PROCESSO Nº:

REP-10/00768152

UNIDADE GESTORA:

Prefeitura Municipal de São Lourenço do Oeste

RESPONSÁVEL:

Tome Francisco Etges – Prefeito Municipal

INTERESSADO:

Jeferson Osvaldo Vieira – Juiz de Direito

ASSUNTO:

Irregularidades na execução financeira de contrato para construção da primeira etapa do CAC - Centro de Atividades Culturais do município.

RELATÓRIO E VOTO:

GAC/AMF - 116/2011

 

 

 

1. RELATÓRIO

 

Tratam os autos de Representação autuada em razão do ofício encaminhado a esta Corte de Contas pelo Juiz de Direito da Comarca de São Lourenço do Oeste (fl. 02), relatando supostas irregularidades na execução financeira do Contrato n. 79/2008, celebrado para a construção da primeira etapa do CAC - Centro de Atividades Culturais do Município, as quais em tese poderiam caracterizar improbidade administrativa.

 

O expediente foi instruído com a cópia da Ação Ordinária n. 066.10.002507-8 ajuizada pela empresa contratada, a Construtora Viseu Ltda., que tinha por objetivo obrigar o Município de São Lourenço do Oeste a cumprir cláusula contratual que previa o direito ao reajustamento do valor do contrato (fls. 03-194).

 

Os autos foram encaminhados, primeiramente, à Inspetoria 1 da Diretoria de Licitações e Contratações deste Tribunal – DLC, porém, uma vez verificada a ausência de aspectos de engenharia a serem analisados (fl. 194-verso), os autos seguiram à Inspetoria 2, que emitiu o Relatório de Instrução n. 499/2011 (fls. 226-251), por meio do qual sugere conhecer da presente Representação e julgá-la improcedente, nos seguintes termos:

 

Considerando que a representação atendeu os requisitos para o seu conhecimento;

Considerando que a obra é objeto de Convênio nº 18.913/2007-8 celebrado em 06 de dezembro de 2007, entre a Secretaria de Estado de Desenvolvimento Regional de São Lourenço do Oeste;

 

Considerando que não se vislumbra irregularidades que caracterizam improbidade administrativa no Contrato nº 79/2008 da Prefeitura de São Lourenço do Oeste celebrado com a empresa Construtora Viseu Ltda.;

 

Considerando que o objeto está em discussão nos autos 066.10.002507-8 que tramita na Vara Única da Comarca de São Lourenço do Oeste; e

 

Diante do exposto, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações sugere ao Exmo. Sr. Relator:

 

3.1. Conhecer da Representação, nos termos do art. 66 da Lei Complementar Estadual nº 202/00, para considerar improcedente o fato representado tendo em vista que não vislumbra irregularidades que caracteriza improbidade administrativa no Contrato nº 79/2008 da Prefeitura de São Lourenço do Oeste celebrado com a empresa Construtora Viseu Ltda. (item 2.2 do Relatório, fls. 233/250).

 

3.2. Determinar o arquivamento do Processo.

 

Já o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, no Parecer n. MPTC/4886/2011 (fls. 252-253), da lavra do Procurador Aderson Flores, manifesta-se por não conhecer da Representação, conforme segue:

 

O magistrado entendeu por bem o encaminhamento de cópia dos autos ao Tribunal de Contas do Estado e ao Ministério Público, diante do que foi noticiado pela autora acerca da criação de ônus ocultos nas finanças do Município e de atos que podem caracterizar, em tese, improbidade administrativa (fl. 193).

 

A apuração de atos de improbidade administrativa é de competência do Ministério Público Estadual, instituição para a qual foram encaminhadas cópias dos autos.

 

Já os ônus ocultos nas finanças do réu (Município) não foram objetivamente descritos na Representação.

 

Trata-se nitidamente de discussão contratual, cuja competência está afeta ao Poder Judiciário.

 

Veja-se que não se está a averiguar a conclusão da obra, acréscimos de prazos/valores ou mesmo valores pagos, cuja competência seria do Tribunal de Contas.

 

Dessa feita, opino não seja conhecida a Representação, uma vez que ausentes requisitos de admissibilidade previstos no art. 65, § 1º, c/c art. 66 da Lei Complementar nº 202/2000. (grifei)

 

É o relatório.

 

2. FUNDAMENTAÇÃO

 

Observo que, no caso concreto, houve a análise das eventuais irregularidades por parte da DLC. Assim, apesar de o Ministério Público ter opinado por não conhecer da Representação, entendo que ela pode ser conhecida, visto que preenche os requisitos do art. 65, § 1º e do art. 66 da Lei Complementar n. 202/2000. Isso porque verifico que o Juiz de Direito da Comarca de São Lourenço do Oeste é parte legítima para o oferecimento da presente Representação; as supostas irregularidades – relativas à execução do Contrato n. 79/2008 – foram descritas na inicial da ação e versam sobre licitações e contratações, matéria sujeita à apreciação desta Corte de Contas; e, por fim, referem-se a responsável sujeito a sua jurisdição.

 

Quanto ao mérito, extraio dos autos que a Construtora Viseu Ltda. ingressou com ação judicial perante o Município para compeli-lo a cumprir com o reajuste do contrato nos termos da cláusula quinta, que tem o seguinte teor:

 

CLÁUSULA QUINTA – DO REAJUSTAMENTO DE PREÇOS

V.1 – Os preços propostos, tendo em vista o prazo previsto para execução do contrato, serão fixos e irreajustáveis. Todavia, se a execução do contrato, por motivos supervenientes, se estender por mais de doze meses, contados do mês de referência do orçamento que integra este edital, poderá haver reajuste, com periodicidade anual, nos termos da Lei Federal n. 10.192/2001 sempre no mês de referência da planilha orçamentária anexa (dezembro/2007), mediante aplicação da seguinte fórmula: [...] (grifei)

 

Considerando que a execução do contrato ultrapassou o prazo de 15 meses inicialmente previsto, a empresa requereu administrativamente ao Município o reajustamento do contrato em pelo menos 15,11% (fls. 67-73, 75-77 e 78-80). Porém, como não o obteve de pronto, recorreu ao Poder Judiciário.

 

O Prefeito Municipal, ao se manifestar na ação (fls. 175-178), informou que, ante o requerimento da Construtora, propôs acordo para o pagamento do reajuste sobre as futuras medições, no percentual de 17%. Segundo suas alegações (fl. 176),

A municipalidade propôs referido acordo em vista da injustificável lentidão da requerente na execução da edificação do Centro de Eventos, tendo a mesma procrastinado a vigência do Contrato de 15 (quinze) para 33 (trinta e três meses), não apresentando, até o presente momento, qualquer previsão de conclusão da obra.

 

Embora a municipalidade tenha honrado com o pagamento das medições da obra com absoluta pontualidade, que até a presente data [outubro de 2010] ultrapassou o montante de R$ 8.400.000,00, conforme observa-se pela planilha anexa, onde verifica-se ainda que, em um período contratual de 31 meses, a requerente executou apenas 66,68% da obra.

 

Outrossim, é de se observar também que neste exercício financeiro (2010) a contratada executou apenas 15,22% da obra. Ou seja: em 10 (dez) meses – o que corresponde a 66% do prazo inicial do contrato – tão somente cerca de 1/6 da obra fora executada.

 

Destarte, outra conclusão não se pode obter, a não ser a de que a requerente está atrasando a execução da obra, para fazer jus a sucessivos reajustes contratuais, ao final dos exercícios financeiros (já que a planilha orçamentária data de dezembro de 2007).

 

A municipalidade não pode ficar refém do “ritmo” de obra imposto pela requerente, que quase beira à paralisação. Também não pode aceitar o pagamento de sucessivos reajustes anuais de contrato, sem um mínimo de comprometimento de conclusão da obra, por parte da requerente. (grifei)

 

O Juiz entendeu que as alegações do Município não eram razoáveis para afastar o direito da empresa contratada. Isso porque considerou que não seria ela a culpada pelo atraso, já que os termos aditivos do contrato dão conta de que o elastecimento do prazo de execução da obra se deu em virtude de “período de chuva, que impossibilitou o andamento da obra conforme o cronograma físico”, e em virtude do “atraso na liberação de recursos por parte do governo do Estado de Santa Catarina”. Desta forma, deferiu parcialmente a antecipação da tutela, para determinar ao Município que, nos pagamentos pendentes, cumprisse o disposto na cláusula quinta, mediante a inclusão da correção monetária. No tocante às parcelas que já haviam vencido, destacou o togado “a impossibilidade jurídica de acolher o pedido de liminar”, visto que, por se submeter, a dívida, ao regime de precatório, “só poderia ser demandada na forma de cobrança”.

 

Nessa mesma decisão, a autoridade representante noticia tais fatos ao Tribunal de Contas, sob a perspectiva de que poderiam caracterizar, em tese, atos de improbidade administrativa.

 

No entanto, como bem ponderou o Procurador Aderson Flores, a apuração de atos dessa natureza é da competência do Ministério Público Estadual, que inclusive já tomou ciência dos fatos (conforme decisão judicial constante à fl. 193 do processo).

 

Assim, a esta Corte de Contas restou averiguar se houve, conforme sugeriu o Juiz na decisão judicial (fl. 193), “a criação de ônus ocultos nas finanças do réu” (Município), ou seja, se haveria um passivo oculto nas contas do município, relativo ao reajuste que não foi incluído nas parcelas já pagas à empresa contratada.

 

A Construtora Viseu Ltda. afirmou em sua inicial, aliás, que o gestor municipal, ao receber recursos públicos estaduais por meio de convênio destinado ao adimplemento do contrato, estaria se apropriando indevidamente deles ao efetuar pagamentos a menor (sem a correção).

 

No entanto, entendo que não há como considerar irregulares as condutas descritas no processo, pelo menos neste momento.

 

Apesar de este Tribunal de Contas ter afirmado no Prejulgado 1984 que, quando o contrato administrativo contiver cláusula acerca do reajuste, “o reajustamento dos preços ocorrerá de modo automático, independentemente do pleito dos interessados”,[1] verifico que a questão não é pacífica, pois a jurisprudência do Tribunal de Contas da União – TCU tem entendimento justamente no sentido contrário, ou seja, de que o reajustamento de preços nos contratos administrativos é uma faculdade, e não uma imposição. Para esta corrente, a administração está compelida tão-somente a prever tal possibilidade no edital (art. 40, XI, da Lei n. 8.666/93), mas não necessariamente a promover o reajustamento de forma automática, como pretendeu a empresa contratada.

 

Oportuno transcrever trecho do Acórdão n. 1470/2008 (Plenário) daquela Corte:

6. Aliás, quanto à possível falha nas condições de reajustamento, permito-me destacar excerto do Voto condutor por mim proferido no aludido Acórdão 1.240/2008, o qual contou, nesse ponto, com a inestimável colaboração do ilustre Ministro-Substituto Augusto Sherman, nos seguintes termos:

 

"16. Em que pese o teor da deliberação mencionada, julgo que o dispositivo legal não tem o propósito de compelir a administração a promover reajustamento contratual, mas tão-somente de prever tal possibilidade no edital, de modo a permitir que as partes contratantes possam optar pelo reajustamento, desde que atendidas as condições estabelecidas pelo referido comando legal, a seguir reproduzido:

"Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

(...) III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento"

 

17. Ora, não me aprece razoável inferir que a lei determinou a previsão de critérios de reajustamento com aplicabilidade obrigatória. A cláusula que deve abordar a questão no edital licitatório, embora indispensável, não ofende a norma em comento por deixar de atribuir à administração o dever de realizar o reajuste. O que não pode ocorrer é o realinhamento dos preços contratuais fora dos critérios previstos no edital, os quais devem se coadunar com a lei de licitações, mesmo porque tal reajustamento deve ser pedido pelo interessado, já que consiste em verdadeiro direito patrimonial disponível. Por isso, permito-me dissentir da proposta de determinação da unidade técnica quanto a esse item, registrando, a título de ilustração, a pertinente lição de Hely Lopes Meirelles acerca do tema (in Licitações e Contratos Administrativos, 13ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002 , p. 195), in verbis:

"Esse reajuste de preços é uma conduta contratual autorizada por lei, para corrigir os efeitos ruinosos da inflação. Não é decorrência de imprevisão das partes contratantes; ao revés, é previsão de uma realidade existente, que vem alterando a conjuntura econômica em índices insuportáveis para o executor de obras, serviços ou fornecimentos de longa duração. Diante dessa realidade nacional, o legislador pátrio institucionalizou o reajuste de preços nos contratos administrativos, facultando às partes adotá-lo ou não, segundo as conveniências da Administração, em cada contrato que se firmar. Não se trata de uma imposição legal para todo contrato administrativo, mas sim, de uma faculdade concedida à Administração de incluir a cláusula de reajustamento de preços em seus ajustes, quando julgar necessário para evitar o desequilíbrio financeiro do contrato."

18. Demais disso, até mesmo a legislação deixa claro que o reajustamento de preços nos contratos administrativos é uma faculdade, e não uma imposição, quando, nas cabeças dos artigos 2º e 3º da Lei n.º 10.192/2001, que dispõe sobre medidas complementares ao Plano Real, estabelece:

"Art. 2º É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano.

Art. 3º Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta Lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993." (destacou-se)

19. Nada obstante, a par de todas as considerações ora expendidas, registro que não pretendo aqui exaurir o exame sobre a obrigatoriedade, ou não, de se promover o reajuste contratual. Eis que, no presente caso, não há evidências de que o ajuste tenha vigência superior ao período de 12 meses e, desse modo, a discussão pode ser resolvida no mesmo sentido, mas por outros fundamentos. Em outras palavras, a expressão adequada ao presente caso concreto é "poderá ser reajustado", e não "será".

 

20. Nessa mesma linha, não é demais registrar que, ainda que se possa considerar como discricionário o dito reajuste, isso não poderia justificar uma ação desproporcional por parte da administração pública, mesmo porque ela estaria obrigada a declarar os motivos para não admitir tal reajuste contratual, nos termos do art. 50, I, da Lei n.º 9.784/1999, propiciando a insurgência da empresa contratada pelos meios administrativos ou judiciais cabíveis."

 

7. Observo que, diante da posição ali adotada para esse mesmo caso, mostra-se também dispensável o envio de determinações corretivas quanto a esse ponto.[2] (grifei)

 

Vale destacar que a própria cláusula quinta do Contrato n. 79/2008 dispõe que “poderá haver reajuste”, ou seja, não impõe tal medida à administração municipal.

 

Vê-se, portanto, que a questão trazida pelo representante é bastante controvertida e foi levada a juízo, necessitando, antes de qualquer coisa, ser dirimida entre a administração municipal e a empresa contratada mediante provimento jurisdicional. Conforme consulta processual ao site do Tribunal de Justiça de Santa Catarina[3], o feito ainda não foi sentenciado, e, quando for, ainda caberá apreciação pelas instâncias superiores, caso a administração municipal queira valer-se dos recursos cabíveis.

 

Assim, por não haver decisão judicial definitiva e dada a controvérsia da questão, não verifico, portanto, o “passivo oculto” a que fez referência o juiz. Constato que a ação judicial pretendia compelir o Município a pagar o reajuste, e em decorrência da tutela antecipada concedida, a administração municipal está obrigada a fazê-lo no tocante às parcelas vincendas; no entanto, quanto às parcelas vencidas e inadimplidas antes dessa decisão, o juiz bem observou que só poderão ser demandadas na forma de cobrança, vale dizer, deverão ser objeto de outra ação.

 

Se a tutela antecipada vier a ser confirmada com o provimento jurisdicional definitivo, deve-se atentar para a boa prática contábil e, com base no princípio da prudência,[4] proceder ao reconhecimento de um passivo contingente[5], mediante o registro da respectiva provisão ou divulgação em notas explicativas, considerando a probabilidade de futuro desembolso.

 

Ante todas essas considerações, e por concordar com a conclusão do corpo instrutivo, adoto-a também como fundamento para o meu voto, que será no sentido de considerar improcedente a presente Representação.

 

3. VOTO

 

Diante do exposto, proponho ao Egrégio Tribunal Pleno a adoção da seguinte deliberação:

          3.1. Conhecer da Representação, nos termos do art. 66 da Lei Complementar Estadual n. 202/2000, e, no mérito, considerá-la improcedente.

          3.2. Determinar o arquivamento do processo.

          3.3. Dar ciência do Acórdão, Relatório e Voto do Relator, bem como do Relatório Técnico ao representante, o Juiz de Direito da Comarca de São Lourenço do Oeste, e ao Prefeito Municipal, Tome Francisco Etges.

Florianópolis, em 21 de outubro de 2011.

 

ADIRCÉLIO DE MORAES FERREIRA JUNIOR

CONSELHEIRO RELATOR


[1] Prejulgado 1984: 1. Para a regularidade do reajustamento, necessária previsão no edital e no contrato da possibilidade de reajuste e seus critérios, em conformidade com o disposto nos arts. 40, XI, e 55, III, da Lei de Licitações.
2. Quando o contrato administrativo contiver cláusula acerca do reajuste, o reajustamento dos preços ocorrerá de modo automático, independentemente de pleito do interessado.
3. É possível o pagamento do reajuste do contrato, se comprovadamente devido, mesmo após o termo de recebimento provisório da obra, uma vez que o contrato perdura até que a Administração ateste, por meio de emissão do termo de recebimento definitivo, a qualidade e a execução do objeto em conformidade com o pactuado.
4. Caso não tenha sido realizado o empenho da despesa no exercício em que foi liquidada, deve ser empenhada na conta Despesas de Exercícios Anteriores, promovendo-se o pagamento, após verificação da sua legitimidade (art. 37 da Lei (federal) n. 4.320/64). Se foram empenhadas e processadas na época devida, mas não pagas, devem integrar os Restos a Pagar, e assim pagas no exercício seguinte.
5. A Administração, em caso de descumprimento de cláusula contratual, notadamente pagamento de reajuste, sujeita-se às penalidades previstas no contrato, à responsabilização do agente, em caso de dolo ou culpa, bem como ao poder fiscalizatório do Tribunal de Contas.

[2] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU. 4. ed. rev., atual. e ampl. Brasília: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010. p. 707-708.

[3] Ação Ordinária n. 066.10.002507-8, em trâmite na Comarca de São Lourenço do Oeste.

[4] A Resolução n. 1.111/07 do CFC, que aprova o Apêndice II da Resolução CFC n. 750/93 sobre os Princípios Fundamentais de Contabilidade, dispõe sobre a interpretação do princípio contábil da prudência na perspectiva do setor público:

“As estimativas de valores que afetam o patrimônio devem refletir a aplicação de procedimentos de mensuração que prefiram montantes, menores para ativos, entre alternativas igualmente válidas, e valores maiores para passivos. A prudência deve ser observada quando, existindo um ativo ou um passivo já escriturado por determinados valores, segundo os Princípios do Valor Original e da Atualização Monetária, surgirem possibilidades de novas mensurações. A aplicação do Princípio da Prudência não deve levar a excessos ou a situações classificáveis como manipulação do resultado, ocultação de passivos, super ou subavaliação de ativos. Pelo contrário, em consonância com os Princípios Constitucionais da Administração Pública, deve constituir garantia de inexistência de valores fictícios, de interesses de grupos ou pessoas, especialmente gestores, ordenadores e controladores.” (grifei)

[5] Passivo contingente é uma obrigação provável cuja exigência depende de condições futuras relativas a aspectos legais. Conforme a definição da Resolução n. 1.180/09 do CFC, que aprovou a NBC TG 25 – Provisões, Passivos Contingentes e Ativos Contingentes, “Passivo contingente é uma obrigação possível que resulta de eventos passados e cuja existência será confirmada apenas pela ocorrência ou não de um ou mais eventos futuros incertos não totalmente sob controle da entidade”.