ESTADO DE SANTA CATARINA
PROCESSO:
LCC 10/00064503
UNIDADE: Centrais Elétricas de Santa Catarina – Celesc Distribuição S.A.
RESPONSÁVEL: Arnaldo Venício de Souza e outros
ASSUNTO: Contratação através
de inexigibilidade de licitação
RELATÓRIO DE AUDITORIA.
CONHECER. MULTA.
Inexigibilidade
de licitação. Fornecedor exclusivo.
No caso da contratação direta de fornecedor exclusivo,
a prova de exclusividade deve ser feita através de atestados específicos, que
não podem ser substituídos pela ausência de impugnação da publicação do
contrato.
Inexigibilidade
de licitação. Justificativa de preço.
Uma vez comprovada a exclusividade do fornecedor, a justificativa de
preço deve considerar os valores praticados em
contratos com outros clientes e os custos de produtos similares.
I -
RELATÓRIO
Trata-se de auditoria levada a efeito
pela Diretoria de Licitações e Contratações - DLC na Celesc Distribuição S.A., sobre a Contratação com Inexigibilidade de
Licitação – PCIL n. 388/09, cujo objeto era a Contratação de empresa para
prestação de serviços de suporte técnico em Unidades de Resposta Audível - URAs
e em equipamento de comutação.
De posse dos dados fornecidos pela na unidade, o Corpo
Instrutivo emitiu o Relatório nº 118/2010, sugerindo a audiência dos seguintes
responsáveis: Sr. Sérgio Rodrigues Alves, Sr. Arnaldo Venício de Souza, Sr.
Eduardo Carvalho Sitônio, Sr. Gilberto Odilon Eggers e Sr. Carlos Alberto
Martins (fls. 91-101).
Vieram aos autos as justificativas do
Sr. Sérgio Rodrigues Alves (fls. 132-143), dos Srs. Arnaldo Venício de Souza,
Gilberto Odilon Eggers e Sr. Carlos Alberto Martins (fls. 146-156). O Sr.
Eduardo Carvalho Sitônio, muito embora devidamente informado do processo (fls.
109/103), deixou transcorrer o prazo sem apresentar defesa.
O feito retornou à DLC, que se manifestou
através do Relatório nº 292/2011, onde concluiu pela manutenção das
irregularidades anteriormente apontadas, sugerindo ao Relator a aplicação de
multas aos Responsáveis citados no curso da instrução (fls. 197-207).
O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas se
manifestou no Parecer nº MPTC/3430/2010, acompanhando a análise procedida pela
Equipe Técnica (fl. 208).
Vieram os autos conclusos.
É o relatório.
II
- DISCUSSÃO
Consoante a Justificativa Técnica de fls. 07 a 13, a Celesc Distribuição mantinha contrato com a empresa DAMOVO DO BRASIL S.A. para assistência e suporte técnico de seus sistemas de telecomunicações até 02/02/2009. Com o advento da nova regulamentação definida pela Agência Nacional de Energia Elétrica – Aneel, a Companhia precisou expandir seu sistema de teleatendimento (Unidade de Resposta Audível - URA) de 19 para 28 localidades, a fim de garantir o serviço telefônico gratuito 24 horas por dia, com atendimento até o segundo toque, com acesso a toda a área de concessão da empresa e atendimento diferencial para emergências.[1] Para tanto, a Celesc instaurou o Processo de Inexigibilidade de Licitação n. 388/09, e contratou novamente a DAMOVO DO BRASIL S.A.
O Corpo Técnico examinou a contratação em tela, destacando que o caso não se enquadra nas hipóteses de inexigibilidade de licitação e que não foi apresentada a justificativa do preço, responsabilizando todos os diretores que aprovaram a contratação.
Preliminarmente,
em relação à indicação efetuada pela área técnica acerca da identificação dos
agentes públicos envolvidos, faz-se necessário uma breve ponderação a fim de compatibilizar
o entendimento quanto à matriz de responsabilização face ao entendimento deste
Relator apresentado em processos semelhantes.
Em outras
oportunidades, já apresentei neste Eg. Plenário, manifestação no sentido manter
a responsabilidade exclusivamente sobre o gestor da unidade, excluindo os
servidores que lhe são subalternos em razão do poder de hierarquia, supervisão
e controle, aos quais estes estão subordinados.
Ocorre que, no
caso, a responsabilidade não tem por fundamento uma série de atos sucessivos
adotados por servidores de diferentes
graus de hierarquia. Diversamente, a identificação dos gestores está
amparada em decisão colegiada, resultando na extensão de responsabilidade a
todos os integrantes da cúpula administrativa da Companhia que autorizaram a
contratação (Deliberação n. 086/2009, fl. 21).
Quanto às irregularidades apontadas pelo Corpo Instrutivo, verifica-se:
II.1 – Restrição: Não enquadramento
em inexigibilidade de licitação contrariando assim o dever de licitação
infringindo o inc. XXI do art. 37 da Constituição e o art. 2° da Lei Federal nº
8.666/93.
O Relatório Técnico destacou que o objeto contratado não é oferecido por fornecedor exclusivo, pois, em caso semelhante, licitado pelo Ministério da Justiça, apresentaram-se três empresas para o certame (uma delas, a empresa ora contratada). Observou ainda que os atestados de exclusividade não descrevem com clareza e precisão o objeto do contrato.
Em sua defesa, o Responsável alega que “os equipamentos usados para comutação são as centrais MD110 DA ERICSSON da qual a DAMOVO DO BRASIL é fornecedora exclusiva para Santa Catarina”, consoante as declarações firmadas pela Voice Technology Comércio Exterior Ltda. e pela Associação Comercial e Industrial de Florianópolis – ACIF. Aduz que a ausência de impugnação às publicações que veicularam a contratação, demonstra que não existiam outras empresas especializadas na execução dos serviços contratados. Por fim, considera que o processo licitatório realizado pelo Ministério da Justiça não pode servir de parâmetro, pois tal procedimento teria sido anulado pelo licitante (fls. 137-140 e 150-153).
Em reanálise, a DLC manteve a restrição, ponderando que “anulação posterior da licitação pelo Ministério da Justiça não é motivo que justifique a inexigibilidade de licitação uma vez que são fatos supervenientes à realização do certame licitatório e que não foram declarados no termo de anulação” (fl. 201).
Com efeito, observo que os atestados juntados nas fls.
15 e 68 demonstram apenas que a DAMOVO DO BRASIL S.A. tem contrato de
exclusividade com a Voice Technology Comércio Exterior Ltda., destacando,
genericamente, a exclusividade na manutenção,
instalação, programação e comercialização do produto “Unidade de Resposta
Audível”. Tratam-se, pois, de documentos que não mencionam a exclusividade
da empresa contratada com a Ericsson para fornecimento das centrais MD 110, tampouco
para suporte técnico em tais equipamentos.
Nesse ponto, tem razão o Relatório Técnico ao
asseverar que os atestados apresentados pela licitante não descrevem “com
precisão e clareza o objeto da contratação” (fl. 202).
Ademais, consta nas fls. 162 a 165 a ata do
Pregão Eletrônico n. 29/2007, cujo objeto também envolvia a prestação de
serviço de suporte técnico nas centrais telefônicas MD110 DA ERICSSON, no qual participaram três
empresas: a Mahvla Telecomm Ltda, a Eridata Teleinformática Ltda e a própria DAMOVO
DO BRASIL S.A.
Também não se pode legitimar a contratação a partir da ausência
de impugnação às publicações que a veicularam. A inexigibilidade tem
como pressuposto lógico a inviabilidade
de competição determinada pela singularidade do objeto ou pela exclusividade
do ofertante, consoante leciona Bandeira de Mello:
São licitáveis
unicamente objetos que possam ser fornecidos por mais de uma pessoa, uma vez
que a licitação supõe disputa, concorrência, ao menos potencial, entre
ofertantes.
Segue-se que há
inviabilidade lógica deste certame, por falta de seus “pressupostos lógicos”,
em duas hipóteses:
a) quando o objeto pretendido é singular, sem
equivalente perfeito. Neste caso, por ausência de outros objetos que atendam à
pretensão administrativa, resultará unidade de ofertantes, pois, como é óbvio,
só quem dispõe dele poderá oferecê-lo;
b) quando só há um ofertante, embora existam vários objetos
de perfeita equivalência, todos, entretanto, disponíveis por um único sujeito.
Esta última hipótese
correspondente ao que, em nossa legislação, se denomina produtor ou fornecedor
exclusivo.[2]
No caso da
contratação direta de fornecedor exclusivo, a prova de exclusividade deve “ser
feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local
em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato,
Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes”,
consoante determina o art. 25, I, da Lei n. 8.666/93. Trata-se, portanto, de um
ato que antecede a contratação e que não pode ser posteriormente convalidado
pela simples ausência de impugnação.
Portanto, não ficou comprovado no Processo
de Contratação com Inexigibilidade de Licitação n. 388/09 que a DAMOVO DO BRASIL S.A. é fornecedora
exclusiva da Ericsson, tampouco de que ela seja a única empresa capaz de
prestar serviços de suporte técnico das centrais utilizadas pela Celesc
Distribuição.
II.2 – Restrição: Ausência de justificativa do preço,
contrariando o disposto no inc. III, parágrafo único, do art. 26, da Lei 8.666/93.
Sobre a ausência de justificativa de preço, os
Responsáveis alegam que o valor foi obtido com base no contrato anterior (n.
37015), assinado em fevereiro de 2005, o qual foi corrigido pelo INPC e
acrescido de outros serviços necessários ao cumprimento das normas fixadas pela
Aneel (fls. 140-142 e 153-155).
O Corpo Instrutivo rechaçou os argumentos de
defesa em face da ausência de suporte probatório. Destacou ainda, com amparo na
doutrina de Marçal Justen Filho que, mesmo na hipótese de inviabilidade de
competição, a Administração deve adotar como parâmetro os valores praticados
pela empresa em contratos com outros fonecedores, bem como os orçamentos de
produtos ou serviços similares disponíveis no mercado.
Deveras, os Responsáveis não trouxeram aos autos
provas de suas alegações. Outrossim, as justificativas apresentadas evidenciam
que a Celesc Distribuição limitou-se a efetuar a cotação a partir do valor anteriormente oferecido pela
própria empresa contratada à Companhia. O levantamento dos valores praticados
no mercado ganha especial relevo nas hipóteses de contratação direta,
haja vista as condições peculiares que a torna mais vulnerável ao risco de
superfaturamento. Por isso, a proposta de preço deve ser contrastada com os valores dos contratos que a proponente mantém
com outros clientes e com os custos de produtos similares disponíveis no
mercado.
Ora, atende aos objetivos da Lei de Licitações a demonstração de que os custos da contratação são justificáveis, não bastando a simples atualização dos valores, principalmente quando não está comprovada a exclusividade do fornecedor.
Vale registrar, tratar-se de uma
restrição decorrente de desobediência a exigência formal contida na Lei de
Licitações (art. 26, par. único) – o que por si só já fundamentaria a aplicação
de sanção – agravada em função do elevado valor da contratação, próximo a um
milhão de reais.
Diga-se,
a propósito, que a recontratação
direta da DAMOVO DO BRASIL S.A., a partir da atualização dos valores
anteriormente pagos, e acrescido de outros serviços, assemelha-se à hipótese de
aditamento contratual o que poderia resultar em ofensa ao art. 65, § 2, da
Lei n. 8.666/93.
Em relação ao fato de que a Celesc Distruição estaria
atendendo a uma nova regulamentação
da Aneel, deve-se consignar que as condições de atendimento por meio de Central
de Teleatendimento apontadas na Justificativa Técnica (fls. 07-13) estavam
previstas desde a publicação da Resolução Normativa n. 57, em 13/04/2004.[3]
Ou seja, não representam fato novo, pois são anteriores ao antigo contrato que
a Companhia mantinha com a DAMOVO DO BRASIL S.A. (que, segundo os próprios
Responsáveis, fora assinado e fevereiro de 2005).
Por
fim, a inexigibilidade de licitação deve observar as formalidades legais sob
pena de incorrer em crime previsto do art. 89 da Lei 8.666/93. No caso, a
dispensa ou inexigibilidade de licitação sem as formalidades legais decorreu de
contratação realizada em julho de 2009, não estando, por isso, atingida pela
prescrição da pretensão punitiva, nos termos do art. 109, III, do Código Penal.
Dessa
forma, deve ser remetida cópia dos autos ao Ministério Público Estadual, para
as providências que entender de Direito, haja vista a seguinte disposição do art.
102 da Lei 8.666/93:
Art. 102. Quando em
autos ou documentos de que conhecerem, os magistrados, os membros dos Tribunais
ou Conselhos de Contas ou os titulares dos órgãos integrantes do sistema de
controle interno de qualquer dos Poderes verificarem a existência dos crimes
definidos nesta Lei, remeterão ao Ministério Público as cópias e os documentos
necessários ao oferecimento da denúncia.
III
- VOTO
Estando os autos instruídos na forma Regimental,
considerando o parecer do Ministério Público Especial e o relatório da
instrução dos quais adoto, em parte, os fundamentos, proponho a este egrégio
Plenário o seguinte VOTO:
1. Considerar irregular, com fundamento no art. 36, § 2º, “a”, da
Lei Complementar n. 202/2000, a Inexigibilidade de Licitação
nº 388/2009 e o Contrato nº 045348/2009, em razão das seguintes restrições:
1.2
2.
Aplicar a cada um dos seguintes responsáveis: Sr. Sérgio Rodrigues Alves (Diretor-Presidente
da Celesc Distribuição S.A. em 2009,
CPF 293.374.029-04), Sr. Arnaldo Venício
de Souza (Diretor Econômico-Financeiro da Celesc Distribuição S.A. em 2009, CPF 029.394.109-25), Sr. Gilberto Odilon Eggers (Diretor de
Gestão Corporativa da Celesc
Distribuição S.A. em 2009, CPF 511.471.309-49), Sr. Carlos Alberto Martins (Diretor Comercial da Celesc Distribuição S.A. em 2009, CPF
179.575.249-15) e Sr. Eduardo Carvalho
Sitônio (Diretor Técnico da Celesc
Distribuição S.A. em 2009, CPF 223.915.339-34), com fundamento no 70,
II, da Lei Complementar nº 202/00 c/c o art. 109, II do Regimento Interno, as
multas a seguir especificadas, fixando-lhes o prazo de
30 dias a contar da publicação do Acórdão no Diário Oficial Eletrônico, para
comprovarem, perante este
Tribunal, o recolhimento ao Tesouro do Estado, da multa cominada, ou interporem recursos na forma da lei, sem o
que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança
judicial (arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar nº 202/00).
2.2
3. Remeter cópia dos autos ao Ministério
Público Estadual, com fundamento no art. 102 da Lei 8.666/93, para fins de
subsidiar eventuais medidas em razão da aparente tipificação do crime previsto
no art. 89 da Lei 8.666/93.
4.
Gabinete,
em 11 de agosto de 2011.
Cleber Muniz Gavi
Auditor Substituto de Conselheiro
Relator