. 8.666/93).

A Consultoria afastou as alegações do Recorrente, valendo-se dos seguintes argumentos:

No que tange ao fato mencionado no item 6.2.3 do acórdão recorrido, o Recorrente por intermédio da Comunicação Interna n. 024/2008 (Setor de Contratos) informou que o ato homologatório data de 09/12/2004 (fl. 84), e que o contrato foi firmado em 05/01/2005 (fls. 71-82), e sua publicação ocorrida no dia 17/01/2005 (fl. 83).

Ocorre que o Setor de Contratos omitiu a informação de que o lote 7 da Licitação referente ao Edital de Concorrência Internacional n. 062/2002 já estava homologado no dia 14 de maio de 2004, por meio da Resolução do Conselho Administrativo n. 0219/2004 (fl. 579 dos autos ALC 05/04050478). Logo, desde esta data o contrato já poderia ter sido firmado.

O órgão licitante deve estabelecer no edital prazo para as partes firmarem o contrato, respeitando-se o prazo de 60 dias corridos, contados a partir da entrega das propostas (§ 3º do art. 64 da Lei n. 8.666/93).

Desta forma, considerando que o Recorrente não logrou êxito em comprovar a regularidade do ato, opina-se pela manutenção da restrição anotada no item 6.2.3 do acórdão recorrido.

Compulsando os autos principais, verifico que o Relatório Técnico apontou que o Edital, do qual decorre o contrato em questão, não estabeleceu o prazo para a assinatura do contrato.[5]

O Recorrente justificou a demora para a celebração do contrato alegando a existência de diversas ações judiciais impetradas em face do processo licitatório, cuja lenta tramitação resultou no atraso da assinatura do contrato. Para comprovar essa afirmação, juntou documentos nos autos principais.

Com efeito, § 3º do art. 64 da Lei de Licitações estabelece que após o prazo de 60 dias da data da entrega das propostas, sem convocação para a contratação, os licitantes ficam liberados dos compromissos assumidos. Trata-se do chamado prazo de validade das propostas, ou seja, o período pelo qual o licitante se obriga a manter a sua proposta.

Em decorrência desse fato é recomendável que o edital fixe prazo razoável para a celebração da avença, levando em consideração o dispositivo legal mencionado anteriormente.

In casu, os documentos acostados aos autos principais pelo gestor público demonstram que a demora em firmar o contrato decorreu de inúmeras ações judiciais propostas pelos licitantes, não podendo, portanto, as conseqüências recaírem sobre o Recorrente.

Além disso, não foi comprovado que, em decorrência desse atraso, o licitante contratado modificou a sua proposta ou desistiu da contratação, de modo a prejudicar a Administração.

Desta feita, entendo que pode ser cancelada a sanção em comento, principalmente quando já consta do subitem 6.3.13 da deliberação recorrida determinação ao DEINFRA para que celebre contrato dentro do prazo previsto no edital, tendo vista o disposto no art. 64, §3º, da Lei (federal) n. 8.666/93.

3. VOTO

Diante do exposto, proponho ao Egrégio Tribunal Pleno a adoção da seguinte deliberação:

3.1. Conhecer do Recurso de Reconsideração interposto nos termos do art. 77 da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, contra o Acórdão nº 2.459/2007, exarada na Sessão Ordinária de 12/12/2007, nos autos do Processo nº ALC 05/04050478, e no mérito dar provimento parcial para:

3.1.1. Modificar os itens 6.2.1 da deliberação recorrida, que passa a ter a seguinte redação:

"6.2.1. R$ 1.000,00 (mil reais), em face da ausência de processo licitatório para a contratação da empresa SEPROL para a prestação do serviço de suporte técnico e manutenção, contrariando o disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal (item 2.13 do Relatório DCE);"

3.1.2. Cancelar as multas constantes dos itens 6.2.2 e 6.2.3 da deliberação recorrida.

3.1.3. Ratificar os demais termos da deliberação recorrida.

3.2. Dar ciência da Decisão, Relatório e Voto do Relator e Parecer da Consultoria Geral ao Sr. Romualdo Theophanes de França Júnior e ao Departamento Estadual de Infra-Estrutura - DEINFRA.

Florianópolis, em 27 de julho de 2011.

WILSON ROGÉRIO WAN-DALL

CONSELHEIRO RELATOR

[1] Fls. 173-184 dos autos n. REC-08/00167589.

[2] Fls. 185-188 dos autos n. REC-08/00167589.

[3] Art. 25- É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição , em especial:

I – para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; grifei

[4] FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito adminitrativo. 2. ed. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2010, p. 455-457.