ESTADO DE SANTA CATARINA
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
PROCESSO: REP
09/00520051
UG/CLIENTE: Prefeitura
Municipal de Imbuia
INTERESSADO: ED.
Produções e Promoções Artísticas Ltda.
RESPONSÁVEL: Antônio
Oscar Laurindo
ASSUNTO: Representação contra Edital de
Pregão n.º 35/2009
REPRESENTAÇÃO. IRREGULARIDADES. MULTAS.
1. A exigência de que o atestado para prova da capacidade
técnica-operacional seja apresentado com data de emissão não superior a 5 anos
é incompatível com objeto licitado.
2. Nos termos da Súmula 247 do TCU, é obrigatória a
admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais de
licitação para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo
objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo
ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla
participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a
execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possa fazê-lo com
relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação
adequar-se a essa divisibilidade.
I - RELATÓRIO
Trata-se de representação formulada
nos termos do art. 113, §1º, da Lei n.º 8.666/93 e art. 66, da Lei Complementar
n.º 202/00, pela empresa ED – Produções e Promoções Artísticas Ltda. neste ato,
representado pelo sócio, Sr. Edson Luiz Vieira, acerca de possíveis
irregularidades no procedimento licitatório – Pregão Presencial n.º 35/2009,
que tem por objeto a contratação de empresa para locação de equipamentos,
contratação de shows e prestação de serviços para a realização da Festa da
Cultura Imbuiense.
Após exame de admissibilidade, por
meio de Relatório n.º 171/2009 (fls. 34/47), a Diretoria de Controle de
Licitações e Contratações – DLC adentrou ao mérito dos fatos representados
tendo constado a existência de 3 (três) irregularidades dentre aquelas
destacadas na representação, sugerindo audiência do responsável para
manifestar-se a respeito das mesmas.
A representação foi conhecida,
consoante Despacho n.º 02/2010 de fls. 52/53, tendo sido realizada a audiência
do responsável, que ofereceu justificativas às fls. 57-67.
Após retornarem os autos à DLC,
foi elaborado o relatório n. 188/2010 (fls. 74/88), concluindo pela manutenção
de 2 (duas) irregularidades, sujeitas à aplicação de multa, considerando a
procedência parcial da representação formulada.
O Ministério Público ofereceu o
parecer n. 1901/2010 (fl. 89/95), acompanhou em parte o entendimento da área
técnica.
Os autos vieram conclusos.
É o Relatório.
II - DISCUSSÃO
Cuidam os autos
de possíveis irregularidades no âmbito do procedimento licitatório – Pregão
Presencial n.º 35/2009, da Prefeitura Municipal de Imbuia, que tem por objeto a
contratação de empresa para locação de equipamentos, contratação de shows e
prestação de serviços para a realização da Festa da Cultura Imbuiense.
Sete foram os
fatos ventilados na inicial com indícios de irregularidades, sendo que apenas três
deles foram inicialmente considerados irregulares pela Área técnica, e dois
deles mantidos como irregulares na reinstrução do processo, como passíveis de
aplicação de multa por esta Corte de Contas.
Em suas
justificativas o responsável arguiu preliminarmente a impossibilidade da empresa
representar junto ao Tribunal de Contas, uma vez que não participou do
procedimento licitatório, impugnação esta que poderia ter sido feita a tempo,
nos termos do §1º do art. 41 da Lei n.º 8.666/93.
Contudo, a
preliminar já foi analisada em sede de admissibilidade da representação,
estando a pessoa jurídica apta a representar junto a esta Corte de Contas
acerca de irregularidades existentes em procedimentos licitatórios, com
fundamento no disposto no §1º do art. 113 da Lei n.º 8.666/93 e no art. 65, c/c
66 da Lei Complementar Estadual n.º 202/00.
Passo ao exame
das irregularidades identificadas pelo Corpo Técnico.
No item 4.1.1 do
Relatório n.º 171/2009 foi apontada a exigência de atestado de capacidade
técnica com previsão de prazo máximo, contrariando o previsto no inciso I do
§1º do art. 30 da Lei n.º 8.666/93. Exigiu o ente Licitante, no item 9.1.4, “c”
do Edital, comprovação de execução de objeto compatível com a licitação com
emissão não superior a 5 anos.
Para tanto, alega
o responsável que esta exigência teve por objetivo o recebimento de informações
atualizadas da empresas participantes, buscando habilitar empresas que
prestassem serviços com habitualidade. Depois destaca que o prazo de 5 anos se
refere a data de emissão do respectivo documento que ateste a condição.
Numa primeira
leitura, verifica-se que o prazo estipulado no edital refere-se à emissão do
atestado e não prazo de experiência da empresa, o que, pelo menos em tese,
seria aceito como prova da experiência do interessado.
De todo modo,
interpretando a cláusula como exigência de experiência dentro de um prazo
máximo de 5 anos, as exigências do art. 30 da Lei n.º 8.666/93, demonstram que,
excepcionalmente, não está vedada a fixação de prazo para a comprovação da
experiência anterior, desde que proporcional à finalidade do objeto, o que não
se visualiza no presente caso, ou seja, não restou comprovado pelo responsável
a necessidade de inclusão deste prazo.
A possibilidade
de a Administração fazer constar em seus editais a exigência de comprovação de
experiência anterior compatível com o objeto licitado, já foi debatida nesta
casa[1].
Cabe lembrar que o TCU aponta[2]
os limites dessas exigências. Para tanto os atestados de capacidade técnica não
poderão estar limitados em tempo ou época, impossibilitando-se exigir prazo de
validade, bem como que o objeto ao qual se refere o atestado tenha sido
executado em determinado período, salvo quando a tecnologia a ser adotada na
execução do objeto licitado seja recente.
Sendo assim, o
prazo estabelecido para aceitação do atestado não é compatível com o objeto
licitado e não garante à administração contratar interessados sem condições de
cumprir o objeto, que seria o objetivo da norma[3],
tendo como consequência a ofensa ao princípio da competitividade.
Ressalto que os
dispositivos legais apontados como violados se referem à capacidade
técnica-profissional e não à capacidade técnica-operacional. A infração à norma
se revela pela violação ao art. 3º, §1º, inciso I, e art. 30, inciso II, da Lei
n.º 8.666/93.
No item 4.1.2 do
Relatório n.º 171/2009 foi verificado que o item 9.1.4 do Edital que traz a
exigência de declaração de exclusividade do artista de forma irregular, pois
ofenderia o disposto no art.37, inciso XXI, da Constituição Federal.
A área técnica
entende que as alegações de defesa justificam a inclusão da cláusula de
exigência que teve por objetivo garantir a realização do show nas datas
previstas, ou seja, o cumprimento contratual. Argumenta ainda o responsável que
não houve restrição à competitividade uma vez que dois interessados se
habilitaram apresentando a respectiva declaração.
Opinião diversa
foi exarada pelo Ministério Público junto ao Tribunal, entendendo que uma
certidão de “exclusividade” só poderia ser fornecida para uma empresa e que o
responsável não fez prova nos autos da existência das certidões, supostamente
apresentadas por duas empresas.
Apesar de o
argumento do responsável ser afastado de plano, uma vez que a documentação de
habilitação só poder ser exigida da empresa vencedora, o que impossibilitaria o
conhecimento dos documentos constantes no envelope da vencida, entendo não
restar caracterizada ilegalidade na referida cláusula, já que ela tem por
objetivo assegurar a apresentação dos shows nas datas pré-definidas e não
exclusividade na contratação, que acarretaria a inexigibilidade da licitação.
Por fim, no item
4.1.3 do Relatório n.º 171/2009 foi destacado como irregular a contratação num
único objeto, de artistas, estrutura e divulgação, quando poderiam ser
divididos e licitados separadamente, contrariando o disposto no inciso IV do
art. 15 e no §1º do art. 23 c/c o inciso I do §1º do art. 3º da Lei n.º
8.666/93.
O responsável justifica
a licitação em lote único na eficiência técnica e econômica, sendo extremamente
onerosa para administração a contratação da banda e a licitação por itens dos
demais serviços, fazendo com que o Município tivesse que contratar cada um dos
itens no evento a realizar. Para a entidade licitante apenas a análise do caso
concreto poderia confirmar a eficiência.
Olvidou-se o
responsável de que a regra da Lei n.º 8.666/93 é a licitação pelo
fracionamento. Nesse sentido, art. 3º da Instrução Normativa n.º 02/2008 do
Ministério de Planejamento, Orçamento e Gestão, citado pelo Procurador
Especial, onde serviços distintos devem ser licitados e contratados separadamente,
ainda que o prestador do seja vencedor de mais de um item ou certame.
Sendo o
fracionamento a regra, a exceção deve ser justificada, não comprovando o
responsável, além dos argumentos vagos, a escolha pela licitação com um único
objeto mostrou-se mais vantajosa ao interesse público, não havendo da mesma forma
elementos que justifiquem o afastamento do fracionamento. De todo o modo, a
legislação se cumpriria realizando o município apenas uma licitação, bastando
que os serviços distintos[4],
sob o ponto de vista técnico e econômico, fossem separados por itens,
possibilitando a adjudicação de serviços específicos para empresas diferentes,
promovendo tanto a competitividade quanto a busca da proposta mais vantajosa.
Nesse sentido a
Súmula 247 do TCU:
É obrigatória a
admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais de
licitação para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo
objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo
ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla
participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a
execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possa fazê-lo com
relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação
adequar-se a essa divisibilidade.
Nesse sentido a
manifestação da área técnica e do Ministério Público junto ao Tribunal.
III – VOTO
Ante
o exposto, estando os autos instruídos na forma regimental, proponho ao e.
Plenário o seguinte voto:
1.
Conhecer do Relatório n.º 188/2010 e, no mérito, julgar parcialmente
procedente a representação formulada nos termos do art. 113, §1º, da Lei n.º
8.666/93 e art. 66, da Lei Complementar n.º 202/00, no tocante aos fatos a
seguir relacionados.
2. Aplicar ao Sr. Antônio Oscar Laurindo, CPF
n.º 379.284.309-91, prefeito à época dos fatos, com fundamento no art. 70, II,
da Lei Complementar n. 202/2000, as multas abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo
de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial
Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovar ao Tribunal o recolhimento da
multa ao Tesouro do Estado, ou interpor recurso na forma da lei, sem o que,
fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial,
observado o disposto nos arts, 43, II e 71 da Lei Complementar n° 202/2000, em razão das seguintes ilegalidades:
2.1 R$ 400,00 (quatrocentos reais) em
face da exigência de atestado de capacidade técnica com prazo máximo de emissão
incompatível com o objeto do contrato, no item 9.1.4 – c do Edital, em
desacordo com o art. 30, inciso II c/c art. 3º, §1º, inciso I, da Lei n.º
8.666/93 (item 3.1.1 do Relatório 188/2009);
2.2 R$ 400,00 (quatrocentos reais) em face
da contratação de serviços distintos num único objeto quando poderiam ser
divididos e licitados separadamente, em desacordo com o previsto nos arts. 15,
IV, e 23, §1º, c/c art. 3º, §1º, inciso I, da Lei n.º 8.666/93 (item 3.1.3 do
Relatório n.º 188/2009).
3. Dar ciência da decisão, do Relatório
e Voto do Relator que a fundamentam, à representante, ED. Produções e Promoções
Artísticas Ltda. e ao Sr. Antônio Oscar Laurindo,
prefeito à época.
Gabinete, em 05 de outubro de 2011.
Auditor
Cleber Muniz Gavi
Auditor Substituto de Conselheiro
Relator