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Processo n° |
TCE 04/01829910 |
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Unidade Gestora |
Empresa de Pesquisa
Agropecuária e Extensão Rural de Santa Catarina S.A. (EPAGRI) |
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Responsáveis |
- Dionísio Bressan Lemos
– ex-Presidente da EPAGRI - Milton José Scheffer –
ex-Diretor da EPAGRI |
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Procurador |
Espíndola & Valgas
Advogados Associados, constituídos pelos Srs. Dionísio Bressan Lemos e Milton
José Scheffer |
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Interessados |
- Murilo Xavier Flores,
ex-Presidente da EPAGRI - Luiz Hessmann,
Presidente da EPAGRI |
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Assunto |
- Prestação de Contas de
Administrador – exercício de 2002, processo PCA 03/02618724 (apreciação
conclusiva -Acórdão n° 1667/2008). - Desentranhamento de
documentos relativos à Tomada de Contas Especial instaurada pela EPAGRI para
apuração de irregularidades decorrentes do contrato celebrado com a EMBRASC.
Autuação do processo n° TCE-04/01829910. - Decisão n° 3628/2008
(preliminar). Definição de responsabilidade solidária e citação dos
Responsáveis. Reinstrução concluída. - Relatório e Voto. |
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Relatório n° |
151/2012 |
1. Relatório
Em rápido retrospecto, recordo que o
presente processo decorre da autuação de documentos desentranhados dos autos nº
PCA 03/02618724 (fls. 95/96 e 187/348) por determinação do então Relator,
Conselheiro Luiz Suzin Marini (cópia de fls. 167). Lembro, ainda, que o citado processo
examinou a Prestação de Contas de Administrador – exercício de 2002, da
Estatal, sendo constatado que a documentação extraída dizia respeito à Tomada
de Contas Especial instaurada pela EPAGRI em cumprimento à citação levada a efeito por este Tribunal, visando à apuração de
irregularidades derivadas da contratação da EMBRASC – Empresa Brasileira de
Assessoria e Consultoria Ltda.
De modo
que, este processo principia com petição do então Presidente e.e. da EPAGRI,
Sr. Zenório Piana, para juntar às alegações de defesa apresentadas à época (em
virtude de citação promovida nos autos de n° PCA 03/02618724), a Portaria n°
0536/2003, de 04 de setembro de 2003, que designou servidores para compor
Comissão Especial com a finalidade de proceder Tomada de Contas para a apuração
de “possíveis danos ao erário público em decorrência
de contrato de consultoria com a EMBRASC”, referenciada no Relatório pertinente à Tomada de
Contas Especial (fls. 05/166).
Ato
contínuo, a Diretoria de Controle da Administração Estadual (DCE) elaborou o
Relatório de Instrução n° 158/2004 (fls. 169/178), promovendo diligência com vistas ao esclarecimento
das questões indicadas (fls. 177/178). Manifestou-se a EPAGRI através dos
Membros da Comissão Especial encarregada de apurar os fatos (fls. 183/187 e
anexos de fls. 188/238).
Ao
emitir o Relatório de Reinstrução n° 23/2007 (fls. 242/259) a DCE propõe julgar
irregulares as contas, com imputação de débito, e aplicação de multa ao
ex-Presidente Dionísio Bressan Lemos.
O
Ministério Público de Contas, por meio do Parecer n° 3892/2008, posiciona-se à
semelhança da Diretoria Técnica (fls. 292/302).
Este
Relator, nessa ocasião, condensou sua apreciação no Relatório e Voto n°
571/2008 (fls. 303/322), que foi acompanhado pelo Colegiado nos precisos termos
da Decisão n° 3628/2008 (Sessão de 22/10/2008, fls. 325/327), que textualmente estabelece:
6.1.
Em preliminar, autorizar o julgamento do PCA-03/02618724, sobrestado por meio
do Acórdão n° 0784/2004, ressalvando que a restrição objeto do item 7 do
Relatório DCE n° 143/03, integrante daqueles autos, está sendo analisado no
presente processo.
6.2.
Definir a RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA, nos termos do art. 15, I, da Lei
Complementar n° 202/00, dos Srs. DIONíSIO BRESSAN LEMOS - ex-Presidente da EPAGRI,
e JOSé MILTON SCHEFFER - ex-Diretor da EPAGRI, por irregularidades verificadas
nas presentes contas.
6.2.1. Determinar a Citação dos Responsáveis
acima identificados, nos termos do art. 15, II, da Lei Complementar n° 202/00,
para, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar do recebimento desta deliberação,
com fulcro no art. 57 c/c o art. 124 do Regimento Interno, apresentarem
alegações de defesa acerca das seguintes irregularidades, ensejadoras de
imputação de débito e/ou aplicação de multa prevista nos arts. 68 a 70 da Lei
Complementar n° 202/2000:
6.2.1.1.
pagamento de juros e multas aplicados pelo INSS, no montante de R$ 8.287.912,46
(oito milhões, duzentos e oitenta e sete mil, novecentos e doze reais e
quarenta e seis centavos), através da Notificação Fiscal de Lançamento – NFLD,
datada de 28/03/2001, incidentes sobre o montante de R$ 10.467.377,99, que foi
apropriado pela EPAGRI mediante compensações, por meio de lançamento
fiscal/contábil direto, entre os valores pagos a título de Contribuição para o
Seguro Acidente de Trabalho – SAT e os débitos relativos à contribuição
patronal à Seguridade Social, no período de set./1999 a set./2000, procedimento
esse efetuado com fundamento em suposto direito de repetição do indébito em
razão da inconstitucionalidade da cobrança da Contribuição ao SAT, nos termos
do entendimento exarado pela EMBRAPA, o qual, no entanto, não se confirmou,
haja vista a declaração de constitucionalidade da respectiva cobrança pelo
Supremo Tribunal Federal – STF nos autos do Recurso Extraordinário n°
343.446-2/SC, publicado no DJ n° 04/04/2003; caracterizando, assim, gastos que
não se coadunam os objetivos da entidade, em afronta ao disposto no art. 52, §
3º, da Lei (estadual) n° 9.831/95, e falta de diligência no trato das coisas da
empresa, em desacordo com o art. 153 da Lei Federal n° 6.404/76, e afronta aos
princípios da legalidade e da eficiência, previstos no art. 37, caput, da
Constituição Federal.
6.2.1.2.
pagamento irregular de honorários à Empresa Brasileira de Assessoria e
Consultoria Ltda. – EMBRASC, Contrato n° 09.02.01.00.200.725/99, no montante de
R$ 451.583,50 (quatrocentos e cinqüenta e um mil, quinhentos e oitenta e três
reais e cinqüenta centavos), haja vista sua formalização através de
inexigibilidade de licitação, sem a efetiva caracterização da singularidade do
serviço prestado e da notória especialização da contratada; assim como a
previsão de honorários vinculados a percentuais sobre as vantagens financeiras
auferidas pela contratante, caracterizando contrato de risco, em afronta ao
regime jurídico dos contratos administrativos, em especial, caracterizando
afronta aos arts. 2º, 3º, 25, II, c/c 13, III, 54, §§1º e 2º, 55, III, V, e 70
da Lei (federal) n° 8.666/93, assim como ao princípio da legalidade, previsto
no caput do art. 37 da Constituição Federal, corolário do princípio da
indisponibilidade do interesse público.
6.3.
Determinar à Empresa de Pesquisa Agropecuária e Extensão Rural de Santa
Catarina S.A. – EPAGRI, com fundamento no art. 59, IX, da Constituição
Estadual, que comprove a este Tribunal de Contas, no prazo de 30 dias, a contar
da data da publicação desta Decisão no Diário Oficial Eletrônico deste Tribunal
de Contas, a adoção de medidas judiciais visando ao ressarcimento dos valores
indevidamente pagos à EMBRASC – Empresa Brasileira de Assessoria e Consultoria
Ltda., com fundamento na Cláusula Quinta c/c a Cláusula Segunda do Contrato n°
09.02.01.00.200.725/99, haja vista a imprudência da empresa de consultoria em
exarar entendimento acerca de inconstitucionalidade de cobrança de tributo,
matéria de competência exclusiva do Poder Judiciário, e, à época, não
pacificada nos tribunais superiores e sequer analisada pelo Supremo Tribunal
Federal – STF, afrontando-se, ainda, os princípios constitucionais da
legalidade, impessoalidade e moralidade, previstos no caput do art. 37 da
Constituição Federal.
6.4.
Dar ciência desta Decisão, (...)
Decisão n° 3628/2008 – Pedidos de prorrogação de prazo e constituição
de Procurador(a)
Em
razão das citações e determinação formalizadas através da Secretaria Geral
(fls. 328/331), em cumprimento à deliberação deste Tribunal, observa-se:
1 – O Sr.
José Milton Scheffer constituiu Procuradora (instrumento de fls. 334), que
peticionou prorrogação de prazo para apresentar alegações de defesa (fls. 333).
Posteriormente,
promoveu a juntada de novo instrumento de mandato outorgado a Espíndola & Valgas Advogados Associados
e correspondente substabelecimento (fls. 357/359). Estes requereram, pelas
razões expostas, nova prorrogação de prazo (fls. 362/363).
2 – O Sr.
Dionísio Bressan Lemos oficiou este Tribunal para manifestar seu interesse
em produzir sustentação oral por
ocasião do julgamento dos autos (fls. 338).
Após,
informa constituição de Procuradora (instrumento de fls. 341), que requereu
prorrogação do prazo para alegações de defesa (fls. 339). Na mesma oportunidade
solicitou carga do processo (fls. 346), que restou indeferida, sendo aditada
autorização para a extração de cópia (fls. 346/347).
Em
outro momento, pediu a juntada de Procuração (fls. 367) acreditada em favor de Espíndola & Valgas Advogados Associados,
os quais subscreveram petição visando à prorrogação de prazo pelos motivos
explicitados (fls. 365/366).
Finalmente,
em 04/03/2009 os Responsáveis, Srs. Dionísio Bressan Lemos e José Milton
Scheffer, através dos Drs. Procuradores, protocolaram neste Tribunal de Contas
as alegações de defesa conjuntas (fls.
381 a 451), apoiadas em documentos anexos (fls. 455 a 778).
3 - A EPAGRI, representada pela Dra. Silvia Maria
Silveira (Procuração de fls. 352), requereu prorrogação de prazo para
atendimento da determinação do item 6.3 da Decisão (fls. 351).
Em
janeiro de 2009 o Presidente da EPAGRI, à época, Sr. Murilo Xavier Flores,
informa a este Tribunal que foi determinado à Assessoria Jurídica da Empresa o
ajuizamento de ação com o objetivo de obter “o ressarcimento dos valores pagos à EMBRASC”.
Exterioriza,
que dita ação ainda não havia sido efetivamente empreendida em virtude do
reduzido número de Advogados, do grande volume de documentos a serem reunidos e
das dificuldades para localização da EMBRASC (estabelecer seu domicílio).
Acrescenta informação sobre a remessa de documentos ao Ministério Público
Estadual “para instruir o Inquérito Civil
n° 231/2008/26ª PJC” (fls. 374).
A
reinstrução do processo, efetuada pela DCE, está traduzida no Relatório n°
233/2011 (fls. 779/830), cuja conclusão sugere:
a) julgamento irregular, com imputação de débito,
da Tomada de Contas Especial, e condenação dos Responsáveis Solidários:
- pelo valor de R$ 8.287.912,46,
relativo a juros e multas aplicados pelo INSS em face de irregular compensação
de valores realizada pela EPAGRI por conta de suposta inconstitucionalidade da
cobrança da Contribuição ao SAT- Seguro Acidente de Trabalho, no período de
setembro/1999 a setembro/2000, que veio a ser julgada constitucional pelo STF
(RE n° 343.446-2/SC – Acórdão publicado no DJ de 04/04/2003);
- pelo valor de R$ 451.583,50,
correspondente a honorários pagos à EMBRASC, em razão da contratação irregular
com base em inexigibilidade de licitação, e ajuste de contrato de risco, cuja
remuneração é representada por percentual incidente sobre os valores
economizados em decorrência da compensação de créditos;
b) aplicação de multa ao Sr. Murilo Xavier Flores,
ex-Presidente da EPAGRI, diante do descumprimento da determinação constante do
item 6.3 da Decisão;
c) renovar determinação à EPAGRI para comprovar a
adoção de medidas judiciais visando o ressarcimento dos valores indevidamente
pagos à EMBRASC.
A
atuação da Diretoria Técnica é encerrada com a declaração subscrita pelo seu
Diretor, Sr. Névelis Scheffer Simão, de impedimento/suspeição
para manifestar-se nos autos em razão da identificação como Responsável
Solidário do Sr. José Milton Scheffer. Diante disso encaminha os autos ao
conhecimento e providências do então Diretor Geral de Controle Externo, Dr.
Carlos Tramontin (fls. 831).
Em
derradeiro exame do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, a Dra.
Procuradora Cibelly Farias firma o Parecer n° MPTC/7185/2012, que se associa,
na íntegra, ao proposto pela Diretoria Técnica, aduzindo sugestão de remessa de
informações acerca dos autos ao Ministério Público Estadual (fls. 832/840).
Das alegações de defesa
Questão preambular
Ao esquadrinhar
as alegações de defesa encaminhadas pelos Srs. Dionísio Bressan Lemos,
ex-Presidente da EPAGRI, e José Milton Scheffer, ex-Diretor da EPAGRI, através
de seus Patronos, constata-se que o primeiro item do arrazoado oferece
minudentes observações acerca da “crise
administrativo-financeira que se abatia sobre o órgão da administração quando
os Responsáveis assumiram a gestão da EPAGRI” em 1999 (fls. 384/401).
A
referida crise é entoada como fator determinante para a contratação da EMBRASC,
erigida como uma das alternativas para aliviar (ou solucionar) as dificuldades
financeiras da Empresa.
Sobre
a contratação da EMBRASC, os Defendentes
alegam que agiram de boa fé, focados nos objetivos da EPAGRI, e,
particularmente, porque “Não havia nada
de temerário e aventureiro na pretensão de compensar o SAT nos idos de
1999/2000, já que a doutrina tributarista autorizada e a jurisprudência
brasileira de várias Cortes, davam pela sua inconstitucionalidade, pela sua
injuridicidade, como demonstram os diversos pareceres de juristas anexos a esta
defesa”.
Para
tanto especificam várias decisões da Justiça Federal prolatadas em meados de
1999 e 2000, que estabelecem ser indevido o recolhimento da contribuição para o
SAT-Seguro de Acidente de Trabalho, pela falta dos elementos necessários para a
hipótese de incidência tributária (fls. 402/403).
Doutrinariamente,
selecionam artigos/pareceres publicados em várias edições da Revista Dialética de Direito Tributário,
os quais são categóricos no sentido de ser indevido o recolhimento da
contribuição do SAT (fls. 579/621).
Os
Responsáveis aprofundam argumentos pautados no sistema jurídico pátrio, rico
pela diversidade de opiniões, em que as demandas judiciais podem prolongar-se
ao longo do tempo.
Em
razão da necessidade de escolher, sustentam que a melhor opção em favor da
EPAGRI na ocasião, era representada pela tese da inconstitucionalidade do SAT,
referendada por parcela significativa do Judiciário e majoritariamente
defendida pela doutrina.
Exemplificam
a dinâmica dos julgamentos com a apontada inconstitucionalidade dos descontos
previdenciários dos inativos acolhida por inúmeros Tribunais, que obteve do
STF, “por decisão vinculante, em controle concentrado de constitucionalidade”,
parecer contrário, ou seja, pela constitucionalidade. Até quando aguardar para
tomar atitude em benefício próprio? (fls. 402/405).
Logo
depois, os Responsáveis salientam que a
boa fé do então Presidente da EPAGRI pode ser atestada ao se verificar que
a contratação da EMBRASC partiu de indicação da ASBRAER (Associação Brasileira
das Entidades Estaduais de Assistência Técnica e Extensão Rural); foi debatida
em reunião do Conselho de Administração; e foi deliberada pela Diretoria
Executiva da Estatal.
A
Assessoria Jurídica teve participação ativa no processo (parecer de fls.
770/771), pautando-se nos documentos que atestavam a experiência, a notória
especialização e a qualificação técnica da equipe da EMBRASC, definindo-se em
favor da contratação.
Inúmeros
outros argumentos são somados em defesa da integridade e lisura dos
procedimentos adotados pelo ex-Presidente (fls. 406/410).
Acerca
da inclusão do art. 153, da Lei Federal n°
6.404, de 1976 (Lei das SAs), entre o rol de dispositivos legais para
sustentação da irregularidade descrita no item 6.2.1.1 da Decisão n° 3628/2008,
os Responsáveis afirmam que cuidado e diligência não faltaram ao Presidente da
Estatal em suas ações, enfatizando a ausência de má fé, culpa ou dolo,
considerando que todos os atos foram praticados, justificadamente, pelo então
Presidente (fls. 411/414).
Em seguida os Defendentes enfrentam os
questionamentos em torno da legalidade e
legitimidade da contratação da EMBRASC com base em inexigibilidade de licitação.
De
início, é ressalvado que o exame de regularidade do Contrato firmado entre a
EPAGRI e EMBRASC foi suscitado pelo Ministério Público de Contas e não pela
Diretoria de Controle (item 115, fls. 415), compreendendo o item 6.2.1.2 da
Decisão n° 3628/2008.
Com
referência à celebração do ajuste com base em
inexigibilidade de licitação, sustentam que por ocasião da contratação os
pressupostos legais estavam presentes.
Segundo
o arrazoado, a singularidade do objeto
é representada pela discussão jurídica acerca do Seguro Acidente de
Trabalho-SAT, que não pode ser classificada como um assunto comum e tratado
como rotina entre as atividades do serviço jurídico da Estatal.
A
notória especialização, alegam,
associa-se à titulação da Diretora da EMBRASC, Sra. Cristina Lino Moreira,
Mestre em Direito pela PUC/SP e Doutora também pela PUC/SP (Tese: Direito
Tributário Internacional, 2004).
Sustentam
que a hipótese de inexigibilidade de licitação exige compatibilização do
princípio jurídico da licitação com outros princípios normativos, identificando,
entre eles, os princípios da finalidade e do interesse público, de modo a
caracterizar situação singular, que suscita a inviabilidade da realização do
certame, pressuposto próprio da inexigibilidade (fls. 416/418).
Os
Responsáveis recorrem à obra do Jurista e Ministro Aposentado do STF Eros
Roberto Grau, para elucidar o que seja serviços
singulares, requisito exigido para a espécie de contratação. Segundo o
Autor em referência, a singularidade do serviço é ínsita à notória
especialização. São os serviços prestados por determinada empresa ou
profissional de certa forma – singular - e com nível de confiabilidade.
Sob
os ensinamentos de Carlos Ary Sundfeld aos quais se somam o entendimento do
Catarinense Joel de Menezes Niebuhr, asseveram que (fls. 421):
[...]
a questão não está exatamente na existência ou não de
outros eventuais prestadores de serviços para que a competição seja inviável.
Mas no reconhecimento: i) sob o viés
objetivo, que estejam presente a notória especialização e que o objeto do
contrato seja singular; ii) sob o
enfoque subjetivo, que o contratado goze de confiança do contratante, ou seja,
demonstre ser capaz de atender com isenção e segurança a questão a ele
submetida para que a contratação por inexigibilidade possa se perfectibilizar.
Enfim,
segundo os Procuradores dos Responsáveis a exigência legal é satisfeita quando
o profissional ou empresa presta serviços dotados de natureza singular, no que
se enquadram os serviços contratados pela EPAGRI junto à EMBRASC.
A
seguir, enfrentam um a um os argumentos da Dra. Procuradora (Parecer n° MPTC/3892/2008,
fls. 292/302), que afasta a singularidade do objeto e a exigência de notória
especialização para a prestação dos serviços, dizendo-os comuns (fls. 421/423).
Justificam
os Responsáveis, para abater quaisquer questionamentos acerca da singularidade
da tese construída em torno da plausibilidade da inconstitucionalidade do SAT,
que, “ao
tempo em que travou-se a discussão jurídica sobre o tema, sem dúvida tal
questão envolveu alto direito constitucional e tributário, não fazendo parte
dos assuntos tidos por frequentes em matéria tributária”
(fls. 423).
Os
Defendentes, por igual, contestam o entendimento da Dra. Procuradora do
Ministério Público de Contas de que a constitucionalidade do SAT deveria ser,
se fosse o caso, arguida pela Assessoria Jurídica da própria Estatal, uma vez
que também por esse fato a contratação seria ilegítima.
Os
Responsáveis não restringem a contestação desse último argumento ao âmbito do
Ministério Público Especial. Seja dito de passagem, reclamam da Corte de Contas
uma maior reflexão sobre a questão, qual seja: o impedimento de contratação de
profissional da área jurídica, quando o Órgão Público dispõe de assessoria
jurídica própria.
Alegam
que na presença de objeto singular, a existência de quadro jurídico próprio até
mesmo legitima a contratação por inexigibilidade, para, através de
profissionais especializados promover a defesa ou discussões técnicas
relevantes estranhas às atividades habituais do serviço jurídico próprio. Para
ilustrar a posição citam a obra do jurista Joel de Menezes Niebuhr (fls.
423/425).
Partem
então para o exame das questões relacionadas ao contrato de risco, citando o Prejulgado 1199 deste Tribunal.
Assinalam,
que além da contratação por inexigibilidade de licitação, também o pagamento de
honorários à EMBRASC é rotulado como irregular, reunindo ainda, vício
originário do descumprimento da cláusula oitava que determinaria que os
honorários estariam condicionados à apropriação definitiva dos benefícios
obtidos pela EPAGRI em face ao contratado.
Entre
as alegações, os Defendentes questionam a indicação do Prejulgado 1199 como
suporte para as manifestações técnica e do Ministério Público Especial,
considerando que é resultado de decisão proferida na Sessão Plenária realizada
em 19/08/2002, portanto, após a celebração do Contrato sob exame.
A
par disso, salientam que o art. 54, caput,
da Lei de Licitações, admite a aplicação supletiva dos princípios da teoria
geral dos contratos e disposições de direito privado. Bem por isto, afirmam que é possível um
contrato administrativo conter previsão de honorários convencionais (os
previstos pelas partes contratantes), de êxito ou de risco (em face de
critérios incertos e eventos futuros) e de sucumbência (definidos no Estatuto
dos Advogados). Fls. 425/427.
No
que se refere à aplicação das cláusulas contratuais - sexta, item 6.2 e oitava
- defendem que os pagamentos realizados observaram com absoluta precisão o que
fora ajustado (fls. 427/434).
Fundamentam-se
para tanto, nos dispositivos contratuais que são transcritos (fls. 428/429), e,
em partes do Relatório da Comissão Especial de Tomada de Contas Especial (fls.
430/431) e do Parecer AJU n° 023/2003 (fls. 431/433).
Fechando
o capítulo, os Responsáveis são categóricos em asseverar que estão presentes na
contratação a singularidade do objeto e a notória especialização dos
integrantes da Empresa, aliadas à confiança no contratado para a execução do
objeto e a observância das condições para remuneração dos serviços (fls. 434).
Prescrição administrativa
para discussão do processo
Com
base em disposições do Código de Processo Civil Brasileiro (CPC, art. 219) e
mediante citação de normas Regimentais desta Corte de Contas, os Defendentes
alegam a prescrição administrativa (e
judicial) do objeto destes autos. Tomam como referência a data da citação do
Responsável Dionísio Bressan Lemos - 18/11/2008.
Informam
que a gestão do Sr. Dionísio Bressan Lemos principiou em 01/01/1999 e findou em
31/12/2002 e que os fatos em apuração têm como marco o dia 30/09/1999, data da
assinatura do Contrato entre a EPAGRI e a EMBRASC. Destacam que, entre a data do
ajuste e a data da citação procedida por este Tribunal, passaram-se 9a 1m e
18d.
Afirmam
que na hipótese de imputação de débito ou aplicação de multa estas estariam
prescritas em face ao Decreto Federal n° 20.910, de 1932 (prescrição
quinquenária).
Em
defesa dessa teoria citam doutrina de Hely Lopes Meirelles (fls. 435/436),
Celso Bandeira de Mello (fls. 436/437); Maria Sylvia Zanella Di Pietro (fls.
437); e Almiro Couto e Silva (fls. 437/438).
Ainda,
em favor de seu posicionamento, os Defendentes arrolam os processos nºs. PDI
01/01881770 e PDI 02/01541720, deste Tribunal, e por fim, mencionam o Acórdão n°
08/1997, processo TC-224.002/94-5, do TCU.
Em
consequência, postulam os Responsáveis o “arquivamento
do presente feito em razão da extinção por prescrição do direito” desta
Corte de Contas, para imputar débito ou aplicar multas (fls. 438).
Direito de produzir prova
testemunhal e direito de produzir perícia
Afirmam
os Defendentes que “precisam produzir
prova testemunhal”. Através dela desejam caracterizar os aspectos que
levaram à contratação da EMBRASC e a diligência e integridade dos atos do então
Presidente da EPAGRI, para estabelecer a boa fé com que se conduziu em todas as
oportunidades.
Por
igual desejam produzir perícia para
demonstrar os custos da adesão ao REFIS-2 pela EPAGRI, e para adequada análise
contábil, em confronto com os resultados das medidas adotadas pelos Gestores da
EPAGRI, entre outras providências.
Logo
depois apresentam rol de testemunhas,
num total de vinte e três (23), comprometendo-se a informar posteriormente o
endereço e qualificação dos arrolados.
Afirmam
saber que “não é praxe” desta Casa de Contas “ouvir testemunhas”. Contudo,
invocam o direito à ampla defesa, o que permitirá a este Tribunal analisar com
conhecimento de causa todas as peculiaridades do caso (fls. 439/441).
Embasa
seu pedido Decisão do Supremo Tribunal Federal que deferiu liminar em mandado
de segurança contra deliberação do TCU que indeferiu produção de prova, mais
propriamente, a realização de prova
pericial técnica nos documentos que postulavam o reequilíbrio de contrato
administrativo.
Os
Defendentes fazem longa transcrição do Voto do Ministro Celso de Mello, com a
pretensão de ver prosperar os pedidos de produção
de prova testemunhal e de perícia contábil (fls. 441/448).
A inclusão como
Responsável Solidário do Sr. José Milton Scheffer
A
peça de defesa, com relação ao Sr. José
Milton Scheffer, salienta que a sua inclusão como Responsável solidário somente
se materializou por ocasião do Voto deste Relator (fls. 303/322), não sendo
antes ventilada quer seja pela Diretoria Técnica, pelo Ministério Público de
Contas ou pela Comissão Especial de Tomada de Contas da EPAGRI.
À
guisa de esclarecimento, expõem que o Estatuto da EPAGRI/1998 definiu a
composição da Diretoria Executiva com quatro Diretores e um Presidente; este,
para assinatura de qualquer ato é compelido a fazê-lo em conjunto com qualquer
um dos Diretores. Não por outro motivo, consta a assinatura do Diretor no
Contrato.
Reconhecem
que referido Diretor deliberou em conjunto com os outros três acerca da
contratação. Porém, o ato de assinar, alegam, “não pode atrair
para ele o peso da imputabilidade” referida neste processo.
Dito
isso, os Defendentes requerem que seja julgado “totalmente
improcedente qualquer pretensão de imputação de débito ou multa”
com relação ao Sr. José Milton Scheffer (fls. 449/450).
Requerimentos finais
Como
fecho do arrazoado os Defendentes peticionam:
- o acolhimento da preliminar de
prescrição, com determinação de arquivamento dos autos;
- o acolhimento do mérito, para
afastar a imputação de débito e/ou multa aos Responsáveis;
- a produção de provas testemunhal, de
perícia contábil, depoimento pessoal dos Responsáveis e juntada de novos
documentos;
- a notificação dos Responsáveis e
seus Procuradores de todos os atos relativos ao processo, conforme endereço
discriminado;
-
o direito de exercer sustentação oral (fls. 450/451).
Diretoria
Técnica - Reinstrução
Através
do Relatório n° 233/2011 a DCE refuta as alegações de defesa, aduzindo que a contratação
sem licitação da EMBRASC “foi
maléfica à EPAGRI”, pois resultou em notificação do INSS. Critica o Administrador
por desconhecer o risco decorrente do não recolhimento da contribuição do SAT.
Salienta
que os Responsáveis não se manifestam sobre o dano causado em face aos juros e
multas aplicados pelo INSS. Diante disso, diz o Órgão de Instrução, a
contratação da EMBRASC não pode ser considerada importante, pois “os prejuízos foram muito maiores do que os
supostos ganhos” (fls. 801/802).
Sobre
as alegadas dificuldades financeiras da Estatal, a Diretoria Técnica não
atribui valor à alardeada “economia gerada com a compensação da contribuição ao
SAT” orientada pela EMBRASC. Segundo o Órgão de Instrução, economia construída
dessa forma poderia resultar de providências da EPAGRI que deixassem de
recolher qualquer outro tributo (Imposto de Renda, INSS, ISQN, FGTS), o que não
foi feito porque sabido que significa sonegação fiscal.
Acrescenta
a DCE, que “toda a economia de compensação do SAT foi quase que
totalmente anulada pelo pagamento de juros e multas ao INSS”,
e que não procedem os argumentos de que houve benefícios com a compensação
efetivada (fls. 802/804).
Quanto
à boa fé dos Gestores na contratação da EMBRASC, o Órgão de Instrução
entende que não é aceitável, uma vez que nada mais representou do que “implementar um procedimento defendido pela
empresa EMBRASC, que possibilitasse resgatar valores recolhidos indevidamente
ao INSS (contribuição ao SAT) pela contabilidade”, de que tal contribuição
era inconstitucional, apesar de não haver decisão do Supremo Tribunal Federal
nesse sentido.
Conforme
a DCE, se o objeto da contratação fosse direcionado à “avaliação de ativos
fiscais” a forma de pagamento seria diversa da adotada, condicionada aos
resultados da compensação, o que demonstra o objeto efetivamente visado pelos
Contratantes (fls. 804/805).
Ao
discorrer acerca da legalidade da contratação mediante inexigibilidade de
licitação e a forma de pagamento estabelecida o Órgão de Instrução traz à
consideração os pressupostos do art. 25, II, c/c o art. 13, da Lei de
Licitações.
Pontua
que o serviço de saneamento e
realinhamento fiscal, objeto contratado com a EMBRASC, “não se encaixa no requisito de inviabilidade competitiva” por “não parecer algo especial”, de feição a
impedir a licitação. Segundo a DCE as discussões relativas à
inconstitucionalidade da contribuição do SAT não são especialidade exclusiva da
EMBRASC, mas própria da área tributária.
Assinala
que faltou demonstrar a inviabilidade de competição.
A
propósito da natureza singular do
objeto a Diretoria Técnica apela à doutrina, mencionando a obra de Marçal
Justen Filho, na qual se apoia para concluir que essa caracterização só se faz
presente quando demonstrado que o serviço deve atender necessidade excepcional,
não realizável por profissional comum.
No
tocante à notória especialização a
DCE reproduz o § 1º do art. 25, da Lei 8.666, que contempla a definição legal,
aditando os conceitos doutrinários de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, Celso
Antônio Bandeira de Mello e Toshio Mukai.
Passo
seguinte, examina o objeto do contrato ajustado com a EMBRASC, para afirmar que
se constitui de atividade comum, realizável por outros prestadores de serviços,
pois não foi demonstrado que a atividade é “superespecializada”.
Menciona,
ainda, o Órgão de Instrução, para cimentar sua posição, entendimento expresso
pelo Tribunal de Contas da União ao responder, em tese, consulta originada por
Comissão Parlamentar (Decisão 695/2001, TC 005.720/2001-2), que discorre acerca
da necessidade de realização de licitação para contratar empresa para prestar
serviços de levantamento de ativos fiscais.
Também
é citado o Acórdão n° 1806/2003 (TC 016.501/2000-6) provocado por representação
de unidade técnica do TCU à vista da contratação da EMBRASC pela CONAB, através
de inexigibilidade de licitação.
Logo
depois a Diretoria Técnica concentra-se nos dispositivos
relativos ao pagamento dos serviços contratados, destacando para tanto,
as Cláusulas Sexta e Oitava do Contrato firmado, e as alterações produzidas
pelo 1º Termo Aditivo.
Conforme
a DCE somente houve pagamentos à EMBRASC acerca dos “serviços
prestados no procedimento de apropriação de créditos na contabilidade fiscal”,
isto é, a compensação de créditos referentes ao SAT.
O
valor de R$ 216.193,23 vincula-se aos meses de outubro e novembro de 1999 com
remuneração à base de 12%. Com o Termo Aditivo mais R$ 235.390,27 foram
despendidos em favor da Contratada, mediante a incidência do percentual de 3%,
referentes aos meses de dezembro de 1999 a setembro de 2000. Aduz, que não
ocorreram outros pagamentos à EMBRASC.
Na
sequência, o Órgão de Instrução cita a Decisão n° 3628/2008 deste Tribunal, que
determinou a citação dos
Responsáveis acerca dos itens especificados. Ressalta a DCE que nas razões de
defesa os Gestores sustentam que o pagamento foi realizado em cumprimento das
cláusulas ajustadas entre a EPAGRI e a EMBRASC.
Porém,
para a Diretoria Técnica, todo o risco foi assumido pela EPAGRI, uma vez que a
EMBRASC recebeu honorários apesar de a compensação não ter sido acolhida
administrativamente pelo INSS. Sobre o assunto menciona o Prejulgado 1199 que
representa o entendimento deste Tribunal acerca do contrato de risco, qual seja: a remuneração decorrente da execução
do contrato é condicionada ao êxito nas ações administrativas ou judiciais em
favor da Administração.
De
acordo com a DCE, faltou estabelecer no contrato que a EMBRASC somente faria
jus a honorários quando houvesse certeza de acolhimento da compensação pelo
INSS. Em concreto, a Contratada recebeu remuneração por ocasião da compensação
realizada na contabilidade fiscal da EPAGRI.
Salienta
a Diretoria Técnica que essa situação foi modificada quando da celebração do 1º
Termo Aditivo, que estipulou que os honorários seriam devidos quando os
benefícios estivessem assegurados em definitivo, o que se enquadraria no
conceito de contrato de risco.
Acresce
o Órgão de Instrução, que a EPAGRI deixou de dar cumprimento ao aditamento
firmado em dezembro de 1999, pois deferiu os honorários sem que assegurado
êxito em definitivo nas ações administrativas em curso. Por esse motivo a DCE aponta
infração ao princípio da legalidade, sobre o qual discorre.
Em
síntese, a Diretoria Técnica posiciona-se pela irregularidade da contratação
sem licitação da EMBRASC, indicando o desatendimento dos pressupostos legais
(art. 25 c/c o art. 13 da Lei de Licitações), bem como, a falta de cláusula
contratual para assegurar que o pagamento de honorários somente se efetivaria
no momento em que assegurada em definitivo a vantagem fiscal em favor da
EPAGRI, princípio que informa o contrato de risco (fls. 806/823).
No
tocante à alegada prescrição quinquenária
do direito de o Tribunal imputar débito e/ou aplicar multa, a DCE discorda dos
Defendentes.
Em
primeiro lugar, retoca as datas consideradas. Esclarece o Órgão de Instrução
que o exame dos fatos iniciou-se em
10/04/2003 quando autuado o processo
PCA 03/026118724, que examinou a prestação de contas da EPAGRI – exercício de
2002.
Nessa
oportunidade foram levantadas as despesas com juros e multas atribuídas pelo
INSS, que tiveram como motivo o objeto do contrato assinado entre a EPAGRI e a
EMBRASC, o que determinou a citação do Ordenador Primário à época, segundo o
Relatório Técnico n° 143/2003.
O
ofício de citação contemplou determinação para a EPAGRI instaurar Tomada de
Contas Especial para apurar irregularidades relacionadas ao ajuste efetivado
com a EMBRASC.
Foi
constituída Comissão Especial e os resultados constituem os documentos iniciais
dos presentes autos. Em virtude disso, a DCE aponta que o prazo quinquenal não
se aperfeiçoou.
Aduz
a Diretoria Técnica, que, além disso, quando se trata de ilícitos que implicam
em dano ao Erário, aplica-se a regra
do § 5º do art. 37, da Constituição Federal, cujas ações de ressarcimento não
são alcançadas pela prescrição.
Nesse
sentido, o entendimento de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes transposto pelo Órgão
de Instrução, ao qual acrescenta posição do Tribunal de Contas da União exposto
no Acórdão 12/1998- 2ª Câmara (Processo n° 279.052/92-8). Fls. 824/826
Pedido para produção de
prova testemunhal e exclusão do Responsável José Milton Scheffer
Acerca
dessas petições, a DCE argumenta:
-
que a prova testemunhal não se justifica porque há informações suficientes
sobre os fatos;
-
a exclusão do Sr. José Milton Scheffer dentre os Responsáveis não procede, haja
vista que na qualidade de Diretor Administrativo e Financeiro da EPAGRI tinha
conhecimento de todos os atos relativos à contratação da EMBRASC, não
apresentando quaisquer restrições (fls. 826).
Mediante
as rápidas pinceladas apresenta-se o processado concluso a este Relator.
2. Voto
Abro
minha abordagem com breve vista de olhos sobre ocorrências passadas para melhor
entendimento dos fatos.
Prestação de Contas – exercício de 2002 – EPAGRI
Uma
última vez repasso o ponto concernente à existência, em dado momento, de dois
processos a mobilizar a atenção desta Corte de Contas em torno do assunto,
quais sejam: o PCA 03/02618724 e a TCE 04/01829910.
O
julgamento do primeiro (PCA) foi sobrestado pelo egrégio Plenário até decisão
definitiva a ser exarada em relação ao segundo (TCE), conforme o Acórdão n°
0784/2004.
Esse
sobrestamento foi desfeito ao ser proferida a Decisão n° 3628/2008 (autos do
TCE 04/01829910) pelo Tribunal Pleno, cujo item 6.1 autorizou expressamente o
julgamento do processo PCA (fls. 325).
Como
resultado, a Prestação de Contas de Administrador – exercício de 2002, da
EPAGRI, autuada sob o n° PCA 03/02618724, foi apreciada por esta Corte de
Contas na Sessão Plenária de 12/11/2008, na forma do Acórdão n° 1667/2008, que
impôs a ressalva de que os atos praticados pela EPAGRI em face ao contrato
firmado com a EMBRASC não estavam contemplados, por se encontrarem sob análise
destes autos (item 6.2 do Acórdão 1667).
Superada
essa questão processual, concentro-me de ora em diante nestes autos da Tomada
de Contas Especial (TCE-04/01829910), sob os efeitos da Decisão n° 3628/2008
reproduzida logo no início.
Contratação da EMBRASC
Para melhor
clareza da controvérsia em pauta enumeram-se alguns aspectos do ajuste
celebrado entre a EPAGRI e a Empresa Brasileira de Assessoria e Consultoria
Ltda.-EMBRASC.
Pois
bem. Em 30/09/1999 a EPAGRI, através dos Srs. Dionísio Bressan Lemos,
Presidente, e José Milton Scheffer, Diretor, e a EMBRASC, com sede em São
Paulo, representada por seus Sócios-Gerentes, Sra. Cristina Lino Moreira e Sr.
Nilton Mathias dos Santos, assinaram o Contrato n° 09.02.01.00.200.725/99 (fls.
151/157), mediante a Inexigibilidade de Licitação n° 02/99.
Objeto da contratação: prestação de
serviços de assessoria e consultoria para Saneamento e Realinhamento Fiscal da
EPAGRI, compreendendo:
- identificação da carga
tributária a que se submete a Estatal, conforme a
legislação vigente;
- recuperar valores recolhidos
indevidamente;
- evitar o pagamento de
tributos indevidos ou a maior para o futuro (Cláusula Segunda).
Obrigações da contratada: responsabilizar-se pelos danos causados
diretamente à Contratante ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato (Cláusula Quinta).
Remuneração dos serviços
(contraprestação e honorários):
- os serviços referentes ao contencioso judicial terão honorários
limitados a 12% do valor da demanda, representados por:
- honorários de 2% sobre a vantagem obtida na ação, na concessão de
liminar ou outra medida judicial que resulte em imediata vantagem financeira
para a EPAGRI, correspondendo a valor que ingressar ou deixar de ser pago no
mês de competência, limitado ao prazo de 18 meses desde a data da medida
judicial que confere a vantagem;
- honorários de 10% sobre o valor da ação judicial condicionada ao
êxito da contratante, transitada em julgado ou acórdão terminativo, sobre
valores que ingressarem ou deixarem de ser despendidos.
- honorários de 12% sobre valores resultantes da economia em face à
compensação de tributos e lançamentos (Cláusula Sexta).
Contrato de risco: honorários somente serão
devidos se forem apuradas as vantagens (Cláusula Oitava).
Prazo: a vigência do contrato foi fixada pelo prazo de
24 meses.
1º Aditivo: em 1º/dezembro/1999 foi assinado o Primeiro
Termo Aditivo do Contrato, alterando as Cláusulas Sexta, Sétima e Oitava. No
tocante à Cláusula Sexta houve modificação nos percentuais. A proporção passou
a ser 3% e 9%, em lugar de 2% e 10%.
Para atestar sua especialização, a EMBRASC juntou
declarações de inúmeras entidades públicas voltados à assessoria e consultoria
na área fiscal, cuja contratação deu-se na maior parte das vezes através de
inexigibilidade de licitação; em algumas, com base em dispensa de licitação
(docs. fls. 78/108).
Ao examinar a Prestação de Contas do exercício de
2002 da EPAGRI (processo PCA-03/02618724), a DCE constatou a existência de
passivo fiscal de elevado montante.
A execução fiscal procedida pelo INSS compreendia
valores assim compostos:
- principal... R$ 10.467.377,99
- juros.......
R$ 6.194.436,28
- multa...... R$ 2.093.476,18 = R$ 18.755.290,45 (atualização julho de
2003, cópia da notificação às fls. 200).
Esse valor nasceu de compensação tributária orientada pela EMBRASC. Em outras palavras,
foi efetivada a diminuição das parcelas relativas ao SAT-Seguro de Acidente do
Trabalho que haviam sido recolhidas de abril 1991 a junho de 1999, do valor dos
tributos a recolher, no período de setembro de 1999 a setembro de 2000. (O SAT é representado por um percentual variável,
segundo o risco do trabalho, que incide sobre a folha de salários das
empresas.)
De todo modo, em razão desses “valores
economizados” a Contratada EMBRASC percebeu em contraprestação R$
451.583,50, conforme a Decisão n° 3628/2008 (consta
cópia de notas fiscais de serviço às fls. 203/227).
A tese desenvolvida pela Empresa Contratada
sustentava a hipótese de compensação de tributos com base em interpretação da
legislação ao longo dos anos, segundo descrição contida no documento de fls.
116 a 144, elaborado para munir a EPAGRI de argumentos para justificar-se
perante esta Corte de Contas.
De se destacar, que em 1º/dezembro/2000 foi
assinado Termo de Distrato Contratual entre a EPAGRI e a EMBRASC (fls. 236/237);
vendo-se excetuada a obrigação de a Contratada formular defesa administrativa e
judicial e sendo mantida a vigência da Cláusula Sexta do Contrato original
(cláusula relativa à remuneração da Contratada).
O Contrato foi desfeito depois que a EMBRASC postulou
revisão do ajuste com vistas ao reequilíbrio econômico-financeiro (fls.
161/166), o que foi desaconselhado pela Assessoria Jurídica da EPAGRI (fls.
230/235).
A apuração dos fatos
Em face da citação promovida por esta Corte de
Contas em 2003, a EPAGRI instaurou Tomada de Contas Especial (TCE), cujo
relatório principia os presentes autos (fls. 05/11).
A Comissão Especial para Tomada de Contas
Especial relata que a contratação da EMBRASC pela EPAGRI foi sugerida pela
ASBRAER-Associação Brasileira das Entidades Estaduais de Assistência Técnica e
Extensão Rural, em virtude de a citada Empresa prestar serviços dessa natureza
a instituições similares. Depois de estudos internos, que incluem parecer
jurídico e aprovação do Conselho de Administração da Estatal, a contratação foi
efetivada pela Diretoria.
Com efeito, em agosto de 1999 Assessor Jurídico
da EPAGRI emitiu parecer sobre a Inexigibilidade de Licitação n° 02/99,
recomendando, com fundamento no art. 25, II, da Lei Federal n° 8.666, de 1993,
a contratação da EMBRASC em face de sua larga experiência (12 anos) na área legal,
prestando assessoria/consultoria sobre questões tributárias, empresariais e
previdenciárias (fls. 770/771).
Consta dos autos cópia da Ata da 28ª Reunião
Extraordinária do Conselho de Administração da EPAGRI, efetivada em 20/08/1999,
em que examinada a proposta de contratação da EMBRASC para prestar serviços de
assessoria/consultoria na área fiscal, sendo aprovada a contratação de uma
empresa ou escritório de advocacia para essa finalidade (fls. 150).
Segundo a Comissão Especial, à época, a tendência
dos Tribunais Judiciais era no sentido de acolhimento da inconstitucionalidade
do SAT-Seguro Acidente do Trabalho, além da falta de definição legal das
alíquotas (eram arbitradas pelo INSS), o que colaborou no convencimento da
Direção da EPAGRI a contratar a EMBRASC e adotar sua tese.
Conclui a Comissão de Tomada de Contas Especial
que “o contrato firmado com a EMBRASC não
gerou prejuízos à Epagri”. Acrescenta que “não sabemos se havia outras alternativas que poderiam ser adotadas na
ocasião diferentemente da que foi”, afirmando que referida contratação
contribuiu para o restabelecimento das finanças da Estatal.
Assinala a Comissão, que o pagamento efetivado à
EMBRASC deu-se de acordo com as cláusulas avençadas e que a Direção da EPAGRI
agiu em consonância com o Contrato celebrado (fls. 10).
Portanto, a Comissão Especial formalmente
designada (Portaria de fls. 13), encarregada da Tomada de Contas Especial, não
apontou irregularidades, nem prejuízo ao Erário, nem imputou responsabilidades.
Mas, em paralelo, o assunto gerou desdobramentos,
especialmente, a pressão exercida pelo INSS, que ajuizou em 18/02/2002 Ação de
Execução Fiscal de n° 2002.72.002228-0 junto à Justiça Federal.
O acontecimento provocou uma sucessão de atos:
a) A EMBRASC participou de reunião promovida pela
EPAGRI e através de parecer datado de 24/07/2003 orientou a Estatal e aderir ao
REFIS-2 (parcelamento de débitos fiscais previsto pela Lei Federal n° 10.684,
de 30/05/2003), reconhecendo que viu superado o entendimento de
inconstitucionalidade da cobrança do SAT, assentado em jurisprudência de 1ª e
2ª Instância e na doutrina - que levou a EPAGRI a proceder compensação para
recuperação de valores pagos a título de Seguro de Acidente do Trabalho -
depois da apreciação do STF, que se manifestou pela constitucionalidade da
contribuição (fls. 267/274);
b) A Assessoria Jurídica da EPAGRI, conforme Parecer
n° 012/2003 (fls. 275/278), narra que os Embargos à Execução da Ação promovida
pelo INSS restara julgada improcedente com declaração de extinção do processo,
além de condenar a Estatal ao pagamento do débito, mais honorários advocatícios
à razão de 10% sobre o valor da causa atualizado, informando a interposição de
embargos de declaração, além de outros incidentes, e propõe a final, inclusive
citando procedimentos sugeridos pela EMBRASC, que a EPAGRI faça a adesão ao
REFIS-2, por tratar-se de dívida líquida e certa decorrente dos pagamentos de
tributos que deixaram de ser efetivados no período de setembro/99 a
setembro/2000 por conta da compensação de valores do SAT, com a expressa
desistência das ações judiciais (condição para aderir ao REFIS);
c) A Procuradoria Geral do Estado, em razão de
consulta da EPAGRI quanto à possível adesão ao Programa REFIS.2 do Governo
Federal, para regularização de um débito de pouco mais de R$ 18 milhões perante
o INSS, emitiu a Informação n° 55/2003 (fls. 279/283).
O Dr. Procurador do Estado afirma que “uma vez pacificada a legitimidade da cobrança do seguro do acidente do
trabalho, dificilmente, ou será impossível mesmo, reverter em favor da EPAGRI o
desfecho da ação de execução fiscal antes noticiada”.
Aduz que os programas de refinanciamento de dívidas públicas trazem
benefícios para os devedores. No caso concreto, é prevista a redução de multa
em 50%, havendo, pois, conveniência em
aderir ao REFIS.
Indica como “ação administrativa mais condizente com o
interesse público, a imediata adesão
da EPAGRI ao programa REFIS.2”.
No tocante à contratação da EMBRASC, ressalva que o assunto é objeto
de exame por este Tribunal de Contas, que detém a competência para fiscalizar a
legalidade das contratações dos órgãos públicos (fls. 282). Grifou-se
d)
A
Direção da EPAGRI noticiou os fatos à Secretaria de Estado da Fazenda
solicitando o aval para proceder a adesão ao REFIS.2 (fls. 264/266).
Nessa ocasião o valor atualizado da dívida
importava em R$ 19.729.801,01, computada a redução de 50% da multa e dos
honorários advocatícios, a ser pago em 180 parcelas mensais de R$ 109.610,01,
reajustadas com base na variação mensal da TJLP (Taxa de Juros de Longo Prazo).
A SEF oficiou este Tribunal de Contas
questionando procedimentos da EPAGRI quanto à contratação da EMBRASC (fls.
261/262).
Mérito
O
primeiro aspecto que alimenta o arrazoado dos Responsáveis – extremas dificuldades administrativo-financeiras,
com risco de extinção da EPAGRI (fls. 384/401) –, há de ser considerado no
que se refere aos atos e fatos dissecados.
Mas com
as vênias de estilo não coaduno da opinião dos Defendentes. A gravidade da
situação financeira da EPAGRI no exercício de 1999, início da gestão dos
Responsáveis, não pode ser decisiva para a discussão aberta pelos presentes
autos.
Assim
me posiciono, pois as dificuldades descritas e enfrentadas pelos mesmos no
exercício de 1999 foram recentemente avaliadas por este Relator no processo n°
REC 05/04121243, que gerou o Acórdão n° 1997/2011 do Colegiado desta Corte de
Contas. Trata-se nesses autos de Recurso de Reconsideração do Acórdão n°
1157/2005 exarado pelo Tribunal Pleno acerca do processo n° PCA 00/01122754,
que apreciou a Prestação de Contas de Administrador – exercício de 1999, da
EPAGRI.
Parece-me
equivocado o raciocínio que faz misturar fatos administrativos com normas e
procedimentos que regem a contratação de prestação de serviços, seus
fundamentos e consequências, que nas circunstâncias, exigem tratamento despido
de interferências estranhas ao contexto.
Porém,
sou sensível à boa parte dos argumentos produzidos pela Defesa, o que, sem
embargos, importa em rever alguns posicionamentos defendidos anteriormente nos
autos. A razoabilidade assim o recomenda.
Assim, no tocante à contratação da EMBRASC
entendo que os pressupostos legais podem ser dados como atendidos, considerando
que:
1. A
Presidência da EPAGRI cercou-se dos cuidados esperados para promover a contratação
com base em inexigibilidade de licitação – art. 25, II, c/c art. 13 da Lei
Federal n° 8.666, de 1993.
São eles:
a)
A
Empresa EMBRASC teve indicação como especializada na área de assessoria/consultoria
legal, tributária e fiscal por parte de entidade que congrega as Entidades
Estaduais de Assistência Técnica e Extensão Rural (ASBRAER);
b)
A Assessoria Jurídica da EPAGRI fez prévia análise do procedimento de
inexigibilidade de licitação e posicionou-se favorável à contratação (fls.
770-771);
c)
O
Conselho de Administração da EPAGRI debateu a contratação (fls. 469-471);
d)
A
EMBRASC apresentou farta documentação atestando a prestação de serviços
especializados (fls. 63/113).
Importa considerar que os atestados e declarações
anteriores e/ou contemporâneos à contratação pela EPAGRI, expedidas por
entidades públicas mencionam contratação mediante inexigibilidade de licitação com
fulcro no art. 25, II da Lei de Licitações.
É fato, que naquela oportunidade a Contratada
somava invejável experiência para a execução de serviços que tinham por objeto
estudos acerca da situação tributária e fiscal. Assim como, não havia
restrições conhecidas quanto aos resultados da atuação da EMBRASC.
Notícias sobre “prejuízos” causados pela referida
Empresa junto ao Governo da Paraíba, são datadas de março de 2008, ou seja, em data muito posterior à contratação da
EMBRASC pela EPAGRI, realizada em 1999.
A Diretoria Técnica, cuja criteriosa análise é
credora do meu apreço, para fundamentar seus argumentos valeu-se da Decisão n°
695/2001 e do Acórdão n° 1806/2003, do Tribunal de Contas da União. A primeira,
compreende a resposta em tese de consulta; o segundo, examina situação concreta
(contratação da EMBRASC pela CONAB-Companhia Nacional de Abastecimento).
Meu posicionamento, pelos motivos que seguem não
é abalado pela sempre judiciosa manifestação do TCU. Posto que ambas as
deliberações arroladas foram proferidas posteriormente à celebração do Contrato
entre a EPAGRI e a EMBRASC.
De mais a mais, o Tribunal de Contas da União é
cuidadoso quando examina situações de contratação direta, assentando que tão só
o exame do caso concreto pode determinar se estão presentes (ou não) os
pressupostos legais.
Mesmo assim, quando o TCU conclui que as
condições legais de notória especialização, singularidade dos serviços e
inviabilidade de competição não estão presentes integralmente, num primeiro momento,
faz determinações ao gestor público para que observe os requisitos legais para
a espécie de contratação. Assim ocorreu em relação à CONAB, que desde longa
data vinha fazendo contratações da espécie, havendo uma determinação do TCU a
ser observada.
Inúmeros
exemplos concretos podem ser consultados no site do Tribunal de Contas da União,
por isto peço licença para deixar de nomeá-los.
Atualmente, apesar de consolidado, não são raras
as discussões que o tema suscita em todos os foros, pelas variáveis a serem contrabalançadas.
2. A outra faceta que demanda atenção, concerne à
tese desenvolvida, e sustentada na ocasião pela Empresa EMBRASC, acerca da inconstitucionalidade
do recolhimento do SAT – Seguro de Acidente do Trabalho, aliado à falta de
definição legal das alíquotas incidentes, conforme o risco da atividade da
empresa.
O trabalho executado pela EMBRASC foi motivo
determinante para a contratação levada a efeito pela EPAGRI, que vislumbrou sensível
redução de recolhimento de tributos tão logo viabilizada a compensação com os
valores recolhidos a título de SAT no período de abril/1991 a junho/1999
(repetição de indébito).
À época, repiso, as decisões da Justiça Federal
inclinavam-se pela inconstitucionalidade do recolhimento do tributo além de
indicar a inobservância do princípio da reserva legal na definição das
alíquotas. A doutrina seguia na mesma linha, invariavelmente.
Concorde com esse quadro, a EMBRASC construiu sua
tese, que abrangia a viabilidade legal de compensação com tributos a recolher,
dos valores desembolsados indevidamente pelo contribuinte pessoa jurídica.
Então, o que deveria fazer o Administrador? Ficar
inerte? O que é mais conveniente em uma situação
semelhante? Aguardar a apreciação definitiva da matéria na esfera do
Judiciário, do STF, por envolver questionamento constitucional, ou agir
conforme com as decisões que se repetiam?
Nem
sempre as escolhas do Gestor Público são desprovidas de risco. Havendo razoável
convencimento de que as ações trarão benefícios em favor da Administração, do
interesse público, e não se caracterizando má fé, tais atos são corolários do
poder discricionário outorgado.
3. Outro fator não pode ser desprezado.
Quando
se cuida de recolhimento de tributos a “sanha arrecadatória” da União é
ilimitada. Os seus poderosos tentáculos alcançam indistintamente as pessoas
físicas e jurídicas, estas, quer se trate de públicas ou privadas.
Lamentavelmente,
a federação brasileira, sob os auspícios da Constituição de 1988, concentra na
União todo o poderio fiscal e tributário reservando para si o bolo arrecadado.
O
Poder Central distribui fatias irrisórias para os Estados e Municípios, que
ficam à míngua, para não dizer submetidos à mendicidade, no esforço de atender,
não mais do que superficialmente, as necessidades coletivas, cuja
responsabilidade lhes foi repassada pela mesma Constituição.
Bem
por isso, não raras vezes, os Governos Estaduais e Municipais ao vislumbrar uma
chance de obter algum recurso adicional dão curso a teses de
inconstitucionalidade de cobrança de tributos ou de falta de autorização legal
para esse fim.
Um
exemplo: em 25/07/2001 foi sancionada pelo Governador do Estado a Lei n° 11.855,
que desvinculava a Administração Direta, Autarquias, Fundações e Empresas
Estatais de Santa Catarina do Programa de Formação do Patrimônio do Servidor
Público (PASEP), instituído pela Lei Complementar Federal n° 08, de 1970.
Diversos
Entes tomaram a mesma providência. Exemplifico: Estados de Minas Gerais e Rio
Grande do Sul, e Municípios de Santa Cecília do Pavão e Nossa Senhora das
Graças, do Paraná.
O
assunto foi levado a julgamento do Supremo Tribunal Federal, o qual estabeleceu
que com a Constituição de 1988 a contribuição para o PASEP passou a ter
natureza tributária sendo obrigatório o seu recolhimento. Aliás, o STF tem
decidido que a União tem o direito de reter cotas do Fundo de Participação dos
entes federados “até que eles comprovem a quitação do débito” (RE 589105
AgR/PR, Julgamento em 22/11/2011, 2ª Turma, Ministro Relator Ricardo
Lewandowski).
Data
de meados de 2002 a jurisprudência do Tribunal Pleno do STF a propósito do tema.
Menciona-se os processos ACO 580/MG (Ministro Relator Maurício Corrêa,
julgamento em 15/08/2002), e Pet 2619 AgR/RS (Ministro Relator Moreira Alves,
julgamento em 02/05/2002). Essa mesma direção revela o RE 376.082-3/PR(Ministro
Relator Carlos Velloso, Segunda Turma, julgamento em 24/06/2002).
Via
de consequência, a medida do Governo Catarinense representada pela Lei n°
11.855, de 2001, implicou em posterior recolhimento da contribuição do PASEP,
evidentemente, com os encargos legais fixados pela Fazenda Nacional.
Vamos
imputar responsabilidade ao então Governador do Estado? Ou aos legisladores que
aprovaram a Lei em questão?
Qualquer um de nós, ao acessar os sites da Justiça Federal, notadamente o
Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal, defrontar-se-á com
numerosas disputas judiciais entre contribuintes (pessoas jurídicas) e a
Fazenda Nacional. As contribuições do PIS e COFINS são motivo frequente para os
litígios.
4.
Mutatis mutandis, é o que se verifica
nestes autos. Quando, finalmente, examinado pelo Supremo Tribunal Federal o
entendimento acerca do recolhimento da contribuição do SAT resultou em desfavor
da Administração.
Ironicamente,
a deliberação deu-se em face de litígio originário do Estado de Santa Catarina
– RE 343446-2, Ministro Relator Carlos Velloso, de autoria de empresa privada
(Moretti Automóveis Ltda.) em face ao Instituto Nacional de Seguridade Social
(INSS).
O
Recurso Extraordinário foi desprovido por unanimidade, na Sessão Plenária de
20/03/2003 da Corte Suprema (DJ 04/04/2003).
Na
ação perante o STF debate-se, em resumo, a inconstitucionalidade
dos arts. 3º, II da Lei 7.787, de 1989, e 22, II da Lei 8.212, de 1991, e
dos Decretos 612,92 e 2.173/97.
Explico:
-Alegação: Ofensa ao art. 195, § 4º, c/c
o art. 154, I, da CF, em virtude de
o art. 3º, II, da Lei 7.787, de 1989 e o art. 22, II, da Lei 8.212, de 1991,
utilizarem-se de base de cálculo distinta da prevista no art. 195, I, da CF/88,
criando nova contribuição social, e ainda, para instituir novos tributos é
exigida LC cf. art. 154, I, da CF.
STF:
Tratada como a questão fundamental a ser examinada por alegar
inconstitucionalidade de dispositivos de Leis Federais. O julgamento foi pela improcedência
do alegado. Desnecessidade de Lei Complementar.
-
Alegação: Os sucessivos Decretos (nºs
612/92 e 2.137, de 1997) editados pelo Governo Federal para regulamentar a
contribuição ao SAT prevista pelo art. 22, II da Lei 8.212, de 1991, por inovar
a ordem jurídica ao redefinir o conceito
de atividade preponderante e graus de risco, com repercussão na base de
cálculo, nas alíquotas e na definição de contribuintes, em afronta ao art. 149,
c/c os arts. 146, III, e 150, I, da Constituição Federal.
STF:
Registra que se o regulamento vai além do conteúdo da lei não se trata de
inconstitucionalidade, mas de ilegalidade, não sujeita ao contencioso
constitucional.
-
Alegação: Violação do princípio da
isonomia, arts. 5º, caput, e 150, II,
da CF, pelo inc. II do art. 3º da Lei 7.787, de 1989, ao fixar alíquota única
de 2% para todos os contribuintes, sem observar a atividade empresarial.
STF:
Afirma que não há ofensa ao princípio da igualdade, pois o art. 4º da Lei 7.787
dispõe sobre o tratamento desigual aos desiguais.
Dificilmente,
questões tributárias onde existe interesse da União terão desenlace em favor dos
entes federativos. A voracidade fiscal da Fazenda Nacional sobrepõe-se a
quaisquer outros interesses.
É relevante nesta análise, que o procedimento
adotado pela EPAGRI teve apoio em tese jurídica defensável, tanto que por largo
tempo encontrava abrigo em decisões da Justiça Federal, e só veio a ser
definitivamente aniquilada em 2003, quando o Supremo Tribunal Federal posicionou-se.
Ademais, os atos tiveram o firme propósito de
incrementar as finanças da Estatal, desenvolvendo-se, à época – 1999 – segundo
as condições do mercado.
Sob essas considerações, parece-me que o então
Presidente da EPAGRI conduziu-se segundo os princípios da Administração, não se
cogitando de má fé na efetivação dos atos ora examinados. Não vislumbro nenhuma
conduta dolosa que possa ter gerado prejuízo aos cofres da Empresa, a ensejar
reparação ou ressarcimento.
O dano ao Erário é apontado neste processo em
face aos dispêndios decorrentes de juros e multas (além de honorários advocatícios).
Incidem sobre o valor principal – de aproximados R$ 10 milhões -, a partir das
ações do INSS em 2001, que rejeitou o entendimento que deu base à compensação a
título de repetição de indébito da contribuição do SAT, com os tributos a
recolher.
O entendimento não se ajusta aos fatos.
Incidência de juros e multa sobre recolhimento de
tributos em atraso - ou não recolhidos quando deveriam sê-lo - não é negociável
com a Fazenda Nacional, sendo prevista pela legislação (CTN e normas
específicas). A redução da multa e de honorários de sucumbência somente pode
ocorrer quando lei assim dispuser, hipótese do refinanciamento de dívidas,
conhecido como REFIS.2, ao qual aderiu a EPAGRI e que permitiu o parcelamento
do débito.
O valor principal, é bom esclarecer, nada mais
representa do que os valores dos tributos exigíveis, concernentes ao período de
setembro de 1999 a setembro de 2000, em que foram compensados (isto é,
diminuídos do total a recolher) os valores do recolhimento da contribuição do
SAT efetivado entre abril de 1991 e junho de 1999.
Dessa forma, o pagamento do montante de R$
10.467.377,99, que corresponde ao principal, não gera divergências.
Pacificamente é devido.
Juros e multas equivalentes a R$ 8.287.912,46 (oriundos
da Notificação Fiscal de Lançamento do INSS, atualizados para 07/2003, doc de
fls. 200) são o centro da discussão.
Incidentes sobre débitos fiscais por determinação
legal, acréscimos dessa ordem podem ser inclusos no conceito de dano ao Erário?
Excetuada a hipótese de absoluta incúria do
Gestor, má fé ou dolo poder-se-ia cogitar em imputar-lhe ônus dessa natureza.
Observo que depois de ocorrer a notificação do
INSS, à qual se seguiu posição definitiva do Supremo Tribunal Federal, quanto à
constitucionalidade da legislação que dispõe sobre o recolhimento da
contribuição do SAT, o então Presidente da EPAGRI instou a EMBRASC a assessorar
a Estatal quanto às providências a serem adotadas, que resultou em sugestão
para que a EPAGRI aderisse ao REFIS.2.
Ao mesmo tempo, a Direção da Estatal buscou a
orientação da Procuradoria Geral do Estado, oportunidade em que o Dr.
Procurador Antonio Fernando de Alcantara Athayde Jr., por meio da Informação n°
55/2003 acolhida pelo Procurador-Geral à época (fls. 279/283), emprestou sua douta
colaboração, asseverando que,
... Como se viu, e uma vez pacificada a legitimidade da cobrança do
seguro do acidente do trabalho, dificilmente, ou será impossível mesmo,
reverter em favor da EPAGRI o desfecho da ação de execução fiscal antes
noticiada. É do nosso dia-a-dia o conhecimento dos possíveis reflexos que uma
ação de execução, nesse montante, pode causar.
... Ora, programas de refinanciamento de dívidas públicas sempre são
instituídos com notórios benefícios para os devedores. (...).
... no momento, se mostra como a ação administrativa mais condizente
com o interesse público, a imediata adesão da EPAGRI ao programa REFIS.2,
instituído pela tantas vezes citada Lei n° 10.684/03, extinguindo-se, por
consequência, o processo de execução ora em tramitação. (...).
Uma vez que ausentes os elementos
caracterizadores do dano ao Erário, como tal definidos no art. 15, § 3º,
incisos I, II e III, da Lei Complementar Estadual n° 202, de 2000, não há como acolher
proposta para condenação dos Responsáveis ao ressarcimento do valor dos
encargos legais incidentes sobre contribuição devida ao INSS.
Sobre o pagamento despendido em favor da
contratada EMBRASC, no valor de R$ 451.583,50, a título de honorários, estendo
em favor dos Defendentes o mesmo entendimento, à vista das cláusulas ajustadas
através do Contrato n° 09.02.01.00.200.725/99 (fls. 151/157).
Para essa finalidade, são levados em
consideração:
- o distrato formal do Contrato efetivado em
01/12/2000 (fls. 236/237);
- a percepção de honorários pela EMBRASC limitada
aos meses de outubro de 1999 a setembro de 2000 (em que efetivadas as
compensações);
- a disposição da Cláusula Oitava (antes mesmo da
assinatura do 1º Aditivo em 01/12/1999, fls. 158/160) que identifica o ajuste
celebrado como CONTRATO DE RISCO, nos seguintes termos:
O contrato ora proposto é um contrato
de risco, pois os honorários da CONTRATADA
somente serão devidos se forem apurados
e apropriados os benefícios e economias em favor da CONTRATANTE.
Na ocasião em que aperfeiçoadas as compensações
houve, num primeiro momento, redução de encargos favorável à EPAGRI.
Contudo, sem demora – notificação fiscal de
lançamento de débito em 28/03/2001 - a orientação jurídico-fiscal-tributária da
Empresa EMBRASC revelou-se inadequada, foi rejeitada, seja no plano
administrativo, pelo INSS, seja no plano judicial (ação de execução fiscal
promovida pelo INSS) e, mais à frente (2003), quando o STF declarou a
constitucionalidade das normas relativas à contribuição do SAT recolhida ao
INSS.
Portanto, cabe à EMBRASC devolver os pagamentos
recebidos, haja vista que em se tratando de contrato de risco, somente subsistindo real benefício para a
Contratante poderia a Contratada sustentar o direito aos honorários percebidos.
Lembro que contrato
de risco é aquele em que o
contratante se preserva de qualquer responsabilidade pelo eventual insucesso da
negociação, assumindo o contratado todos os riscos.
Esse entendimento é fortalecido pela providencial
alteração promovida em 1º/12/1999 na Cláusula Oitava do Contrato, quando
incluída pela Cláusula Terceira do 1º Aditivo, a expressão “de forma
definitiva” (fls. 160), para que não restasse qualquer dúvida de que os
honorários percebidos só o seriam em caráter definitivo uma vez que as
vantagens obtidas pela EPAGRI estivessem asseguradas de forma terminativa. A
realidade mostrou-se adversa.
Sob essas circunstâncias, impera a necessidade de
que se renove determinação à EPAGRI (conforme
item 6.3 da Decisão n°3628/2008), para que informe a este Tribunal de Contas
sobre as medidas judiciais adotadas com vistas ao ressarcimento dos valores percebidos
pela EMBRASC, considerando que o ônus da execução do contrato de risco deve ser integralmente suportado pela Contratada
EMBRASC.
Com relação à alegação dos Defendentes - de prescrição do direito desta Corte de
Contas em imputar débito ou aplicar sanções - compartilho do entendimento
da Diretoria Técnica, a qual demonstra que a apuração dos fatos em discussão
principiou com a citação realizada por este Tribunal mediante ofício expedido
em 25/08/2003 (DCE, n° 11.612/2003), quando se determinou à EPAGRI a
instauração de Tomada de Contas Especial, cuja documentação deu azo aos autos
aqui examinados (fls. 434/438).
Quanto às decisões 947/2003 e 1170/2003,
relativas aos processos PDI 01/01881770 e 02/02541720, mencionados pelos
Defendentes, explicita-se que foram motivados por reclamatórias trabalhistas
movidas contra atos de admissão de pessoal por Prefeituras Municipais nos
exercícios de 1992 e 1993. As ações foram comunicadas a este Tribunal pela
Justiça do Trabalho, verificando-se que naquela oportunidade o arquivamento dos
autos foi proposto com base na Lei Federal n° 9.873, de 1999, cuja incidência
ainda se encontrava em discussão.
Limito-me a destacar que se trata de casos
concretos examinados há aproximados dez anos e não servem de precedente para o
processo sob análise.
Assim também, o Acórdão n° 08/1997 do TCU, que é
apontado como representativo do posicionamento da Corte de Contas da União em
favor da prescrição quinquenal (Min Adhemar Ghisi, Processo n°
TC-224.002/94-5).
Dissinto, por constatar que as deliberações mais
recentes do TCU a respeito do tema convergem para a aplicação do novo Código
Civil Brasileiro, Lei Federal n° 10.406, de 2002, observado que:
a) Segundo o art. 205, “A prescrição ocorre em 10
(dez) anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor”.
b) Porém, quando se trata de prazos em andamento o
art. 2.028 define que “Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por
este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais
da metade do tempo estabelecido na lei revogada”.
Ao lado disso, é referenciado o art. 37, § 5º, da
Constituição Federal, que traz a marca da imprescritibilidade dos ilícitos que
dão causa a prejuízo ao Erário.
A orientação seguida pelo TCU pode ser conferida nos
Acórdãos 49 e 50/2008 (Min° Marcos Bemquerer, Processo 022.265/2006-1 e
Processo 014.451/2002-0, Primeira Câmara, Sessões 19/01/2008 e 29/01/2008, DOU
01/02/2008); e Acórdão 68/2006 (Min Augusto Sherman Cavalcanti, Segunda Câmara,
Sessão de 31/01/2006, DOU 07/02/2006).
Adotando-se como parâmetro o Código Civil de
2002, se em 1º/01/2003 houver transcorrido mais da metade do prazo de 20 anos,
a prescrição é orientada pelo Código Civil anterior.
Centrando-me na situação concreta, se levadas em
consideração a data da celebração do Contrato com a EMBRASC (30/09/1999, fls.
151-7), ou da notificação promovida pelo INSS (28/03/2001, fls. 200), ou mesmo
da citação procedida por este Tribunal em 25/08/2003 (origem dos presentes
autos), nota-se que em 1º/01/2003 (vigência do novo CC) não havia
passado mais da metade do prazo de 20 anos (CC de 1916). Portanto, a
interrupção do prazo em 2003 operou-se tempestivamente com fundamento no art.
205 do Código Civil vigente.
Como visto, não se sustentam as alegações que se
opõem ao legítimo andamento da Tomada de Contas Especial neste Tribunal.
Ademais, ainda me filio à corrente que defende a imprescritibilidade dos
eventuais danos causados ao erário, embora não considere esta hipótese, nesse
caso.
A propósito da petição de prova testemunhal e pericial, os Defendentes pretendem convencer
que a oitiva de testemunhas constitui providência indispensável para demonstrar
a licitude dos atos do Gestor e que a realização de perícia é necessária para
demonstrar os exatos valores envolvidos, isto é, os valores retidos com base na
orientação da Empresa Contratada em relação à situação da EPAGRI à época, e a
notificação do INSS, cujo débito apurado resultou em adesão ao REFIS,
defendendo que houve benefícios para a Estatal.
De fato, como afirmam os Defendentes, as normas
processuais desta Corte de Contas não agasalham hipótese de provas testemunhal
e pericial (fls. 441).
Ainda assim, insistem na medida, arrolando 23
nomes de testemunhas em favor dos Gestores, invocando o exercício do direito constitucional
da ampla defesa.
Para esse fim, destacam decisão de 27/02/2007 da
Suprema Corte em face de mandado de segurança impetrado por empresa contratada
contra deliberação do Tribunal de Contas da União, que denegara a produção de
prova pericial em processo de tomada de contas especial, que examinava pedido
de revisão de preço para fins de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Os Defendentes fazem a transcrição de longo
trecho do Voto do eminente Ministro Relator Celso de Mello, que, em liminar
determinou alternativamente a sustação do andamento do processo de tomada de
contas especial até decisão final do STF, ou providências do TCU para autorizar
a perícia requerida (fls.439/448).
Apesar disso, não me sensibilizo com o pedido
formulado. Primeiro, por falta de normatização do procedimento; segundo, porque
o exemplo trazido à consideração pelos Defendentes não possui qualquer paralelo
com a situação concreta. Não se verifica divergências, como no caso levado à
discussão do STF (relativa à composição de planilha de preços visando a revisão
de preço contratado).
Na situação em exame, nunca se discutiu os
valores objeto da compensação efetivada pela EPAGRI com os tributos a recolher
e o débito notificado pelo INSS correspondente aos valores dos tributos não
recolhidos, em virtude da rejeição dos fundamentos para a compensação. Nem com
referência aos honorários pagos à empresa contratada.
Quer seja em relação à prova testemunhal, que tem
a pretensão de corroborar a legitimidade dos atos do Gestor, quer seja em
relação à produção de prova pericial, sobre a qual são ofertadas referências
vagas, não são indicadas inconsistências flagrantes, graves, que pudessem sensibilizar
de tal forma a se cogitar sobre a procedência do pedido, sob o manto da norma
constitucional.
Um último pedido é direcionado em favor do
Defendente José Milton Scheffer, no sentido de excluí-lo da condição de
responsável solidário, mediante a justificativa de que a assinatura do Contrato
e do Aditivo (fls. 157/160) ocorreu exclusivamente em face à previsão do
Estatuto da EPAGRI que contém exigência para que todos os atos sejam assinados pelo
Presidente em conjunto com um dos quatro (4) Diretores.
Contudo, essa alegação não é apta a anular a ação
formal e regularmente constituída, qual seja: o Diretor assinou o contrato
assumindo junto com o Presidente da EPAGRI responsabilidade pelas cláusulas
ajustadas e sua execução.
Diante disso, é ratificada a responsabilidade
solidária conforme definida na Decisão deste Tribunal (item 6.2, Decisão n°
3628/2008).
Cabe ainda, uma última observação.
Diz respeito à proposta da Diretoria Técnica de imposição de multa ao Sr. Murilo Xavier
Flores, Presidente da EPAGRI à época, em razão, segundo anota, do
descumprimento da determinação exarada no item 6.3 da Decisão n° 3628/2008, dirigida
à EPAGRI, para que fosse comprovado a este Tribunal, no prazo de 30 dias
contados da publicação daquela deliberação, a adoção de medidas judiciais
contra a EMBRASC, visando o ressarcimento dos honorários.
Constata-se que a Decisão n° 3628 foi publicada
no DOTC.e de 07/11/2008 (fls. 325), requerendo a Procuradora da EPAGRI, em
petição protocolizada nesta Corte de Contas em 02/12/2008, a prorrogação do
prazo para atendimento da deliberação deste Tribunal (fls. 351-6).
Em 06/01/2009 o então Presidente da EPAGRI
protocolou a carta AJU n° 01/09 em que informa que foi determinado à Assessoria
Jurídica da Estatal que promovesse o ajuizamento de ação com vistas ao
ressarcimento do valor pago à EMBRASC, salientando algumas dificuldades a serem
superadas.
Esclarece, o Sr. Murilo Flores, na oportunidade,
sobre o encaminhamento de documentos ao Ministério Público Estadual para fins
de instrução do Inquérito Civil n° 231/2008/26ª PJC (fls. 374).
Deve ser aduzido que em 04/02/2009 o Sr. Murilo
Xavier Flores deixou a Presidência da EPAGRI não se podendo exigir-lhe
providências ulteriores àquelas adotadas e enviadas a este Tribunal.
À vista disso, não se pode concordar com a
assertiva de que o ex-Presidente da EPAGRI deixou de atender ao determinado por
este Tribunal.
Considerando o exposto, considerando as alegações
de defesa apresentadas, e considerando as informações e documentos que instruem
o processo, VOTO no
sentido de que o Egrégio Tribunal Pleno adote a seguinte deliberação:
2.1. Julgar regulares com
ressalva, com base no artigo 18, inciso II, da Lei Complementar Estadual n°
202, de 2000, as contas referentes à presente Tomada de Contas Especial, que
trata da apuração de irregularidades na realização de despesas originárias de Notificação
Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD) procedida pelo Instituto Nacional de
Seguridade Social (INSS) em 28/03/2001, com referência aos juros e multa legais
no valor atualizado até julho/2003 de R$ 8.287.912,46 (Oito milhões duzentos e oitenta
e sete mil, novecentos e doze reais e quarenta e seis centavos), conforme
documento do INSS, de fls. 200, incidente sobre o débito derivado de tributos
não recolhidos no valor de R$ 10.467.377,99, em virtude de compensação
efetivada no período de setembro de 1999 a setembro de 2000 com o valor
recolhido a título de Seguro de Acidente do Trabalho entre abril/1991 e
junho/1999, considerando, ainda, o parcelamento da dívida através de adesão ao
REFIS.2, nos termos da Lei Federal n° 10.684, de 30/05/2003.
2.2. Considerar regular o procedimento de
Inexigibilidade de Licitação com base no art. 25, inc. II, c/c o art. 13, da
Lei Federal n° 8.666, de 1993, que embasa o Contrato n° 09.02.01.00.200.725/99,
celebrado em 30/09/1999 entre a Empresa de Pesquisa Agropecuária e Extensão
Rural de Santa Catarina S.A. (EPAGRI) e a Empresa Brasileira de Assessoria e
Consultoria Ltda. (EMBRASC), com prazo de vigência de 24 meses, com a
finalidade de prestar serviços de assessoria e consultoria para a identificação
da carga tributária a que a Contratante está submetida; recuperar valores
recolhidos indevidamente; eliminar débitos em atraso; evitar o pagamento de
tributos indevidos, entre outras ações, considerando que, à época, foram
atendidos os pressupostos legais.
2.3. Conhecer do Primeiro Termo Aditivo n°
09.05.03.0000.200.725/99 ao Contrato, assinado em 01/12/1999 entre a EPAGRI e a
EMBRASC e do Termo de Distrato firmado em 01/12/2000.
2.4. Reiterar determinação à
Empresa de Pesquisa Agropecuária e Extensão Rural de Santa Catarina S.A. –
EPAGRI, com fundamento no artigo 59, inciso IX, da
Constituição Estadual, para que comprove a este Tribunal de Contas, no prazo de
30 dias a contar da data da publicação desta Decisão no Diário Oficial
Eletrônico do Tribunal de Contas do Estado, a adoção de medidas
judiciais visando o ressarcimento dos valores pagos à EMBRASC – Empresa
Brasileira de Assessoria e Consultoria Ltda., no montante, à época, de R$
451.583,50 (Quatrocentos e cinqüenta e um mil quinhentos e oitenta e três centavos
e cinquenta centavos),
haja vista que o entendimento de compensação de tributos entre os valores da
contribuição recolhida a título de SAT-Seguro de Acidente do Trabalho e os
tributos a recolher pela EPAGRI no período de setembro/1999 a setembro/2000, não
foi acolhido pelo INSS, o que originou a Notificação Fiscal de Lançamento de
Débito, com a incidência de encargos legais, bem como em face de o procedimento
orientado pela Contratada EMBRASC com base em tese de inconstitucionalidade da
cobrança da SAT, incluída a definição das alíquotas, ter sido superado pela
decisão superveniente do Supremo Tribunal Federal (STF) que declarou a
constitucionalidade da cobrança da SAT, aperfeiçoando-se as condições de
Contrato de Risco a serem suportadas pela Contratada, conforme estipulado na
Cláusula Oitava do Contrato n° 09.02.01.00.200.725/99 celebrado entre EPAGRI e
EMBRASC, com as alterações advindas do 1º Termo Aditivo n°
09.05.03.0000.200.725/99, em observância aos princípios constitucionais da
legalidade e da moralidade, previstos no caput
do art. 37 da Constituição Federal.
2.5. Dar ciência deste
Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam, aos Srs. Dionísio
Bressan Lemos e Milton José Scheffer, respectivamente, ex-Presidente e
ex-Diretor da EPAGRI, ao Sr. Luiz
Hessmann, atual Presidente da EPAGRI, e ao Ministério Público Estadual.
Florianópolis,
19 de março de 2012.
Conselheiro
Salomão Ribas Junior
Relator