PROCESSO Nº:

LCC-08/00051017

UNIDADE GESTORA:

Secretaria de Estado da Fazenda

RESPONSÁVEIS:

Aluísio Miranda Von Zuben e Max Roberto Bornholdt

INTERESSADO:

Sérgio Rodrigues Alves

ASSUNTO:

Processo licitatório referente ao Pregão n. 004/2005- contratos, aditivos e todos os comprovantes de despesas relacionados com o objeto do contratual (notas de empenho e notas fiscais)

RELATÓRIO E VOTO DIVERGENTE:

GAC/CFF - 848/2011

 

PREGÃO ELETRÔNICO. PREÇOS. PESQUISA. EMPRESAS. SÓCIO EM COMUM.

A pesquisa de preços realizada, também, junto a sociedades com sócio em comum, para fins de orçamento preliminar à realização de pregão eletrônico, não implica, por si só, o direcionamento da licitação em favor de determinado participante.

PREGÃO ELETRÔNICO. ORÇAMENTO. EDITAL.

No pregão eletrônico, o orçamento deve constar dos autos do  procedimento, nos termos do artigo 3º, III, da Lei Federal n.10520/2002, não sendo obrigatório que o mesmo conste do edital.

 

1. INTRODUÇÃO

 

Tratam os autos do processo licitatório referente ao Pregão n. 004/2005, bem como ao respectivo contrato, aditivos e comprovantes de despesas relacionados com o objeto contratual (notas de empenho e notas fiscais).

 

Por meio do procedimento licitatório supracitado, a Administração almejou a aquisição e implantação de sistema informatizado de captura, envio, consulta e armazenamento centralizado, em meio digital, das informações das notas fiscais relativas ao segmento de distribuição de combustíveis no Estado de Santa Catarina, de maneira a possibilitar o controle das informações, em tempo real, pela Secretaria de Estado da Fazenda.

 

Na sessão de 05 de setembro do corrente ano, este Conselheiro requereu vista dos autos com o escopo de apresentar voto divergente do proferido pela Relatora do processo sob análise.

 

Nesse sentido, passa-se a tecer as considerações a seguir, a fim de fundamentar a proposta de decisão ao final apresentada.

 

2. DISCUSSÃO

 

Nota-se que, em seu voto, a Relatora, Auditora Sabrina Nunes Yoken, à época substituindo o Eminente Conselheiro Herneus de Nadal, sugeriu, além do julgamento irregular do pregão analisado, expressivas sanções pecuniárias ao responsável.

 

O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, por seu turno, propugnou a regularidade do processo licitatório analisado.

 

As supostas irregularidades que, segundo o voto da Relatora, ensejaram a irregularidade do pregão analisado podem ser consubstanciadas nos seguintes termos:

 

 - Ausência de pesquisa de preços, em dissonância com o artigo 43, IV, da Lei Federal n. 8666/93 [1], e com o princípio da economicidade.

 

Compulsando-se os autos, verifica-se que os documentos constantes às fls. 43-52; 419-420; 686 e 744-745 demonstram que a unidade levou a efeito pesquisa de preços, que foi realizada junto a empresas do setor, nos termos das orientações estabelecidas pela Comissão de Licitação da Secretaria de Estado da Fazenda.

 

Infere-se que o fato de duas das empresas nas quais os preços foram pesquisados possuírem um sócio em comum não é hábil, por si só, a sustentar a afirmação de “ausência de pesquisa de preços”, haja vista que é pacífica e reconhecida, inclusive pela área técnica (f. 686), a realização da mencionada pesquisa.

 

Nesse sentido, não se conformou a irregularidade acima descrita, de sorte que a mesma não deve macular o processo licitatório e tampouco ensejar a aplicação de penalidade ao gestor.

 

- Encaminhamento das informações do projeto básico a sociedades empresárias que possuem o mesmo sócio ou parceria, irregularidade cuja abordagem faz-se mais oportuna em conjunto com aquela estresida no item 3.1.1.4 do voto propugnado pela Relatora (fl. 942), qual seja, “direcionamento da licitação por Pregão Eletrônico n. 004/2005”, ambas calcadas na inobservância aos artigos 37, XXI, da Constituição Federal, 3º, § 1º, I, da Lei Federal n. 8666/93, e 4º, caput e parágrafo único, do Anexo I, do Decreto Estadual n. 105/03.

 

Sobre as restrições ora em análise e a fim de sustentar o encaminhamento ao final proposto, faz-se relevante proceder às seguintes considerações:

 

Registra-se que a unidade, ao encaminhar informações do projeto básico a um elenco de sociedades empresárias, visou tão somente à obtenção de um parâmetro de valores acerca do objeto a ser contratado.

            Depreende-se dos autos que a pesquisa de preços cingiu-se apenas à solicitação de orçamentos do serviço objeto contratual a sociedades cadastradas junto ao Estado. E mais, os orçamentos foram providenciados pela Gerência de Apoio Operacional da Secretaria de Estado da Fazenda – GEAPO, não tendo sido demonstrada a participação do então Secretário no procedimento. É o que pode ser comprovado por meio do Roteiro de Pregão Eletrônico, consubstanciado no documento de fl. 824.

            Na modalidade licitatória examinada nos presentes autos (pregão eletrônico), ao qual a presente análise deve ater-se, tem-se que realizar pesquisa de preços também junto a sociedades com sócio em comum não tipifica conduta vedada, expressamente, quer pela lei de licitações (Lei n. 8666/93), quer pela lei do pregão (Lei n. 10520/02).

            Outrossim, a conduta acima descrita igualmente não caracteriza, à luz da situação versada nos autos, violação aos princípios da isonomia, competitividade ou impessoalidade. Isso porque não há comprovação de que determinado ou determinados participantes tenham sido privilegiados em detrimento de outros e, tampouco, de que o então gestor tenha contribuído para tal.

            Ressalta-se que o Edital n. 004/2005 foi amplamente divulgado nos meios de comunicação legalmente previstos. A unidade gestora publicou o aviso de licitação na modalidade pregão eletrônico, tipo menor preço global, no sistema de divulgação de editais de licitação na internet (fls. 131 e 503), em jornal de grande circulação (fls. 135 e 507) e no Diário Oficial (fls. 123 e 508), viabilizando-se, assim, a todos os possíveis interessados, a participação no procedimento licitatório ao qual se deu publicidade. Mister registrar que, nos termos da ata da sessão pública do pregão,  não houve em nenhum lote a intenção dos participantes em interpor recurso (fls. 141-142).

             Como bem assevera Joel de Menezes Niebuhr, a própria natureza do pregão eletrônico fomenta a competitividade.

Em resumo, a grande vantagem do pregão eletrônico sobre o pregão presencial reside no aumento da competitividade, uma vez que empresas e pessoas, distantes do lugar da licitação, são incentivadas a participar dela, porquanto não precisam realizar maiores investimentos para tanto. Basta acessarem a Internet.[2]

             

            Recente e unânime decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná (Acórdão 40235 [3]), proferida em 29 de março do corrente ano, na Apelação Cível 7018135,[4] dispõe que o fato de o quadro social de sociedades participantes do pregão possuir pessoa natural que também integra o quadro social de outra empresa que participou da licitação, na modalidade pregão, não caracteriza fraude à licitação nem quebra a competitividade.

            Oportuno ressaltar que, em face da documentação e informações constantes dos autos, não há como afirmar, de forma inequívoca, que havia o conhecimento prévio da composição societária das empresas para as quais foram solicitados orçamentos, em especial por parte do então Secretário. Menos ainda se pode afirmar que houve o direcionamento do certame, sob pena de flagrante ultraje ao princípio constitucional da presunção de inocência, cujo desdobramento permite asserir que “todos se presumem inocentes, sendo dever do Estado comprovar a culpabilidade dos acusados” [5].

            Destarte, é temerário proceder a julgamento calcado em suposições, desprovido dos necessários suportes fático e jurídico, razão pela qual se entende que as situações descritas nos itens 3.2.1.2 e 3.2.1.4 da proposta de voto da Eminente Relatora não devem macular o processo licitatório (realizado em 2005 e cujo objeto foi plenamente executado pelo contratado) e tampouco ensejar a penalização do Secretário da Fazenda à época.

 

- Ausência de orçamento anexo ao edital, com inobservância ao artigo 40, § 2º, II, da Lei Federal n. 8666/93 [6].

            Verifica-se que os presentes autos versam acerca da modalidade de licitação denominada pregão. Sendo assim, a legislação específica aplicável é a Lei Federal n. 10520/02 (lei do pregão), de forma que a Lei Federal n. 8666/93 (lei de licitações) deve ser aplicada subsidiariamente[7].

            Dessa feita, considerando-se que a lei que rege o pregão dispõe acerca da questão do orçamento [8], é esse diploma legal que o procedimento licitatório deve, em princípio, observar.

            Nesse sentido, conforme estabelecido no artigo 3º, III, da Lei n. 10520/02 [9], o orçamento, no pregão, deve constar dos autos do procedimento licitatório e ser providenciado em sua fase preparatória. Não há, pois, obrigatoriedade de que o orçamento componha anexo do edital, como prevê o artigo 40, § 2º, II, da Lei n. 8666/93 [10].

 

            Joel de Menezes Niebuhr, ao dissertar com maestria sobre o tema, afirma que

Não se pode perder de vista que a Lei regente da modalidade pregão é a nº 10.520/02 e não a Lei nº 8.666/93. Esta deve ser aplicada somente de modo subsidiário, para preencher as verdadeiras omissões da Lei nº 10.520/02. É um disparate pretender moldar a modalidade pregão à Lei nº 8666/93. As vantagens da modalidade pregão somente ganharão amplitude se os intérpretes conseguirem libertar-se e romper com a estrutura extremamente formalista da Lei nº 8.666/93. [11]

           

            Tal entendimento é consagrado por maciça jurisprudência do Tribunal de Contas da União, a exemplo dos Acórdãos AC-1984-36/08-P[12], AC-0531-13/07-P[13] e AC-5263-35/09-2[14].

            Infere-se, portanto, que a irregularidade apontada no item 3.2.1.3 da proposta de voto da Relatora não subsiste.

            Sendo essas as considerações, à luz dos apontamentos aqui estresidos propugna-se considerar regular o Pregão n. 004/2005, tal qual sugeriu o Órgão Ministerial junto a esta Corte.

3. VOTO

 

Diante do exposto, propõe-se ao Egrégio Tribunal Pleno que adote a seguinte deliberação:

 

          3.1. Conhecer do relatório de instrução que trata da análise do Pregão n. 004/2005, da Secretaria de Estado da Fazenda, encaminhado a este Tribunal por meio documental, para considerá-lo regular, com fundamento no artigo 36, § 2º, "a", da Lei Complementar n. 202/2000.

          3.2. Dar ciência da decisão aos Senhores Aluísio Miranda Von Zuben e Max Roberto Bornholdt.

 

Florianópolis, em 07 de outubro de 2011.

 

 

 

CÉSAR FILOMENO FONTES

Conselheiro


[1] Art. 43.  A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:

[...]

IV - verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis;

 

 

[2] NIEBUHR, Joel de Menezes.Pregão Presencial e Eletrônico.Curitiba:Zênite, 2006.

[3] DECISÃO: ACORDAM os integrantes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso de apelação para reformar a sentença e, em consequência, conceder a segurança. EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. APLICAÇÃO DE PENALIDADE DE DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR E CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ATO ILEGAL. 1. O fato de o quadro social da impetrante possuir pessoa natural que também integra o quadro social de outra empresa que também participou a licitação, na modalidade de pregão, não caracteriza fraude à licitação nem quebra a competitividade, já que, além de não haver vedação legal a que duas empresas que possuam sócios em comum participem de uma mesma licitação, diversas outras empresas, em razão da modalidade da licitação - pregão eletrônico -, participaram da licitação, não havendo que se falar em falta de competitividade. 2. Não tendo a impetrante praticado ato irregular na licitação inviável que a administração pública aplicasse- lhe a severa pena de declaração de inidoneidade de licitar e contratar com a administração pública. RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO.

 

[4] TJPR - Apelação Cível: AC 7018135 PR 0701813-5

Processo: AC 7018135 PR 0701813-5

Relator: Eduardo Sarrão

Julgamento: 29/03/2011

Órgão Julgador: 4ª Câmara Cível

Publicação: DJ 613

 

[5] FONSECA, Adriano Almeida. O princípio da presunção de inocência e sua repercussão infraconstitucional. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 36, 1 nov. 1999. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/162>. Acesso em: 17 out. 2011.

 

[6] Art. 40.  O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

[...]

§ 2o  Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante:

[...]

II - orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários;

[7] Art. 9º  Aplicam-se subsidiariamente, para a modalidade de pregão, as normas da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

[8] Art. 3º  A fase preparatória do pregão observará o seguinte:

[...]

III - dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições referidas no inciso I deste artigo e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade promotora da     licitação, dos bens ou serviços a serem licitados; e

 

[9] Art. 3º  A fase preparatória do pregão observará o seguinte:

[...]

III - dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições referidas no inciso I deste artigo e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade promotora da     licitação, dos bens ou serviços a serem licitados; e

 

[10] Art. 40.  O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

[...]

§ 2o  Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante:

[...]

II - orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários;

 

[11] NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão Presencial e Eletrônico.Curitiba:Zênite, 2006.

 

[12] 1 - [...] No que se refere à ausência de orçamento estimado no edital, observo que a unidade técnica analisou apropriadamente a questão. De fato, em se tratando da modalidade pregão, nem a Lei 10.520/2002 nem a jurisprudência desta Corte obrigam a anexação do orçamento estimado ao edital. Desse modo, não há reparo a fazer ao Banco do Brasil, uma vez que referido orçamento foi devidamente incluído no processo administrativo [...], em consonância com o art. 3º, inciso III, da Lei 10.520/2002.

[...]
Informações AC-1984-36/08-P    Sessão: 10/09/08    Grupo: I    Classe: VII    Relator: Ministro AROLDO CEDRAZ

 

[13] [...] 43. O entendimento que prevaleceu na oportunidade reflete, a meu ver, o espírito da lei do pregão. Primeiro porque do termo de referência, documento que integra o processo administrativo da contratação, deverá constar orçamento detalhado, considerados os preços de mercado. Segundo porque não há exigência de orçamento detalhado em planilha de custos unitários, como na Lei nº 8.666/93. Terceiro porque ficará a critério do gestor, no caso concreto, a avaliação da oportunidade e conveniência de incluir tal termo de referência ou o próprio orçamento no edital ou de informar, nesse mesmo edital, a disponibilidade do orçamento aos interessados e os meios para obtê-los. Quarto porque permite ao pregoeiro obter, na fase de lances e de negociação do pregão, preços inferiores àqueles resultantes da pesquisa realizada. Por último porque o acesso ao orçamento estará assegurado aos licitantes que solicitarem vista do processo.[...]
Informações AC-0531-13/07-P    Sessão: 04/04/07    Grupo: II    Classe: VII    Relator: Ministro UBIRATAN AGUIAR

 

[14] [...] Como não há qualquer vedação expressa em sentido contrário, a interpretação plausível é a de que caberá ao órgão licitante a decisão de fazer constar ou não o termo de referência no edital, e, consequentemente, o orçamento.

20. Esse é entendimento recorrente nas decisões desta Corte de Contas. Além dos Acórdãos trazidos pelo Ministério da Saúde (1925/2006 e 114/2007, ambos do Plenário), pode-se citar outros que acompanham o mesmo posicionamento: 531/2007 e 201/2006, este da Segunda Câmara e aquele do Plenário do TCU.

Informações AC-5263-35/09-2  Sessão: 06/10/09    Grupo: I    Classe: VI    Relator: Ministro JOSÉ JORGE