ESTADO DE SANTA CATARINA
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
PROCESSO: LCC 10/00444500
UNIDADE: Celesc Distribuição
S.A.
RESPONSÁVEL: Eduardo Carvalho Sitônio
ASSUNTO: Dispensa de licitação para contratação emergencial de serviços técnicos
para execução da Supervisão/Gestão ambiental das obras LT 138KV Pirabeiraba –
Garuva, de SE 138KV Garuva, da LT 138kV Garuva – Itapoá e da se 138KV Itapoá.
Análise de Licitações e Contratos. Revelia. Provas.
Os efeitos da revelia, quando compatíveis
com as provas dos autos, constituem elementos aptos à formação do juízo
condenatório.
I –
RELATÓRIO
Cuida-se de análise de legalidade das Dispensas
de Licitação n. 0641, 0648, 0649 e 0650 no ano de 2010, realizadas pela Celesc
Distribuição S.A, para a contratação de serviços de supervisão/gestão ambiental
e à execução de programas ambientais, incluindo acompanhamento institucional
das obras das linhas de distribuição do Município de Guaruva, Itapoá e
Pirabeiraba.
A
referida sociedade de economia mista contratou a empresa Projetos, Supervisão e
Planejamento Ltda. – PROSUL e fixou o valor da avença em R$ 767.969,04 a serem
pagos em 6 (seis) parcelas mensais de R$ 127.994,84.
Os
autos seguiram para análise da DLC, que exarou os Relatórios ns. 1073/2010 e
767/2010, sugerindo a audiência do responsável em razão de 4 (quatro)
irregularidades, a seguir descritas:
3.1.1. Ausência do detalhamento da planilha orçamento básico, de modo a expressar o preço unitário envolvido em cada item que compõe aqueles serviços, contrariando os arts. 7º, § 2º, II, e 6º, IX, f da Lei Federal n.º. 8.666/93 (item 3.1.1 do Relatório nº DLC 1073/2010 da Insp1);
3.1.2. Ausência de comprovação da hipótese de Dispensa do artigo 24, IV da Lei n° 8.666/93, violando o disposto no inciso I do parágrafo único do art. 26, do mesmo ditame legal (item 2.1 deste Relatório);
3.1.3. Ausência
de comprovação da disponibilidade orçamentária para a contratação, em desacordo
com o disposto no art. 7º, §2 º, III, da Lei 8.666/93 (item 2.2 deste
Relatório); e
3.1.4. Ausência
de indicação do regime de execução, conforme previsão do art. 55, II, da Lei
8.666/93 (item 2.3 deste Relatório);
Devidamente
notificado, conforme o AR juntado a fls. 113, o responsável deixou transcorrer in albis o prazo para defesa.
O
órgão de instrução emitiu o Relatório n. 468/2011, sugerindo a decretação da
revelia e o julgamento da irregularidade das Dispensas de Licitação 0641/2010,
0648/2010, 0649/2010 e 0650/2010, com a conseqüente aplicação de multas (fls. 116/120).
O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas se
manifestou através do Parecer n. 4823/2011 (fls. 121/123), acompanhando o
entendimento do corpo instrutivo.
Vieram os autos conclusos.
II
– DISCUSSÃO
Inicialmente, passo a considerar a
inércia do responsável para apresentar defesa, bem como a conseqüência desse
fato, que seria a decretação dos efeitos da revelia.
É cediço que o processo só se desenvolve de forma regular
quando se oferece a oportunidade do contraditório e, no presente caso, verifico
que o responsável foi regularmente notificado (fl. 214).
A inércia do responsável conduz, à luz das disposições do
art. 15, § 2º, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c art. 308 do Regimento
Interno, a revelia e seus respectivos efeitos. Ainda que não seja o caso de
citação e sim de audiência, os efeitos da revelia podem ser decretados por
aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, nos arts. 319 e 320, I, por
força do disposto no art. 308 do Regimento Interno.
O instituto da revelia pode ser conceituado, em apertada
síntese, como a ausência de participação do responsável no processo, podendo
acarretar conseqüências severas de ordem material ou processual. Todavia, a
imposição dos efeitos da revelia no âmbito administrativo admite um juízo de
ponderação em face do conjunto probatório dos autos, motivo pelo qual serão
analisadas as irregularidades apontadas.
A
Diretoria Técnica descreve em seu relatório que as Dispensas de Licitação
apresentadas carecem de fundamento, uma vez que não retratam a hipótese
descrita no art. 24, IV, da Lei n. 8.666/93[1].
O Memo n.
025/10 acostado ao procedimento administrativo descreve a situação enfrentada
pela administração: foram concedidas as Licenças de Instalação das Subestações
n. 045/09, 046/2009, 003/2010 e 004/2010, contudo sua validade dependeria do
cumprimento de diversos programas ambientais a serem desenvolvidos pela empresa
contratada. Segundo a assessoria jurídica, a demora na concessão das referidas
licenças gerou a impossibilidade de contratação via licitação, tendo-se em
vista o cronograma das obras. Além disso, o não cumprimento dos programas
ambientais descritos nas referidas licenças sujeitaria a empresa aos ditames da
Lei n. 9.605/98 (Lei dos Crimes Ambientais), (fls. 15/16).
Já o
parecer jurídico alerta para a existência da emergência ficta ou fabricada, que
advém da morosidade ou incúria da própria administração, contudo, ao final,
opina no sentido de ser possível a contratação (fls. 14/17).
A emergência
descrita pela concessionária demonstra exemplo da prática de gerar casos
emergenciais para acobertar determinadas situações, oriundas de fatos da
própria administração, ou seja, a falta de planejamento administrativo ou de
previsão para necessidades absolutamente previsíveis. Não há como crer que a
Celesc, diante da inúmera experiência que possui, não teria previsto de antemão
que a implantação das obras nas subestações demandaria estudo, relatórios e
planos básicos ambientais, de forma que a licitação poderia ter sido realizada
a tempo.
A esse
respeito, alude-se à lição de Diógenes Gasparini:
Ainda, é possível citar precedente desta Corte, no LCC 09/00195398 da lavra do Auditor Gerson dos Santos Sicca, j. em 14.07.2011:
LICITAÇÃO. DISPENSA. EMERGÊNCIA. DESÍDIA.
A desídia da Administração, que não se programou de forma adequada para realizar a licitação tempestivamente, quando previsíveis as dificuldades que poderiam decorrer em razão da complexidade do objeto, não justifica a contratação direta.
Além da adoção das formalidades previstas no art. 26 e seu parágrafo único da Lei nº 8.666/93 são pressupostos da aplicação do caso de dispensa preconizado no art. 24, inciso IV, da mesma Lei:
1) que a situação adversa dada como de emergência ou de calamidade pública não tenha sido originada, total ou parcialmente, da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis, ou seja, que ela não possa, em alguma medida, ser atribuída à culpa ou dolo do agente público que tinha o dever de agir para prevenir a ocorrência de tal situação;
2) que exista urgência concreta e efetiva do atendimento à situação decorrente do estado emergencial ou calamitoso, para afastar risco de danos a segurança de pessoas, obras, serviços e outros bens, públicos e particulares;
3) que o risco, além de concreto e efetivamente provável mostre-se iminente e especialmente gravoso;
4) que a imediata efetivação, por meio de contratação com terceiro, de determinadas obras, serviços ou compras, segundo as especificações e quantitativos tecnicamente apurados, seja o meio adequado, efetivo e eficiente para afastar o risco iminente detectado, considerado o prazo máximo de 180 dias.
No caso em
tela, ficou evidente a falta de planejamento da concessionária, a fim de criar
a situação de emergência. Destarte, diante da gravidade da infração à norma
legal, porquanto se trata de mais de uma dispensa (quatro), todas com a mesma
motivação e em obras de grande relevância, impõe-se o sancionamento da conduta
por multa pecuniária.
O
relatório apontou, ainda, a ausência de disponibilidade orçamentária para a
contratação, uma vez que o ajuste firmado indica o programa e ação
180.0069.000547 – Construção de subestação de Alta Tensão – SDR Joinville e
180.0072.0000622 – Construção de Linha de Transmissão de Alta Tensão – SDR
Joinville, de forma genérica.
Essa
restrição não é novidade no Plenário que em outras ocasiões tem firmado
determinação para que sejam incluídas ação ou sub-ação específicas para as
obras a serem desenvolvidas pela administração, a exemplo do seguinte processo:
LCC 08/00140117 e RPL 07/00558071.
Neste precedente alertou-se a concessionária a respeito da reincidência desta
conduta, sob pena de aplicação de multa em processos posteriores. Ocorre que na
época (2007) o responsável não era o Sr. Eduardo Carvalho Sitônio, motivo pelo
qual entendo pertinente reiterar a determinação.
Entretanto, cabe ressaltar que os parâmetros adotados neste voto não deverão
constituir fundamento para constantes convalidações de irregularidades desta
natureza, de forma que se a determinação aventada por esta Corte for ignorada
pela concessionária novamente, tal fato poderá ter como conseqüência uma
postura mais incisiva deste Tribunal, que não poderá admitir a reiteração de
atos divorciados das normas de contabilidade pública e responsabilidade
financeira.
Em outro
ponto, a Diretoria Técnica alegou que não haveria menção no instrumento
contratual quanto ao regime de execução dos serviços, cláusula essencial descrita
no art. 55, II, da Lei n. 8.666/93. A ausência de cláusulas essenciais no
edital e no contrato implica invariavelmente sobre a validade do negócio
jurídico e representa ilegalidade grave que enseja a aplicação de multa.
Por fim,
verificou-se a ausência do detalhamento da planilha orçamento básico, a
expressar o preço unitário envolvido em cada item que compõe os serviços.
Imperioso ressaltar que a necessidade de elaboração de uma planilha de custos unitários advém da imposição de apresentação do projeto básico, a fim de estabelecer com precisão o serviço a ser contratado. Nesse sentido, entende Jessé Torres Pereira Júnior:
O projeto básico há de atender ao que dele espera o art. 6°, IX, isto é, conter os elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço. Saliente-se a idéia de suficiência. Não se exigirá que o projeto básico desça a pormenores passíveis de serem indicados ou desenvolvidos no projeto executivo, cuja elaboração pode ser entregue ao adjudicatário que se prepara para a execução do contrato, encerrada a licitação. (...) O mesmo raciocínio acompanha a elaboração das planilhas de custos unitários, que, embora referidas em inciso distinto do mesmo art. 7°, § 2°, (II), na verdade integram o projeto básico, já que importam à avaliação do custo da obra. (In: Comentários à lei de licitações e contratações da administração pública. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 122)
Ao não
detalhar a planilha de orçamento básico, a administração deixou de realizar uma
projeção detalhada da futura contratação e deixou de demonstrar a pertinência
dos preços contratados, ilegalidade que demanda da mesma forma a imposição de
multa.
III
– VOTO
Estando os autos instruídos na forma Regimental,
considerando o parecer do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas e o
relatório da instrução, propondo a este egrégio Plenário o seguinte VOTO:
1. Conhecer o Relatório de Instrução n° 468/2011, para considerar, com fundamento no art. 36, § 2º, alínea “a”, da Lei Complementar nº 202/2000 irregular as dispensas de Licitação n. 0641/2010; 0648/2010, 0649/2010 e 0650/2010, referentes à contratação de supervisão/gestão ambiental e à execução de programas ambientais, incluindo acompanhamento institucional das obras das linhas de distribuição dos Municípios de Garuva (SE 138 KV e LT 138 KV), Itapoá (SE 138 KV) e Pirabeiraba (LT 138 KV), através do contrato n. 046058/2010, no valor total de R$ 767.969,04 (setecentos e sessenta e sete mil, novecentos e sessenta e nove reais e quatro centavos), da Celesc Distribuição S.A.
2. Aplicar ao Sr. Eduardo Carvalho Sitônio, CPF 223.915.339-34, multas, conforme os parâmetros descritos
no art. 70, inciso II, da Lei Complementar nº 202/2000, c/c art. 109, II, do
Regimento Interno, fixando o prazo
de 30 (trinta) dias a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do
Estado para comprovar ao Tribunal o recolhimento da multa aos cofres públicos,
sem o que fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança
judicial, observando o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar nº
202/2000:
2.1 – R$ 800,00 (oitocentos reais), em razão da ausência do detalhamento da planilha de orçamento básico, de modo a expressar o preço unitário envolvido em cada item que compõe aqueles serviços, contrariando os arts. 7º, § 2º, II, e 6º, IX, f da Lei Federal nº 8.666/93 (item 3.1.1, do Relatório);
2.2 – R$ 2.000,00 (dois mil reais), em razão da ausência de comprovação da hipótese de Dispensa do artigo 24, IV, da Lei n° 8.666/93, violando o disposto no inciso I do parágrafo único do art. 26, do mesmo ditame legal (item 3.1.2, do Relatório);
2.3 – R$ 800,00 (oitocentos reais), pela ausência de indicação do regime de execução, conforme previsão do art. 55, II, da Lei nº 8.666/93 (item 3.1.4, do Relatório).
3. Determinar à Celesc Distribuição S.A. que
faça constar de seus contratos o crédito pelo qual correrá a despesa, com o
nível de detalhamento necessário, a teor do art. 55, inciso V c/c art. 119 da
Lei 8.666/93, sob pena de futura aplicação de multa em caso de reincidência.
4. Alertar a Celesc Distribuição S.A., na pessoa do seu
Diretor-Presidente, que
o não cumprimento do item 3 deste voto implicará a cominação das sanções
previstas no art. 70, VI e § 1º, da Lei Complementar (estadual) n. 202/00,
conforme o caso, e o julgamento irregular das contas, na hipótese de
reincidência no descumprimento de determinação, nos termos do art. 18, § 1º, do
mesmo diploma legal.
5.
Determinar à Secretaria-geral - SEG, deste Tribunal, que cientifique a
Diretoria-geral de Controle Externo - DGCE, após o trânsito em julgado, acerca
da determinação constante do item 3 retrocitado para fins de registro no banco
de dados e comunicação à Diretoria de Controle competente para consideração no
processo de contas do gestor.
6. Dar ciência desta Decisão ao Senhor Eduardo Carvalho Sitônio, responsável e à Celesc Distribuição S.A..
Gabinete, em 26 de setembro de 2011.
Cleber
Muniz Gavi
Auditor
Substituto de Conselheiro
Relator