PROCESSO Nº:

REC-08/00407059

UNIDADE GESTORA:

Prefeitura Municipal de Tubarão

RESPONSÁVEL:

Carlos Jose Stüpp

ASSUNTO:

Recurso de Reexame referente ao Processo RPL-04/01964531

RELATÓRIO E VOTO:

GAC/AMF - 085/2011

 

 

 

1. RELATÓRIO

 

Trata-se de Recurso de Reexame interposto por Carlos José Stüpp, ex-Prefeito Municipal de Tubarão, contra o Acórdão n. 0666/2008, proferido na sessão plenária de 05/05/2008, nos autos do Processo n. RPL-04/01964531, cuja relatoria foi do Conselheiro Moacir Bertoli.

 

Por meio dessa decisão, o Tribunal Pleno conheceu da Representação formulada nos termos do art. 113, § 1°, da Lei n. 8.666/93 contra a Concorrência n. 03/2003, lançada pela Prefeitura para a pavimentação, drenagem, sinalização e obras de diversas ruas do Município, e, no mérito, considerou-a parcialmente procedente, aplicando ao recorrente duas multas de R$ 4.000,00, conforme segue:

 

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:

 

6.1. Conhecer da Representação formulada nos termos do art. 113, § 1°, da Lei (federal) n. 8.666/93, para, no mérito, considerá-la em parte procedente.

 

6.2. Aplicar ao Sr. Carlos José Stüpp - Prefeito Municipal de Tubarão, CPF n. 378.961.219-72, com fundamento no art. 70, II da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, as multas abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico deste Tribunal de Contas, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:

 

6.2.1. R$ 4.000,00 (quatro mil reais), em face do item 4.1.3, subitens b.1 e c, do Edital de Concorrência Pública n. 003/2003, que prevê que as licitantes devem comprovar para efeitos de qualificação técnica, quanto aos equipamentos previstos no "Plano de Execução", item 5.6 (trator, caminhão, rolos, escavadeira e outros), se alugados - pré-contrato ou contrato de locação, e, se próprio(s) - certificado de registro de propriedade ou nota fiscal, e, especificamente quanto à usina de asfalto, é exigida a comprovação de propriedade, incidindo na vedação do § 6º do art. 30 da Lei (federal) n. 8.666, de 1993 (itens V.2.1.1 e V.2.1.3 do Relatório DMU e 2.2 do Relatório DCO);

 

6.2.2. R$ 4.000,00 (quatro mil reais), em razão do item 4.1.3, subitem b.2, do Edital de Concorrência Pública n. 003/2003, que exige para fins de comprovação de qualificação técnico-operacional a apresentação de atestado ou certidão de execução de obras ou serviços equivalentes ao objeto da licitação, através de um único contrato, em afronta às disposições dos arts. 3º, § 1º, I, e 30, II, § 1º, I, c/c o § 5º, da Lei (federal) n. 8.666, de 1993 (itens V.2.1.2 do Relatório DMU e 2.1 do Relatório DCO).

 

6.3. Recomendar à Prefeitura Municipal de Tubarão que, nos futuros editais, limite-se a exigir, para fins de habilitação, a título de comprovação da qualificação técnica e econômico-financeira das licitantes, e, em observância do inciso XXI do art. 37 da CF, os documentos e/ou certificados previstos nos arts. 27 a 31 da Lei (federal) n. 8.666, de 1993, para evitar exigências que podem restringir o caráter competitivo da licitação, a exemplo da prevista no item 4.1.4, letra j, do Edital de Concorrência Pública n. 003/2003, que requer a apresentação de "Certidão de Regularidade Salarial fornecida pela DRT".

 

1.1  Razões Recursais

 

O recorrente almeja, por meio do presente recurso, o cancelamento das multas aplicadas, visto que, a seu entender, nenhuma das restrições apontadas teria frustrado o caráter competitivo da Concorrência n. 03/03, tampouco desrespeitado as regras da Lei de Licitações.

 

Quanto à primeira das multas, sustenta que o edital não impôs a comprovação de propriedade, mas tão-somente a demonstração de que a licitante efetivamente dispunha dos equipamentos a serem utilizados na obra. Tanto é assim que possibilitava a utilização de equipamento locado, e, no que concerne à usina, admitia contrato de fornecimento de asfalto com terceiros. Destaca também que a exigência se destinava a assegurar a qualificação técnica real necessária à consecução do objeto, dentro do cronograma previsto, evitando que problemas viessem a ocorrer após a contratação.

 

No tocante à segunda multa, aplicada em face da exigência, pelo edital, de comprovação da qualificação técnico-operacional, mediante a apresentação de atestado ou certidão de execução de obra equivalente, o recorrente alega que o Superior Tribunal de Justiça teria admitido essa possibilidade, transcrevendo alguns precedentes nesse sentido. Considera, portanto, que referida cláusula é manifestamente compatível com o objeto licitado, e possui a finalidade de garantir que possa ser adquirido (fls. 02-19).

 

1.2  Consultoria Geral

 

A COG, por meio do Parecer n. 353/2010, observa que o recurso pode ser conhecido, já que cumpre com os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 77 da Lei Complementar n. 202/2000.

 

Na análise do mérito, a Consultoria Geral sugere a negativa de provimento ao recurso. Entende que as multas devem ser mantidas, pois:

 

- o art. 30, § 6°, da Lei n. 8.666/93 expressamente veda, em sua parte final, “as exigências de propriedade e de localização prévia” para comprovar a capacidade técnica dos licitantes, os quais precisam apenas declarar formalmente a sua disponibilidade. Além disso, o edital não poderia exigir como forma de comprovação da disponibilidade pré-contrato de locação, por exemplo, ou o fornecimento de asfalto por usinas estabelecidas em determinado raio de distância, porque a lei não o fez de modo expresso. Esta somente exige a “declaração formal da disponibilidade”, sendo indiferente para a Administração Pública, conforme destaca a doutrina, a propriedade de tais instrumentos pelo licitante;

 

- considerando que o art. 30, II e §§ 1° e 2°, da Lei n. 8.666/93 não impõe que a capacidade técnico-operacional seja comprovada por meio de um contrato apenas, a exigência, pelo edital, de um único atestado que demonstre a execução dos serviços afronta diretamente o princípio da ampla competitividade que rege as licitações.

 

1.3  Ministério Púbico junto ao Tribunal de Contas

 

O representante do Ministério Público de Contas Diogo Roberto Ringenberg se pronunciou por meio do Parecer n. MPTC/1.026/2011, acompanhando integralmente o Parecer da COG (fls. 39-49).

 

1.4 Memorial

 

Às fls. 53-66, o recorrente se manifesta mais uma vez por meio de memoriais, suscitando alegações inéditas no processo.

 

Destaca, quanto à exigência de propriedade dos equipamentos e da usina de asfalto, que não houve atuação do recorrente “livre e consciente no sentido de contrariar qualquer preceito normativo”, salientando que sua decisão “foi tomada com base única e exclusivamente no parecer jurídico que analisou o edital”. Entende que a cláusula pode ser considerada regular porque atende ao princípio da razoabilidade e da eficiência, já que se destina a garantir a execução do contrato. Invoca, por fim, a decisão proferida no processo RPL-04/02620062 e a decisão do TCU no processo n. 018.518/2002-9, segundo as quais deveria ser afastada a irregularidade.

 

Insurge-se também contra a multa relativa à exigência de um único contrato anterior para comprovar a execução dos quantitativos mínimos equivalentes ao objeto licitado, por entender “absolutamente pertinente e razoável” referida cláusula.

 

No mais, invoca mais uma vez os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade para sustentar que as multas deveriam ter sido fixadas no seu mínimo legal, porquanto entende que o critério utilizado pelo relator foi equivocado, já que a penalidade deve ser aplicada em função da gravidade da irregularidade, e não em razão do valor do contrato.

 

Por fim, sustenta o argumento de que, em se tratando de um mesmo ato administrativo – o edital –, não seria possível a aplicação de duas multas pelo Tribunal. Entende que as “cláusulas do edital não constituem ato administrativo autônomo a ponto de autorizar o apenamento individual”.

 

Seu pedido, enfim, é para que seja julgada improcedente a representação analisada ou, alternativamente, que seja fixada apenas uma multa, no mínimo legal estabelecido pelo Regimento Interno deste Tribunal.

 

1.5. Sustentação Oral

 

Levado o processo à apreciação do Pleno, na sessão do dia 07/11/2011, o advogado do recorrente, Dr. Mauro A. Prezotto, manifestou suas alegações de defesa mediante sustentação oral.

 

É o relatório.

 

2. FUNDAMENTAÇÃO

 

Verifico, assim como a Consultoria Geral, estarem presentes os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 77 da Lei Complementar n. 202/2000.

 

Passo, então, à análise do mérito.

 

Extraio dos autos que a representante – a Empresa Sulcatarinense Ltda. – foi inabilitada a participar da Concorrência n. 003/2003 em razão dos seguintes motivos (fls. 306-307):

 

a) não apresentou a Certidão de Regularidade Salarial – DRT, conforme exigência do item 4.1.4, “j”;

 

b) não apresentou comprovação da “fresadora de asfalto”, descumprindo na íntegra o item 4.1.3, “b.1” [...];

 

c) não cumpriu o item 4.1.3, “c”, eis que apresentou em seus documentos comprovação de propriedade de duas usinas de asfalto: a primeira, situada numa distância superior a 80 km do centro geométrico da obra, o que infringe o edital; e a segunda, trata-se de usina móvel que comparando os documentos de fls. 137 e 148 verifica-se que a licitante omitiu que a capacidade mínima da citada usina é de 40 t/h e a máxima é de 80 t/h, sendo que o exigido no referido edital é de 80-100 t/h [...].

 

Diante disso, impugnou as referidas cláusulas do Edital e também outras – dentre elas, a que exigia a comprovação da qualificação técnica mediante um único contrato (item 4.1.3, “b.2”). Eis o inteiro teor destas cláusulas (fls. 35-36 do processo originário):

 

DA HABILITAÇÃO

 

4.1.3 Quanto à Qualificação Técnica:

 

b) Comprovação de aptidão para execução dos serviços, mediante:

 

b.1 Declaração formal de disponibilidade, sob as penas da Lei, que os equipamentos atendem o mínimo exigido, com a apresentação de relação nominal, indicando o modelo, marca, ano de fabricação, se próprio ou alugado, na quantidade mínima estipulada no Anexo II, página 63 (lotes 01, 02 e 03) e Anexo IV, página 56 (lotes 04 e 05). Se alugado, juntar o pré-contrato ou Contrato de Locação, com data máxima de 10 (dez) dias anterior àquela aprazada para abertura desta. Em caso de equipamento próprio ou alugado, apresentar documentos comprobatórios (Certificado de Registro de propriedade no DETRAN ou Nota Fiscal, conforme o caso);

 

b.2 Atestado ou certidão de execução de obras ou serviços de pavimentação, drenagem, sinalização e obras complementares em ruas ou rodovias, fornecidos em nome da empresa proponente, por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente certificado pelo CREA, comprovando que tenha executado os quantitativos abaixo, em um único contrato independente do número de lotes que participará;

 

c) Comprovação de propriedade de usina de asfalto, em funcionamento, localizada em torno do Município de Tubarão, numa distância percorrida não superior a 80 km do centro geométrico da obra ou,

 

c.1) Apresentar pré-contrato de fornecimento de massa asfáltica e brita necessária à execução dos serviços objeto deste Edital, cujo fornecedor deverá cumprir integralmente as exigências do item c e d;

 

4.1.4 Quanto à Qualificação Econômico-Financeira:

 

j) Certidão de regularidade salarial fornecida pela Delegacia Regional do Trabalho – DRT. (grifei)

 

Após o trâmite regular da Representação, o Tribunal Pleno considerou-a em parte procedente. Decidiu aplicar duas multas conforme segue:

 

6.2.1. R$ 4.000,00 (quatro mil reais), em face do item 4.1.3, subitens b.1 e c, do Edital de Concorrência Pública n. 003/2003, que prevê que as licitantes devem comprovar para efeitos de qualificação técnica, quanto aos equipamentos previstos no "Plano de Execução", item 5.6 (trator, caminhão, rolos, escavadeira e outros), se alugados - pré-contrato ou contrato de locação, e, se próprio(s) - certificado de registro de propriedade ou nota fiscal, e, especificamente quanto à usina de asfalto, é exigida a comprovação de propriedade, incidindo na vedação do § 6º do art. 30 da Lei (federal) n. 8.666, de 1993 (itens V.2.1.1 e V.2.1.3 do Relatório DMU e 2.2 do Relatório DCO);

 

6.2.2. R$ 4.000,00 (quatro mil reais), em razão do item 4.1.3, subitem b.2, do Edital de Concorrência Pública n. 003/2003, que exige para fins de comprovação de qualificação técnico-operacional a apresentação de atestado ou certidão de execução de obras ou serviços equivalentes ao objeto da licitação, através de um único contrato, em afronta às disposições dos arts. 3º, § 1º, I, e 30, II, § 1º, I, c/c o § 5º, da Lei (federal) n. 8.666, de 1993 (itens V.2.1.2 do Relatório DMU e 2.1 do Relatório DCO).

 

 

2.1. Exigência de comprovação da propriedade de equipamentos e da usina de asfalto para fins de habilitação (multa do item 6.2.1 do acórdão recorrido)

 

Observo que esta multa foi aplicada em razão de duas cláusulas do edital:

 

a) item 4.1.3, subitem b.1, que exigia, além da declaração de disponibilidade dos equipamentos conforme as especificações do edital, a apresentação de pré-contrato de locação, se alugados, e de documentos comprobatórios da propriedade, se próprios; e

 

b) item 4.1.3, subitem c, que exigia a comprovação de propriedade de usina de asfalto, a qual deveria estar localizada a uma distância não superior a 80 km da obra.

 

2.1.1. Exigências relativas aos equipamentos

 

Entendo que a primeira cláusula (letra “a”) efetivamente contraria a Lei de Licitações, pois, ao exigir dos licitantes além da declaração formal de disponibilidade dos equipamentos, a juntada de pré-contrato de locação ou de documentos comprobatórios da propriedade, acabou por impor aos interessados a obrigação de apresentar documentos que não estavam previstos na Lei.

 

O art. 30, § 6°, da Lei de Licitações dispõe que:

As exigências mínimas relativas a [...] máquinas, equipamentos [...], considerados essenciais para o cumprimento do objeto da licitação, serão atendidas mediante a apresentação de relação explícita e da declaração formal da sua disponibilidade, [...], vedada as exigências de propriedade e de localização prévia. (grifei)

 

Como se vê, a Lei n. 8.666/93 exige apenas a “declaração formal de disponibilidade” para fins de habilitação; veda, por outro lado, exigências de propriedade dos equipamentos. Logo, o item 4.1.3, subitem b.1 do Edital foi além da letra da lei, quando exigiu, com relação aos equipamentos, o seguinte:

 

Se alugado, juntar o pré-contrato ou Contrato de Locação, com data máxima de 10 (dez) dias anterior àquela aprazada para abertura desta. Em caso de equipamento próprio ou alugado, apresentar documentos comprobatórios (Certificado de Registro de propriedade no DETRAN ou Nota Fiscal, conforme o caso)

 

Para reforçar a tese, transcrevo o entendimento do TCU sobre o tema: “a Administração Pública deve ater-se ao rol dos documentos elencados nos arts. 27 a 31 da Lei de Licitações para fins de habilitação, não sendo lícita a exigência de nenhum outro documento que não esteja ali apontado” (Acórdão 1729/2008 Plenário).[1]

 

Da doutrina de Jessé Torres Pereira Junior, extraio o que segue a respeito do art. 30, § 6°, da Lei de Licitações:

 

Se o ato convocatório houver de formular exigência respeitante a instalações, equipamento e pessoal especializado ainda na fase de habilitação preliminar, o habilitante está autorizado a satisfazê-la por meio de declaração formal de que dispõe dos itens exigidos, em condições de atender ao objeto da licitação; instruirá a declaração com rol que os discrimine. Esta a diretriz que o parágrafo traça para os licitantes.

 

Ao mesmo tempo, remete comando restritivo para a Administração: o de que não poderá formular a exigência de modo a individualizar bens que já devam ser de propriedade do habilitante, nem situados em determinado local. A vedação é importante para impedir exigência que direcione a habilitação ao indicar bens certos e determinados, de que somente disporão uma ou algumas das empresas aptas à disputa. Por conseguinte, cabível é a exigência, como requisito de habilitação, quanto a instalações, equipamentos e pessoal reputados essenciais para a execução do objeto, porém terá de ser deduzida no edital em termos genéricos e despersonalizados.[2] (grifei)

 

Mantém-se, portanto, a irregularidade neste ponto.

 

2.1.2. Exigências relativas à usina de asfalto

 

No entanto, quanto à segunda cláusula (letra “b”) que fundamentou a aplicação de multa no item 6.2.1 do acórdão recorrido, referida no item 4.1.3, subitem c do Edital, entendo que, excepcionalmente, a irregularidade pode ser relevada, conforme as ponderações que farei a seguir.

 

Quanto a este ponto, tenho a considerar que:

 

·         Apesar de o edital exigir a comprovação da propriedade da usina de asfalto no item 4.1.3, subitem c, o que é vedado pelo art. 30, § 6°, da Lei de Licitações conforme exposto anteriormente, por outro lado, no item seguinte (c.1), facultou alternativamente aos licitantes apresentar pré-contrato de fornecimento de massa asfáltica e brita necessária à execução dos serviços, cujo fornecedor deveria cumprir integralmente as exigências editalícias;

 

·         Logo, as empresas interessadas que não detivessem propriedade de usina no raio pré-estabelecido poderiam firmar contrato de fornecimento com empresas que atendessem às exigências, ou até mesmo contratar usinas móveis para a execução do serviço. Destaco que apesar de esta última possibilidade não estar explicitamente expressa no Edital, foi admitida pela própria comissão processante, conforme se verifica do processo licitatório;

 

·         A Empresa Sulcatarinense, Representante, foi inabilitada pela comissão porque era detentora de usina situada numa distância superior a 80 km do centro da obra, e também porque declarou dispor de uma usina móvel com capacidade inferior à mínima exigida pelo edital;

 

·         Sendo assim, o que levou à inabilitação da empresa representante no tocante à cláusula editalícia contestada (item 4.1.3, subitem “c”) não foi somente o fato de não possuir uma usina no raio pré-estabelecido, mas também o fato de a usina móvel apresentada não atender à capacidade mínima exigida pelo edital.

 

Consta da fl. 307 que a empresa omitiu que a capacidade mínima da usina móvel de que dispunha era de 40 t/h e máxima de 80 t/h, quando os Anexos II e IV do Edital exigiam de 80 a 100 t/h. Quanto a esta exigência, relativa à capacidade da usina móvel, cumpre destacar que a área técnica deste Tribunal se pronunciou a respeito no Relatório DCO n. 101/2004 (fl. 545) e não a considerou restritiva à competição.[3]

 

Em síntese, o que quero evidenciar com tais considerações é que, apesar de o Edital prever no item 4.1.3, subitem c, em princípio, exigência de propriedade para fins de habilitação, que ia além da declaração formal de disponibilidade, bem como a localização prévia da usina de asfalto, vedada pelo art. 30, § 6°, extraio do contexto fático e probatório que a competitividade da empresa representante, e bem assim de outras empresas porventura interessadas não foi estritamente restringida com a referida cláusula como alega a insurgente, pois havia a alternativa de apresentar uma usina móvel que atendesse às especificações do edital, e, assim, lograr êxito na fase licitatória em questão.

 

Nesse sentido há precedente deste Tribunal de Contas – o qual inclusive foi argüido pelo recorrente em suas razões recursais em seu favor. Trata-se do Processo RPL n. 04/02620062, em que o Tribunal Pleno decidiu julgar improcedente a Representação intentada em razão de cláusula semelhante à analisada nestes autos, contida em edital do Município de Criciúma.

 

No referido processo, entendeu-se que, por haver autorização para dispor de uma usina móvel, estaria viabilizada a participação de qualquer empresa no certame, desde que contratasse o fornecimento com outra que detivesse a usina contendo as especificações exigidas pelo edital.

 

Assim, adoto como fundamento para meu voto a manifestação do Relator do Processo RPL n. 04/02620062, Auditor Cleber Muniz Gavi, que levou à Decisão Plenária n. 373/2010, a fim de relevar a existência de irregularidade na cláusula do item 4.1.3, subitem c.

 

A seguir, o inteiro teor:

 

Cuidam os autos de procedimento instaurado a partir de representação formulada pela Empresa Sulcatarinense - Mineração, Artefatos de Cimento, Britagem e Construções Ltda. a respeito de supostas irregularidades ocorridas na Tomada de Preços n. 132/PMC/2004, cujo objeto era a execução das obras de restauração do revestimento asfáltico nas Ruas João Cechinel, Santa Catarina, Desembargador Pedro Silva, Itajaí, Vidal Ramos, Avenida dos Imigrantes e Henrique Laje (trecho da Rua Anita Garibaldi até Victor Hugo) – no Município de Criciúma.

 

Na proposta de voto inicial (fls. 217/221), havia este relator sugerido a aplicação de multa no valor de R$ 2.000,00 em face do responsável Sr. Décio Gomes Goes, ex-Prefeito do Município de Criciúma, tendo em vista cogitar-se de irregularidade no citado procedimento licitatório, tendo em vista a previsão do seguinte requisito para habilitação das empresas proponentes, o qual foi considerada de caráter restritivo pela área técnica:

 

“3.1.13 indicação das instalações disponíveis para a execução dos serviços licitados que deverá ser feita da seguinte forma:

3.1.13.1. Comprovar a propriedade de uma usina de asfalto móvel e/ou fixa localizada em torno do Município de Criciúma, numa distância não superior a 100 km do centro geométrico do centro da cidade de Criciúma – SC, ou termo de compromisso de fornecimento do produto necessário à execução dos serviços de restauração de revestimento asfáltico, com firmas reconhecidas, cujo fornecedor também deverá estar instalado na distância indicada.”

 

Após a leitura do voto na Sessão Plenária do dia 17.02.2010 houve pedido de vista do Exmo. Conselheiro Júlio Garcia, que apresentou questionamento sobre o efetivo caráter restritivo da citada cláusula editalícia, também o fazendo o Exmo. Conselheiro Salomão Ribas Júnior.

 

Retornando os autos ao gabinete deste Relator, foi procedida nova análise da matéria apreciada, havendo reconsideração quanto à proposta de decisão anteriormente manifestada, com base nos seguintes fundamentos de fato e de direito.

 

Primeiramente, cabe ressaltar que a exigência relacionada à distância máxima da usina asfáltica (100km) não foi apontada como irregular, mesmo porque, tecnicamente, há justificativas que demonstram que a existência de instalação próxima à obra tende a garantir a realização dos serviços dentro do prazo e, também, o fornecimento de massa asfáltica em temperatura ideal para compactação. O que se questiona, portanto, é apenas a exigência da comprovação da propriedade destas instalações já na fase de habilitação, circunstância que, em tese, poderia afrontar dispositivos da Lei de Licitações.

 

Na situação sob análise, não obstante fosse exigida a comprovação de propriedade da usina asfáltica na distância máxima de 100Km ou a propriedade de uma usina móvel, facultou-se aos proponentes que não detivessem tais instalações apresentar um termo de compromisso de fornecimento do produto necessário à execução dos serviços de restauração de revestimento asfáltico, com firmas reconhecidas, cujo fornecedor também deveria estar instalado na distância indicada. Tal possibilidade, sob nova perspectiva de avaliação, ampliava o rol de possíveis competidores, os quais, mesmo não tendo a propriedade de usina na distância exigida, poderiam se associar com outras empresas proprietárias destas instalações a fim de garantir, em caso de vitória na licitação, o cumprimento do objeto contratual. Merece destaque, inclusive, a possibilidade de apresentação de termo de compromisso com empresas detentoras de usinas móveis, não sendo, portanto, imprescindível a associação com uma empresa local, proprietária de usina localizada no raio de 100Km de distância.

 

A apresentação do termo de compromisso, ao que tudo indica, apenas tinha por fim assegurar o regular cumprimento do contrato após a devida assinatura do ajuste e expedição da ordem de serviço, mesmo porque, diante das particularidades da contratação efetuada, não seria crível supor que uma determinada empresa, no exíguo prazo de 05 (cindo) dias após a assinatura do contrato (prazo consignado no edital para início dos serviços) tivesse condições de adquirir e instalar uma usina de asfalto, nas condições descritas pela Administração Municipal.

Em outra oportunidade, quando da apreciação de procedimento licitatório relacionada à contratação de serviços na área de informática, já havia este relator negado o caráter irregular de exigência atinente à apresentação de declaração de fornecedores garantindo ao licitante vencedor a entrega do material para execução dos serviços. Naquela oportunidade, em proposta de voto que foi unanimanente aprovada pelo Plenário desta Corte de contas, defendi o que segue:

 

“Esclareça-se que apenas o item 1.1.7 será objeto de consideração diversa por parte deste Relator, haja vista o posicionamento do Ministério Público, que, através de bem fundamentado parecer da lavra da Exma. Procuradora Cibelly Farias, considerou pertinente a exigência quanto à obrigação dos licitantes de apresentarem declaração do fabricante dos equipamentos garantindo o fornecimento dos produtos e peças de manutenção durante a vigência do contrato, na hipótese de o licitante não ser o próprio fabricante. Segundo razões adotadas pelo Parquet, seria razoável tal prescrição, “...com o intuito de proteger os interesses da Administração quanto à possibilidade de reposição de peças e equipamentos, mantendo, dessa forma, a continuidade da prestação de serviços”. De fato, neste caso particular, vislumbro como plausível o apontamento suscitado pelo Ministério Público, não devendo subsistir, por conseguinte, a restrição constante do item 1.1.7 do Relatório DLC n.º 050/2008.” (proposta de voto proferida no Proc. ECO 08/00084705)

 

Entendo que as mesmas razões apontadas no precedente mencionado devem embasar a conclusão neste processo, não havendo elementos que possam infirmar a presunção de que a exigência aposta pela Prefeitura de Criciúma tenha tido por intento resguardar a futura execução do contrato.

 

Poder-se-ia argumentar que a exigência já na fase de habilitação fomentaria o conluio entre empresas, restringindo a competitividade em função da prematura união entre a licitante e a empresa fornecedora do material asfáltico. A fragilidade desta construção argumentativa, todavia, fica evidente quando se constata que, se houvesse interesse negocial por parte das empresas, tal associação se daria independentemente dos termos do edital. Mais que isso: seria natural que as empresas não detentoras de usinas asfálticas (móveis ou fixas num raio de 100Km) consultassem as outras empresas do setor, já firmando os compromissos pertinentes para o caso de eventual sucesso no certame. Trata-se de conduta previsível, porquanto não se cogita que em contratações deste porte uma empresa apenas se preocupe em vencer a licitação, para somente após o resultado negociar com a empresa fornecedora do material asfáltica, arcando com o risco de lhe ser recusado o fornecimento ou de ter reduzido espaço para negociação de preços.

 

Cumpre acentuar que a existência destas tratativas e negociações preliminares é reconhecida e mesmo autorizada em determinadas dispositivos do ordenamento, consoante se vê, por exemplo, no art. 32 da Lei n.º 9.074/1995, in verbis:

 

Art. 32. A empresa estatal que participe, na qualidade de licitante, de concorrência para concessão e permissão de serviço público, poderá, para compor sua proposta, colher preços de bens ou serviços fornecidos por terceiros e assinar pré-contratos com dispensa de licitação.

§ 1o Os pré-contratos conterão, obrigatoriamente, cláusula resolutiva de pleno direito, sem penalidades ou indenizações, no caso de outro licitante ser declarado vencedor.

§ 2o Declarada vencedora a proposta referida neste artigo, os contratos definitivos, firmados entre a empresa estatal e os fornecedores de bens e serviços, serão, obrigatoriamente, submetidos à apreciação dos competentes órgãos de controle externo e de fiscalização específica.

 

No mesmo sentido, reza o art. 68 da Lei n.º 9.478/1997, que dispõe sobre a política energética nacional, as atividades relativas ao monopólio do petróleo:

 

Art. 68. Com o objetivo de compor suas propostas para participar das licitações que precedem as concessões de que trata esta Lei, a PETROBRÁS poderá assinar pré-contratos, mediante a expedição de cartas-convites, assegurando preços e compromissos de fornecimento de bens e serviços.

Parágrafo único. Os pré-contratos conterão cláusula resolutiva de pleno direito, a ser exercida, sem penalidade ou indenização, no caso de outro licitante ser declarado vencedor, e serão submetidos, a posteriori, à apreciação dos órgãos de controle externo e fiscalização.

 

Em suma, para o caso em apreço, vislumbra-se que a mera análise em abstrato da cláusula editalícia não reflete ilegalidade alguma, não sendo possível sequer considerá-la como ensejadora de irregularidades relacionadas à prática de abuso de poder econômico, visando à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. E, por outro lado, se houvesse má-fé por parte das empresas interessadas, com a associação visando à eliminação ou à restrição da competitividade, a retirada da citada exigência não constituiria empecilho para que tais ilícitos fossem perpetrados.

 

Cabe lembrar que as infrações à concorrência, que muitas vezes conduzem a divisão do mercado ou acordo entre as empresas para determinar qual será a vitoriosa em determinado procedimento licitatório, não dependem do aval da Administração para que subsistam. São arquitetadas às escondidos; alheias ao bem intencionado rigor do edital licitatório; indiferente a vigorosa sistemática da legislação antitruste que não logra coibir, com a eficiência desejada, sua prática nas contratações com a Administração Pública. E as tentativas de combatê-las pela simples análise prévia do edital não conduzirão a resultados frutíferos, se não forem necessariamente conjugadas com a realização de estudos que demonstrem as peculiaridades do mercado local e o comportamento das empresas do setor nas diversas contratações com entidades da Administração Pública, bem como com medidas para eficiente acompanhamento da própria execução do contrato e aferição da correção dos valores propostos pela empresa vencedora. São estes dados, por certo, que poderão indicar de forma mais precisa a ocorrência de infração concorrencial e de restrição à competitividade.

 

Ante o exposto, considerando a fundamentação acima exposta, resta concluir não subsistirem elementos necessários à comprovação da irregularidade relativa à restrição à competitividade no procedimento de Tomada de Preços n. 132/2004, da Prefeitura Municipal de Criciúma, eis que a mera análise da cláusula editalícia contestada na representação não pode, por si só, indicar a ocorrência desta circunstância.

 

Ante o exposto, estando os autos instruídos na forma regimental, revejo anterior posicionamento e proponho ao e. Plenário a seguinte proposta de voto:

 

1 - Conhecer do Relatório de Reinstrução nº 229/2008 da DLC;

2 – No mérito, considerar improcedente a representação formulada.

3 – Dar ciência da decisão ao interessado, ao Responsável e à Prefeitura Municipal de Criciúma.

 

Diante do exposto, discordo da área técnica e do Ministério Público no tocante às cláusulas que se referem à usina de asfalto, para aplicar, no caso, o mesmo entendimento da Decisão Plenária proferida na RPL n. 04/02620062. Sendo assim, cabe a revisão do valor da multa aplicada, assunto que será tratado adiante.

 

2.2. Comprovação de qualificação técnico-operacional por meio da apresentação de um único contrato (multa do item 6.2.2 do acórdão recorrido)

 

Já no tocante à multa do item 6.2.2 do acórdão, aplicada em face da exigência da comprovação da qualificação técnica mediante um único contrato (cláusula do item 4.1.3, “b.2”), considero que a penalidade é adequada, pois, de fato, conforme sustentou a Consultoria Geral, o art. 30, II e §§ 1° e 2°, da Lei n. 8.666/93 não impõe que a capacidade técnico-operacional seja comprovada por meio de um contrato apenas. Assim, a exigência, pelo edital, de um único atestado que demonstre a execução dos serviços, afrontou diretamente o princípio da ampla competitividade que rege as licitações.

 

Neste particular, adoto, portanto, os pareceres da COG e do Ministério Público Especial como fundamento para o meu voto, com fulcro no art. 224 do Regimento Interno desta Casa (Resolução TC n. 06/2001).

 

 

2.3. Análise das demais alegações do recorrente

 

Especificamente quanto a algumas das alegações lançadas pelo recorrente em sede de memoriais e mediante sustentação oral, tenho a considerar o seguinte:

 

2.3.1. Parecer Jurídico

Não há como eximir a responsabilidade do recorrente tão somente porque lançou o Edital orientado por parecer jurídico. O Prefeito Municipal, na qualidade de ordenador primário, subscritor do edital e incumbido da sua homologação[4], é responsável pelas irregularidades nele contidas. O fato pode servir, porém, para abrandar a penalidade aplicada ao gestor.

 

2.3.2. Ato administrativo único x aplicação de mais de uma sanção

A meu ver, não merece prosperar a tese do recorrente no sentido de que era cabível apenas uma multa em razão de o edital ser um ato administrativo único. Saliento que é praxe deste Tribunal aplicar uma multa para cada descumprimento de dever legal, na esteira do conceito de ilícito administrativo – que, nas palavras de Heraldo Garcia Vitta, consiste no “descumprimento de dever pelo destinatário da norma jurídica, cuja sanção possa ser imposta por autoridade administrativa em virtude do ordenamento jurídico conferir-lhe tal competência”.[5] Portanto, para cada descumprimento de dever previsto na lei, é possível impor ao responsável uma penalidade.

 

No entanto, no presente caso, considero que as duas restrições remanescentes – exigência de comprovação da propriedade dos equipamentos e de atestado único para comprovar a capacidade técnica – são irregularidades que possuem a mesma natureza – exigências indevidas para a habilitação dos licitantes – e implicam, com efeito, numa só restrição: incluir, no edital, cláusulas capazes de restringir o caráter competitivo do certame.

 

Por isso, valendo-me do princípio da consunção, extraído do Direito Penal, proponho que as duas restrições sejam unificadas para dar origem a uma só multa, cuja fundamentação deve ser a “inclusão, no edital, de cláusulas capazes de restringir o caráter competitivo do certame, em desacordo com o art. 3º, § 1º, I, da Lei n. 8.666/93”.

 

2.3.3. Valor das multas

O recorrente se insurge contra a aplicação de multas no patamar máximo (R$ 4.000,00), requerendo a redução para o mínimo legal.

 

Infere-se do voto do Conselheiro Moacir Bertoli que a imposição das duas penalidades ao responsável no valor máximo autorizado pelo Regimento se deu “considerando que a licitação sob análise implicou na realização de despesas num total aproximado de R$ 5 milhões (mais precisamente R$ 4.954.857,91)”.

 

Pondero, para a definição do valor da multa única a ser aplicada no presente caso, que a irregularidade tratada no processo se reveste de evidente gravidade, já que a restrição ao caráter competitivo de uma licitação implica ofensa a princípios administrativos basilares, e fere, sobretudo, o interesse público que deve nortear o procedimento.

 

Não fosse isso, o fato de o contrato envolver considerável quantia de recursos públicos acaba dando às irregularidades maior materialidade, já que o benefício ilícito a quem se destina a prática da ilegalidade ganha maior proporção.

 

Por outro lado, considerando que relevei parte da restrição que motivou a multa do item 6.2.1; que o responsável agiu sob a orientação de parecer jurídico; e levando em conta que assiste razão ao recorrente, quando sustenta que a intensidade da sanção administrativa deve corresponder não ao valor do contrato, mas à gravidade da conduta ilícita praticada pelo infrator – quanto mais grave a conduta, mais intensa deve ser a sanção;[6] entendo que no presente caso o valor da multa, para atender a razoabilidade, pode ser reduzido para R$ 3.000,00, razão pela qual acolho em parte a pretensão do recorrente neste ponto.

 

Assim, por todo o exposto, meu voto é no sentido de conhecer do Recurso de Reexame, e, no mérito, dar-lhe provimento parcial, a fim de aplicar uma única multa ao responsável, no valor de R$ 3.000,00, em face da inclusão, no edital, de cláusulas capazes de restringir o caráter competitivo do certame, em desacordo com o art. 3º, § 1º, I, da Lei n. 8.666/93.

 

Destaco que apesar de tal fundamentação indicar a existência de alguns elementos do tipo penal descrito no art. 90 da Lei de Licitações, deixo de comunicar os fatos tratados neste processo ao Ministério Público Estadual, por vislumbrar que no presente caso não há elementos capazes de configurar dolo ou má-fé do responsável na esfera penal, e ainda, por não ter sido caracterizado de forma inequívoca “o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação”.

 

Este é, enfim, o voto que submeto ao Plenário desta Casa.

 

3. VOTO

 

Diante do exposto, proponho ao Egrégio Tribunal Pleno a adoção da seguinte deliberação:

 

          3.1. Conhecer do Recurso de Reexame, interposto nos termos do art. 80 da Lei Complementar n. 202/2000, contra o Acórdão n. 0666/2008, de 05/05/2008, exarado no Processo n. RPL n. 04/01964531, e, no mérito, dar-lhe provimento parcial para:

                    3.1.1. Modificar o item 6.2.1. da Deliberação Recorrida, que passa a ter a seguinte redação: "R$ 3.000,00 (três mil reais), em face da inclusão, no Edital de Concorrência Pública n. 003/2003, de cláusulas capazes de restringir o caráter competitivo do certame, em desacordo com o art. 3º, § 1º, I, da Lei n. 8.666/93".

                    3.1.2. Cancelar a multa constante do item 6.2.2. da Deliberação Recorrida.

                    3.1.3. Ratificar os demais termos da Deliberação Recorrida.

          3.2. Dar ciência da Decisão, Relatório e Voto do Relator e Parecer da Consultoria Geral à Prefeitura Municipal de Tubarão, ao recorrente Carlos José Stüpp e ao seu procurador constituído, o advogado Mauro A. Prezotto (OAB/SC n. 12.082).

 

Florianópolis, em 24 de novembro de 2011.

 

 

ADIRCÉLIO DE MORAES FERREIRA JUNIOR

CONSELHEIRO RELATOR


[1] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU. 4. ed. rev., atual. e ampl. Brasília: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010. p. 337-338.

[2] PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública. 6. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 366.

[3] Conforme a DCO deste TCE/SC: Por ser a obra inserida em aglomerado urbano, local de tráfego intenso, entende-se como aceitável a preocupação do ente público, em tomar precaução com a produção dos equipamentos a serem utilizados, porém, na prática, a usina possivelmente vai produzir uma média de 60 t/h, face às paralisações, dias de chuvas, etc. sendo este com certeza o valor mais realista. Porém, a unidade contratante optou dentre suas razões expostas a fl. 122, o valor estipulado de 80-100 t/h, prevalecendo o poder discricionário do administrador público. Entende-se que não é absurda a produtividade solicitada pela municipalidade. Na legislação pertinente não se encontra restrição à exigência efetuada. [...] Por tratar-se de pavimentação em zona urbana, entende-se como aceitável a preocupação do administrador público, pois, em determinados momentos, poderá existir a necessidade de picos de produção, requerendo equipamentos com produção mais elevada. Portanto, não se vislumbra que a exigência requerida pela P.M. de Tubarão restrinja a competitividade do certame licitatório para a consecução do objeto em licitação.

[4] Conforme a lição de Diógenes Gasparini, “Homologação é ato da autoridade competente, superior à comissão de licitação, pelo qual é promovido o controle de todo o procedimento licitatório no que respeita ao mérito e à legalidade. [...] No exercício dessa competência e conforme a circunstância, a autoridade competente pode: 1º) homologar o procedimento e adjudicar o objeto da licitação ao vencedor; 2º) devolver o processo à comissão de licitação, ordenando-lhe a correção de vícios sanáveis, verificados em qualquer parte do procedimento; 3º) invalidar todo o procedimento ou parte dele se existentes vícios insanáveis; 4º) revogar todo o procedimento por motivo de mérito” (GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 11 ed. Saraiva: São Paulo, 2006. p. 610).

[5] VITTA, Heraldo Garcia. A sanção no direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 35.

[6] MELLO, Rafael Munhoz de. Sanção administrativa e o princípio da culpabilidade. A&C Revista de Direito Administrativo e Constitucional, Belo Horizonte, ano 5, n. 22, p. 25-57, out./dez. 2005. Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=33322>. Acesso em: 10 novembro 2011.