PROCESSO Nº:	RLA-09/00344903
UNIDADE GESTORA:	Prefeitura Municipal de São José do Cedro
RESPONSÁVEIS:	Sr. José Zanchett – Prefeito Municipal de 2005 a 2008 Sr. Renato Broetto – Prefeito Municipal a partir de 01/01/2009
ASSUNTO:	Auditoria em licitações e contratos referentes ao exercício de 2008 a março de 2009.
RELATÓRIO E VOTO:	GAC/WWD - 806/2011

1. INTRODUÇÃO

Tratam os autos de Auditoria in loco, efetuada no Prefeitura Municipal de São José do Cedro - SC, pela Diretoria de Controle de licitações e Contratações - DLC, com abrangência ao exercício de 2008 até março de 2009, em cumprimento ao que determinam o inciso IV, do art. 59, da Constituição Estadual, o inciso V, do art. 1.º, da Lei Complementar n.º 202/00 e os arts. 25 a 33, da Resolução N.º TC-16/94.

A Diretoria de Controle de licitações e Contratações - DLC, elaborou o Relatório de Auditoria n.º 114/2009 (fls. 78/89), apontando restrições, sugerindo a audiência dos Srs. José Zanchett - Prefeito Municipal (2005 a 2008) e Renato Broetto - Prefeito Municipal (à partir de 01/01/2009), para apresentação de defesa, a respeito das irregularidades apontadas.

Por despacho (fls. 90), o Sr. Relator à época determinou a realização das Audiências.

Os responsáveis apresentaram suas alegações de defesa e documentos – fls. 96/270.

Assim, em 13/05/10, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações - DLC reanalisou os autos elaborando o relatório nº 255/2010 (fls. 274/296) concluindo nos seguintes termos:

“(...)

3.1. Conhecer do Relatório de Auditoria realizada Prefeitura Municipal de São José do Cedro, com abrangência sobre licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos, referente ao período de janeiro de 2008 a março de 2009, para considerar irregular, em atendimento ao disposto no art. 36, § 2º, “a”, da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, a Inexigibilidade de Licitação n. 057/2008;

3.2. Aplicar multas ao Sr. José Zanchett, Prefeito Municipal de 2005 a 2008, inscrito no CPF sob o n. 386.445.509-00, residente na Rua Odilo Antônio Linck, 1395, São José do Cedro/SC, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, c/c o art. 109, II, do Regimento Interno (Resolução nº TC-06, de 28 de dezembro de 2001), em face do descumprimento de normas legais ou regulamentares abaixo, fixando-lhe o prazo de 30 dias, a contar da publicação do Acórdão no Diário Oficial Eletrônico - DOTC-e, para comprovar ao Tribunal de Contas o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da citada Lei Complementar:

3.2.1. Contratação de empresa para prestação de serviços, no valor de R$56.900,00 (cinquenta e seis mil e novecentos reais), por meio da Inexigibilidade de Licitação n. 57/2008, em descumprimento ao que preconizam os artigos 2º e 3º da Lei n. 8.666/93, e artigo 37, XXI, da Constituição Federal (item 2.1 do Relatório);

3.2.2. Ausência de justificativa do preço contratado com a sociedade empresária GDO Produções Ltda., no valor de R$ 56.900,00 (cinquenta e seis mil e novecentos reais), conforme disposto no artigo 26, parágrafo único, III, da Lei n. 8.666/93 (item 2.2 do Relatório);

3.3. Recomendar Prefeitura Municipal de São José do Cedro:

3.3.1. A criação de quadro de cargos efetivos para execução dos serviços advocatícios e de assessoria jurídica, com provimento mediante concurso público, ou, se a demanda de serviços não exigir tal estrutura, a criação de cargo em comissão de assessor jurídico, de livre nomeação e exoneração, em observância ao disposto no artigo 37, caput e II, da Constituição Federal;

O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, através do Parecer n.º MPTC/3538/2011 (fls. 297/307), manifestou-se nos termos conclusivos da Instrução.

2. DISCUSSÃO

Com fundamento no art. 224 da Resolução n.º TC-06/2001 (Regimento Interno), com base no Relatório de Auditoria acatado pelo Ministério Público, nas alegações de defesa apresentadas e após compulsar atentamente os autos, passo a tecer algumas considerações que entendo oportunas, para fundamentar o Voto por mim proferido:

2.1 - quanto a multa em face da contratação de empresa para prestação de serviços, no valor de R$ 56.900,00 (cinquenta e seis mil e novecentos reais), por meio da Inexigibilidade de Licitação n. 57/2008, em descumprimento ao que preconizam os artigos 2º e 3º da Lei n. 8.666/93, e artigo 37, XXI, da Constituição Federal (item 2.1 do Relatório DLC);

A Instrução em seu relatório de reinstrução à fls. 275 relatou que a Prefeitura Municipal de São José do Cedro contratou, por inexigibilidade de licitação, a GDO Produções Ltda., como representante exclusivo da dupla sertaneja Hugo Pena & Gabriel para realização de show artístico em comemoração aos 50 anos de emancipação político-administrativa.

Constatou, no entanto, que não restou caracterizada a condição de empresário exclusivo exigida pelo artigo 25, III, da Lei n. 8.666/93, porquanto a contratada apenas tem a exclusividade com relação ao dia 27/07/2008, o que demonstra que já havia contratado com responsáveis pela referida dupla o show em questão.

Deixa assentado ainda que:

“(...)

Da leitura do dispositivo legal acima, extraem-se os requisitos necessários a regular contratação, quais sejam: a) profissional de qualquer setor artístico; b) consagração pela crítica especializada ou pela opinião pública; c) contratação direta do profissional ou através de empresário exclusivo.

Analisando-se os requisitos supramencionados com a contratação realização pela Unidade Gestora, verifica-se que a dupla sertaneja Hugo Pena & Gabriel é formada por profissionais do setor musical consagrados pela opinião pública, o que enseja o cumprimento das condições “a” e “b”.

Todavia, no que concerne à contratação direta ou através de empresário exclusivo, sorte não socorre o responsável.

Compulsando os autos, infere-se que a contratada não detinha a qualidade de empresária exclusiva, porquanto os direitos de venda da dupla sertaneja HUGO PENA & GABRIEL pertencem a HPG PROMOÇÕES ARTÍSTICAS LTDA., conforme carta de exclusividade constante da fl. 14.

A GDO PRODUÇÕES LTDA., ora contratada, apenas tinha, “coincidentemente”, a exclusividade do dia 27 de julho de 2008, data esta que a Unidade Gestora buscava para realização do show da referida dupla. Tal “coincidência” é resultado, provavelmente, de ajustes prévios firmados pela Unidade Gestora com a contratada. Todavia, esta exclusividade é em razão de contrato realizado pela GDO PRODUÇÕES LTDA. com a HPG PROMOÇÕES ARTÍSTICAS LTDA., real empresária exclusiva, a qual é responsável pelos direitos de venda da dupla sertaneja em comento.

A previsão do inciso III do artigo 25 da Lei n. 8.666/93 decorre da inviabilidade de competição, visto que, na existência de empresário exclusivo, outros interessados não acudiriam ao certame pela impossibilidade de execução do objeto licitado. No entanto, tal dispositivo pode ser visualizado sob outra faceta, qual seja, eliminar possíveis intermediários entre a Unidade Gestora e o artística a ser contratado, objetivando a redução dos custos da contratação, em observância ao princípio da economicidade.

No presente caso, a intermediação feita pela GDO PRODUÇÕES LTDA., que possui fins lucrativos, entre a Unidade Gestora e a HPG PROMOÇÕES ARTÍSTICAS LTDA, empresária exclusiva, resultou em despesas indevidas que poderiam ser excluídas na hipótese de contratação direta desta empresária pela Unidade Gestora.

(...)

Dessa forma, era imprescindível, para regular contratação, a existência de contrato de exclusividade entre a dupla sertaneja mencionada e a GDO PRODUÇÕES LTDA., sociedade empresária contratada pela Unidade Gestora.

Assim sendo, ao contrário do exposto pelo responsável, a contratação em tela não observou o disposto no artigo 25, III, da Lei n. 8.666/93, visto que realização com sociedade que não detinha a qualidade de empresária exclusiva da dupla HUGO PENA & GABRIEL, o que enseja a permanência da restrição anteriormente apontada.”

Em sua defesa (fls. 97/111) os Responsáveis trouxeram algumas justificativas, das quais retiramos os seguintes trechos:

“(...)

Inicialmente destaca-se que não há assertiva na alegação de aquisição sem licitação porque a inexigibilidade foi efetivada conforme processo n. 57/2008, cuja cópia segue em anexo (da folha 02 – folha 01 é termo de abertura – até a homologação, folha 18). Portanto, não há que se falar em aquisição sem o devido processo licitatório.

Dirimida esta questão inicial, verifica-se que a Corte de Contas não está considerando a existência do Processo de Inexigibilidade da Licitação ao argumento de que a contratação deveria ter sido efetivada com a empresa HPG Promoções Artísticas Ltda., esta detentora dos direitos de venda da dupla Hugo Pena & Gabriel, e não com a empresa GDO Produções Ltda., com a qual o Município firmou o contrato, porque esta apenas tinha direito de representante exclusivo da dupla somente para o dia 27 de julho de 2008, dia do show realizado no Município.

Contudo, a argumentação não procede, eis que, a lei de licitações, no seu artigo 25, III, dispõe claramente que é caso de inexigibilidade de licitação a contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo e, no dia da contratação, o representante exclusivo da dupla era a empresa GDO Produções Ltda., conforme prova a carta de exclusividade apresentada pela empresa HPG Promoções Artísticas Ltda., lavrada nos seguintes termos:

A HPG Promoções Artísticas Ltda., inscrita no CNPJ sob n. 07.399.092/0001-73, detentora exclusiva dos direitos de venda da DUPLA HUGO PENA & GABRIEL, vem informar a quem possa interessar que a GDO PRODUÇÕES LTDA., inscrita no CNPJ sob n. 04.219.590/0001-07, situada a Rua XV de Novembro, 481, Sala 5, Centro São Miguel do Oeste – SC, aqui representada por Lauri Schoenher, RG 1.413.001-7, CPF 268.666.410.04, tem exclusividade do dia 27 de julho de 2008, as 18h, para apresentação da referida dupla na Gruta, na cidade de São José do Cedro – SC.

Portanto, não há dúvidas de que no dia 27 de julho de 2008, às 18 horas, o representante exclusivo da dupla era a empresa GDO Produções Ltda., com a qual o Município contratou, e não a empresa HPG Promoções Artísticas Ltda., com a qual essa Corte entende que deveria o Município ter contratado. Se o contrato tivesse sido feito com esta ultima empresa, não estaria sendo atendido o preceito legal defendido, eis que, naquele dia, o representante exclusivo da dupla não era esta empresa.

O “direito de venda da dupla”, concedido por ela à empresa HPG Promoções, é transferível, de forma que somente esta, a detentora, poderia reclamar de contratação com outro representante; porém, ela própria cedeu esse direito à empresa com a qual o Município contratou, de forma que não há nenhuma irregularidade no procedimento. Portanto, a aquisição foi precedida de competente processo licitatório, este na forma da inexigibilidade de licitação conforme processo n. 57/2008, que segue em anexo, cujo qual é válido e regular porque feito diretamente com representante exclusivo da dupla no dia da contratação, não havendo razão para considerar a despesa como sem licitação.

Tanto isso é verdade que em contato diretamente com o empresário representante da HPG, este nos passou as seguintes informações (“via e.mail endereço eletrônico Marcos Carlesse” carlesse@hugopenaegabriel.com.br):

A HPG é sim o escritório da dupla, não é um escritório de representação. A dupla também é sócia da HPG que detém a marca HUGO PENA & GABRIEL. Quem contrata a AGENDA da dupla é a HPG. Mas temos vários parceiros e empresas pelo Brasil que vendem nosso shows. O mercado de shows é um pouco diferente dos demais meios (empresas) de prestação de serviço. Acontece muito no nosso meio, empresas ou empresários comparem datas (shows ao longo do ano) de determinados artistas, e acontecer uma evolução muito rápida desse artista no mercado (muitos chamam de “estouro”, “explosão”, etc.) Isso eleva rapidamente o cachê do artista, favorecendo muito quem “acreditou” e “comprou” antecipadamente datas (shows) desse artista.

(...)”

Diante dos fatos e argumentos expostos e diante da constatação de que existem nos autos documentos (carta de exclusividade apresentada à fls. 14) que comprovam que a empresa GDO PRODUÇÕES LTDA detinha a exclusividade de data dos artistas que se pretendia contratar, e que esta carta de exclusividade foi fornecida pelos próprios artistas através de seu escritório de representação - HPG Promoções Artísticas Ltda - entendo que restou configurado que para o dia citado - 27/07/2008 - pode ser aplicado o que dispõe o artigo 25, inciso III, da Lei Federal nº 8.666/93, que autoriza a contratação, por Inexigibilidade de Licitação, de profissional de qualquer setor artístico diretamente ou através de empresário exclusivo.

Não ocorreu, no caso dos autos, a citada “intermediação”, uma vez que o escritório que forneceu a exclusividade dos artistas para a data de 27/07/2008, à GDO PRODUÇÕES LTDA, que tem como seus sócios, conforme se constata dos autos, os próprios artistas – Hugo Pena e Gabriel.

Diante do exposto, em conformidade com posicionamento já adotado por este Relator, acatado pelo Plenário desta Corte de Contas, no processo nº RPA 0504249126, entendo que neste caso não se configurou a irregularidade apontada, motivo pelo qual não aplico a multa sugerida.

3. VOTO

Diante do exposto, proponho ao Egrégio Tribunal Pleno a adoção da seguinte deliberação:

3.1. Conhecer do Relatório de Auditoria realizada Prefeitura Municipal de São José do Cedro, com abrangência sobre licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos, referente ao período de janeiro de 2008 a março de 2009, para considerar irregular, em atendimento ao disposto no art. 36, § 2º, “a”, da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, a Inexigibilidade de Licitação n. 057/2008;

3.2. Aplicar multa abaixo especificada ao Sr. José Zanchett, Prefeito Municipal de 2005 a 2008, inscrito no CPF sob o n. 386.445.509-00, residente na Rua Odilo Antônio Linck, 1395, São José do Cedro/SC, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, c/c o art. 109, II, do Regimento Interno (Resolução nº TC-06, de 28 de dezembro de 2001), em face do descumprimento de normas legais ou regulamentares abaixo, fixando-lhe o prazo de 30 dias, a contar da publicação do Acórdão no Diário Oficial Eletrônico - DOTC-e, para comprovar ao Tribunal de Contas o recolhimento ao Tesouro do Estado da multa cominada, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da citada Lei Complementar:

3.2.1. R$ 500,00 (quinhentos reais) em face da ausência de justificativa do preço contratado com a sociedade empresária GDO Produções Ltda., através da Inexigibilidade de Licitação nº 57/2008, em afronta ao disposto no artigo 26, parágrafo único, III, da Lei n. 8.666/93 (item 2.2 do Relatório);

3.3. Recomendar Prefeitura Municipal de São José do Cedro:

3.4. Dar ciência do acórdão, relatório e voto do relator bem como do relatório técnico ao Sr. José Zanchett, e à Prefeitura Municipal de São José do Cedro.

Florianópolis, em 15 de dezembro de 2011.

WILSON ROGÉRIO WAN-DALL

CONSELHEIRO RELATOR