ESTADO DE SANTA CATARINA
PROCESSO:
REP
07/00631410
UG/CLIENTE: Prefeitura Municipal
de Palhoça
INTERESSADO: Dulce
Maris Galle – Procuradora do Trabalho
RESPONSÁVEIS: Ronério Heiderscheidt
– Prefeito Municipal
ASSUNTO: Representação acerca
de supostas irregularidades praticadas no âmbito da Prefeitura Municipal de
Palhoça no que tange à admissão de servidores sem a realização de concurso
público
Pagamento de gratificação. Professor junto à classe de
alunos. Dano ao erário.
Não atendida a condição
prevista em lei para pagamento de gratificação, em especial, quando constatado
o desvio de função, é devida a restituição dos valores aos cofres públicos.
Professores admitidos em caráter temporário. Desvio de
função. Substituição de servidores efetivos.
Comprovado o desvio de
função de professores ACTs para funções de servidores efetivos, afastado estão
o caráter de urgência e necessidade temporária indispensáveis à contrataão
temporária, caracterizando a burla ao concurso público.
Contratação de servidores comissionados para
cargos/funções de caráter efetivo. Necessidade de provimento por concurso
público. Desrespeito à mandamento constitucional. Irregularidade. Aplicação de
multa.
Cessão de servidor. Contratação temporária.
É vedado ao Município ceder servidores contratados
em caráter temporário, de qualquer natureza, e de ocupantes de cargo em
comissão.
I -
RELATÓRIO
Cuidam
os autos de Tomada de Contas Especial originária de representação oferecida
pela Procuradoria Regional do Trabalho da 12ª Região em que foram noticiadas
diversas irregularidades acerca da admissão de servidores sem a realização
prévia de concurso público.
A representação originária do Ministério Público do Trabalho, em razão do descumprimento do Termo de ajustamento de conduta n.º 42/01, trouxe à tona fatos supostamente irregulares relacionados à admissão de pessoal sem concurso público e desvio de funções, contratação de merenda escolar e admissão de pessoal nos Programas Saúde da Família. Destacados os últimos dois temas do presente processo, a presente Tomada de Contas restringiu-se aos fatos relacionados a atos de pessoal.
Feita
admissibilidade da representação, a Diretoria de Atividades Especiais - DAE,
foi devidamente autorizada a adotar providências que se fizessem necessárias
para apuração dos fatos, o que ocasionou na realização de inspeção in loco, durante o mês de outubro de
2008 (fls. 157/161).
Após
coleta de informações e documentos junto à Prefeitura e suas unidades, a DAE
emitiu Relatório n° 13/2009, sugerindo a conversão do processo em Tomada de
Contas Especial, definindo responsabilidade solidária dos responsáveis.
Procedida
a conversão dos autos em Tomada de Contas Especial com exclusão dos Secretários
da responsabilidade atribuída pela área técnica, conforme decisão de fls. 2.563/2.573,
o responsável foi devidamente citado (fls. 2.577-v), apresentando manifestação
às fls. 2.586/3325.
O
órgão de instrução elaborou o Relatório de Reinstrução n. 04/2010, de fls. 3.328/3.391,
concluindo por:
JULGAR
IRREGULARES, com fundamento no art. 18, da Lei Complementar n.
202/00, as contas pertinentes à presente Tomada de Contas Especial, que trata
de irregularidades constatadas quando da inspeção realizada na Prefeitura Municipal
de Palhoça, imputando
débito e aplicando multas, nos termos do art. 68 e 70, incisos I e II, e
condenar o Responsável na seqüência elencado, fixando-lhe o prazo de 30
(trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial
Eletrônico do TCE/SC, para comprovar perante este Tribunal, o recolhimento do
valor dos débitos aos cofres do Município, atualizados monetariamente e
acrescidos de juros legais (arts. 40 e 44 da citada Lei), calculados a partir
das datas de ocorrência dos fatos geradores dos débitos, ou interpor recurso na
forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento das
dívidas para cobrança judicial (art. 43), respectivamente, pelos motivos que seguem:
1.1 - Ao Sr. RONÉRIO HEIDERSCHEIDT, Prefeito Municipal de Palhoça no período de
2005/2009, CPF nº 179.763.839-49, com endereço profissional na avenida Hilza
Terezinha Pagani, nº 280, Parque Residencial Pagani, Palhoça/SC, CEP 88132-256,
responsável individual pelas seguintes irregularidades:
1.1.1 - Pagamento indevido de
gratificação denominada “regência de classe” a servidores admitidos para o
efetivo magistério, no importe de R$ 80.833,94 (oitenta mil oitocentos e trinta
e três reais e noventa e quatro centavos), cujas funções efetivamente
desempenhadas não eram aquelas para as quais foram contratados, cuja nominata
consta no quadro 06, conforme valores demonstrados mensalmente no quadro 09,
constantes dos itens 4.1 e 4.3 todos do relatório de instrução, em
descumprimento ao contido no art. 71, § 3º, da Lei nº 1.683/03, que dispõe
acerca do estatuto e plano de carreira e remuneração dos servidores do
magistério público municipal de Palhoça (item 2.1, deste Relatório).
1.1.2 - Pagamento indevido dos
salários dos servidores Laurino José de Souza, Alexandre de Souza, e Luzair
Lauro Martins, durante os exercícios de 2007 e 2008, no valor de R$ 39.695,71
(trinta e nove mil seiscentos e noventa e cinco reais e setenta e um centavos),
em função da ausência de liquidação de despesa, tendo em vista que os mesmos
efetivamente não prestaram serviços diretamente à Prefeitura Municipal de
Palhoça durante os dois últimos anos, não havendo a liquidação da despesa,
conforme disposto no item 8 do relatório de instrução, em descumprimento ao
contido no art. 4º, c/c art. 12, e 63, todos da Lei nº 4.320/64 (item 3,
deste).
2 – Relativamente às irregularidades
passíveis de aplicação de multa prevista no artigo 70, inciso II, da Lei
Complementar nº 202/2000, devendo a responsabilidade ser imputada:
2.1 - Ao Sr. RONÉRIO HEIDERSCHEIDT, Prefeito Municipal de Palhoça no período de
2005/2008, CPF nº 179.763.839-49, com endereço profissional na avenida Hilza
Terezinha Pagani, nº 280, Parque Residencial Pagani, Palhoça/SC, CEP 88132-256,
responsável individual, pelas seguintes irregularidades:
2.1.1 - Admissão de servidores em
caráter temporário, com o agravante da reincidência nos exercícios seguintes,
sempre em número superior ao exercício anterior, para funções que deveriam ter
sido preenchidas por efetivos através de concurso público, sendo ausente o
caráter de urgência, necessidade temporária ou excepcional interesse público,
ocorrendo deliberada situação de substituição de servidores efetivos por
temporários, em contrariedade ao que dispõem os arts. 1º e 2º, da Lei Municipal
nº 2508/07, combinados com os arts. 1º e 2º, da Lei Municipal nº 2559/07,
corroborados pelo art. 37 e incisos, da CF/88 (item 5, deste Relatório).
2.1.2 - Existência de 78 (setenta e
oito) servidores docentes admitidos em caráter temporário durante o exercício
de 2008 que não estavam desempenhando as funções para as quais foram
contratados, estando eles em desvio de função, representando cerca de dez por
cento de todos os professores admitidos em caráter temporário, em ofensa ao
disposto no art. 2º, § 5º, da Lei Municipal nº 2.508/07, combinado com o art.
37, IX, da CF/88 (item 6, deste).
2.1.3 - Classificação imprópria de R$ 524.583,99 (quinhentos e vinte e quatro mil
quinhentos e oitenta e três reais e noventa e nove centavos), nas despesas
realizadas com a remuneração dos profissionais do magistério, que devem ser
desconsideradas para fins de apuração do cumprimento aos mandamentos
contidos no artigo 71, incisos II e VI da Lei nº 9.394/1996, art. 22 da Lei nº 11.494/2007, bem como do
art. 60, XII, do ADCT, da CF/88 (item 7, deste).
2.1.4 -
Classificação imprópria de R$
469.715,00 (quatrocentos e sessenta e nove mil
setecentos e quinze reais) em despesas com Educação, que devem ser
desconsideradas para efeito do cálculo da aplicação mínima de 25% das receitas
oriundas de impostos e transferências de impostos previsto no art. 212 da
CF/88, uma vez que foram realizados com projetos de assistência social,
esporte, turismo e educação especial, em desobediência aos mandamentos contidos
no artigo 71, incisos II e VI da Lei nº 9.394/1996 (item 8, deste).
2.1.5 - Existência de 99 (noventa e
nove) servidores municipais cedidos a outros órgãos/entes ou esfera de governo sem lei específica,
convênio, acordo, ajuste ou congênere, em desacordo com o previsto no artigo
62, incisos I e II, da Lei Complementar nº 101/2000 (item 9, deste).
2.1.6 - Existência de 26 (vinte e seis)
servidores municipais nomeados para ocupar cargos de provimento em comissão,
cujas tarefas relatadas pelos próprios e/ou por seus chefes imediatos não se
coadunam com aquelas relativas à direção, chefia ou assessoramento, insertas no
art. 37, inciso V, da CF/88 (item 10, deste).
2.1.7 - Descumprimento do limite
mínimo de 20% (vinte por cento), legalmente previsto pelo mandamento contido no
art. 203 da lei municipal nº 0991/2000, para o preenchimento dos cargos de
provimento em comissão por servidores efetivos, tendo sido apurado o percentual
de 7,69% em setembro/2008 (item 11, deste).
2.1.8 - Ausência de efetiva atuação do
Sistema de Controle Interno da Prefeitura Municipal, que se encontra em
situação precária, apresentando sérias deficiências estruturais e acaba por
dificultar sobremaneira a prevenção e/ou resolução das situações já apreciadas
pelo Tribunal Pleno em sede de análise de contas anuais, bem como das
constatadas pela equipe de inspeção e relatadas em todos os itens deste
relatório, em descumprimento ao disposto nos arts.
3 – Determinar a adoção de providências pela Diretoria de Controle
Interno do Município no sentido de promover diligências, inspeções, visitas in loco e outros procedimentos que visem
a prevenção e a correção de irregularidades como as constatadas no presente
relatório, noticiando-as ao Chefe do Poder Executivo Municipal e a este
Tribunal de Contas por ocasião da remessa bimestral dos relatórios de controle
interno, sob pena de responsabilidade solidária.
4 – Determinar a regularização da situação dos servidores cedidos a
outros órgãos/esferas, conforme exposto no item 9, deste Relatório.
A
Procuradoria-Geral do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas acompanhou
o entendimento da Diretoria Técnica, consoante Parecer de fls. 3.417/3.481,
sugerindo a comunicação ao Ministério Público Estadual, antes mesmo do trânsito
em julgado, dos fatos evidenciados nos autos.
Vieram os autos
conclusos.
É o relatório.
II - VOTO
Antes de adentrar ao mérito das irregularidades auferidas pelo Corpo Técnico, torna-se imprescindível a análise das questões preliminares levantadas pela defesa.
Sustenta o responsável a violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa, uma vez que o relatório técnico omitiu-se em relação ao fundamento legal que levou à sua responsabilização no que toca a responsabilidade solidária, restando ausente a indicação dos atos praticados ilegalmente frente às atribuições legais de seu cargo.
Não assiste razão o responsável. Todos os atos, além de suficientemente
descritos no decorrer do Relatório Técnico n.º 13/2009 (fls. 2.513/2.560),
foram claramente descritos na Conclusão do Relatório, itens 2.1.1 a 2.1.3, 2.2.1,
2.3.1 a 2.3.4, 2.4.1, 2.5.1, 2.6.1, e 2.7.1, quando delimitado o fato irregular
e o fundamento jurídico violado, fatos relacionados às irregularidades no
quadro de pessoal, com pagamento de salários a servidores não encontrados ou
desconhecidos em suas lotações, de gratificações de regência de classe a
professores que não laboravam em sala de aula e de serviços não prestados
diretamente à Prefeitura, assim como contabilização indevida da despesa. Equivoca-se o responsável quanto à
responsabilidade solidária, já que esta não foi acatada por este Relator,
conforme despacho de fls. 2563/2.573, subsistindo apenas a responsabilidade
individual do prefeito municipal na condição de ordenador primário. Como
destacado, o prefeito arca integramente com a culpa in eligendo e in
vigilando de seus subordinados, ou seja, tem ele o dever de supervisão e
direção de sua equipe de trabalho, daqueles que ele próprio escolheu para fazer
parte de sua equipe de governo.
Conforme divulga o corpo instrutivo a competência desta Corte de Contas
alcança o responsável pela utilização, arrecadação, guarda, gerenciamento, ou
administração de dinheiro, bens, e valores públicos (art. 1º, LC n.º 202/00 e
art. 133, §1º, “a”, da Resolução TC n.º 06/2001 - Regimento Interno), desta forma, ao contrário
do que argumenta o responsável, nesta condição, cabe a ele provar cabalmente
sua isenção demonstrando que seu subordinado tenha exorbitado as ordens
recebidas.
No tocante a tese levantada, quanto a ausêcia de
norma regulamentadora definindo o que seria “grave infração” ou suas espécies, vale
destacar que resta consolidado[1] o entendimento de
que a "grave infração"
possui um conceito jurídico indeterminado de natureza discricionária que
atribui ao seu intérprete e aplicador uma livre discrição, dentro dos
parâmetros da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade, valendo a
sua valoração subjetiva para o seu preenchimento. Improcedente, portanto, a preliminar suscitada.Passo à análise do mérito.
O trabalho realizado pela auditoria compreendeu a inspeção em trinta unidades escolares, relacionadas na tabela de fs. 2.517, sendo que o critério adotado buscou abranger o maior número possível de professores e alunos atendidos. Levando em conta a lista de professores admitidos em caráter temporário no ano de 2008 (fls. 1.739/1.789), a equipe técnica procedeu à conferência, nas escolas do município, da lotação de cada um dos profissionais, a fim de constatar o efetivo desempenho de suas funções em sala de aula. Entre outras irregularidades o corpo técnico debruçou-se sobre os desvios de função dos docentes, constatando o exercício de atribuições não-próprias do cargo, a existência de servidores desconhecidos em suas respectivas lotações, pagamento indevido de gratificação de regência de classe, a existência de servidores cedidos irregularmente a outros entes.
Também foram feitas averiguações nas atividades exercidas pelos servidores admitidos para cargos comissionados, sendo que os trabalhos tiveram por base as informações obtidas por meio da Requisição n.º 1/2008, resultando na relação de fls. 2.308/2327. Da inspeção realizada constatou-se que alguns servidores não foram localizados em seus locais de trabalho e que o limite legal para contratação de comissionado não está sendo observado pela municipalidade.
Por fim, diante das irregularidades verificadas, apontou a omissão do Controle Interno do Município.
Explanado o tema objeto da
auditoria, passo à analise das irregularidades, iniciando com as irregularidades ensejadora de débito, para
posteriormente analisar as sugestões de pena pecuniária.
II. 1 Pagamento de salários a servidores
não encontrados e desconhecidos em suas lotações, informadas pela própria
Prefeitura Municipal[2], no
valor de R$ 30.725,08, apurados durante o exercício de 2008, até a competência
de outubro, em função da ausência de liquidação de despesa, relativos aos
servidores Angelina T. S. do Amaral, Mário César de Freitas e Odair Garcia,
descumprindo o disposto no art. 4º, c/c art. 12, da Lei n.º 4.320/64 configurando
ausência de liquidação de despesa
Em
sua defesa, o responsável informa a função e a lotação onde os servidores
contratados poderiam ser localizados, sendo que os dois primeiros prestavam
serviço junto ao Programa de Erradicação do Trabalho Infantil – PETI, em sala
disponibilizada na Associação Civil com Ações na Comunidade Frei Damião - AEBAS,
uma vez que os alunos por eles atendidos não foram autorizados por seus pais a
se deslocar até a lotação dos respectivos servidores. A comprovação do efetivo
trabalho pode ser feita com o registro do ponto dos servidores juntados às fls.
2.645/2.650 e 2.654/2.660, onde inclusive, verifica-se a lotação como sendo
PETI/AEBAS. Da mesma forma, a servidora Angelina Terezinha Spindola do Amaral,
que, contratada para ministrar a disciplina de ginástica olímpica (fl.
2.634/2.635) prestava efetivamente seus serviços junto à Unidade de Saúde
Central, não sendo sua lotação original.
Comprovada
a efetiva prestação do serviço e conseqüente liquidação da despesa, não há se
falar em dano ao erário, sendo assim acompanho o entendimento da área técnica que
afasta a irregularidade inicialmente apontada.
Afastada
a existência de dano ao erário, eventuais desvios de função serão analisados
nos itens abaixo.
II. 2 Pagamento indevido de gratificação
denominada de “regência de classe” a servidores admitidos temporariamente para
o magistério, no importe de R$ 83.594,15, cujas funções efetivamente
desempenhadas não eram aquelas para as quais foram contratados, cuja nominata
consta no quadro 06, conforme valores demonstrados mensalmente no quadro 09,
todos constantes dos itens 4.1 e 4.3 do relatório de instrução, em
descumprimento ao contido no art. 71, §3º, da Lei n. º 1.683/03, que dispõe
acerca do estatuto e plano de carreira e remuneração dos servidores do
magistério público municipal de Palhoça
O
fundamento para imputação do débito decorre do desvio de função verificado no
item 4.1 e 4.2 do Relatório de Instrução n.º 13/2009, uma vez que os servidores
não estariam “exercendo suas funções junto à classe de alunos”. Desta forma o
fato irregular apontado no item 6.2.2.2 da decisão 2105/2009 (fls. 2.574/2.576)
também será aqui analisado neste item.
Do
total de 837 (oitocentos e trinta e sete) professores admitidos em caráter
temporário - ACTs, 81 (oitenta e um) não estavam na função para a qual haviam
sido contratados, conforme dispunham suas respectivas portarias de nomeação. A
equipe técnica chegou à conclusão que a prefeitura estaria utilizando-se do
instituto da contratação temporária de professores do magistério para
substituir função de servidor efetivo em outras áreas, ofendendo o disposto no art.
2º, §5º, da Lei Municipal n.º 2.508/07, logo, o fato tido por irregular pode
ter gerado pagamento irregular que deve ser restituído aos cofres públicos e
grave infração à norma sujeita a aplicação de multa, em razão do desvio de
função verificado.
As funções
efetivamente exercidas, de acordo com inspeção da equipe técnica, podem ser
observadas no quadro de fls. 2.524/2.528.[3]
Passo
à analise as alegações de defesa levantadas em relação à situação irregular de
cada servidor.
Em
relação ao servidor Carlos Cesar Soares, alega o responsável que o
servidor foi contratado para o cargo de professor de futsal, lotado no CAIC,
conforme Portaria de fls. 3.046 e comunicação interna de fls. 3.047, e que as
informações foram confirmadas pela Secretária do CAIC (fls. 3057). Sustenta ainda que o servidor não estaria
exercendo as funções de vigia noturno, haja vista a existência de 6 servidores
efetivos que exerciam esta função (fls. 3048).
Analisando
a resposta prestada pela Secretária do CAIC, verifico que foi informado apenas que
o respectivo servidor atuava no ginásio de esportes, organizando as atividades desportivas, na elaboração dos horários de
atendimento e atendimento à comunidade escolar e local. Assim, não consta a
referida confirmação de que o servidor atuava efetivamente no exercício do
cargo de professor de futsal, em que seria devido o pagamento da gratificação
de regência de classe, não comprovando o exercício junto à classe dos alunos. O
fato de existir pessoal terceirizado responsável pela vigilância, não afasta a
hipótese de o servidor também estar atuando nesta função.
As
justificativas apresentadas em relação à servidora Cristina da Silva Soares
confirmam o desvio de função. De acordo com a resposta da secretária do CAIC
(fls. 3.057) a servidora atuava na
efetivação das inscrições dos interessados em participar das atividades
desenvolvidas no período noturno, além do suporte aos professores das turmas.
Assim, confirma-se que não houve o exercício da função para a qual foi
contratada (Portaria 814/2008, fl. 3.049).
Na
mesma resposta fornecida pela secretária do CAIC (fls. 3.057) confirma-se o
desvio de função da servidora Odete M. Virgílio, pois fazia o trabalho
de orientação de nas atividades de pesquisa da biblioteca. Neste ponto, o
responsável, inclusive, confirma o erro verificado.
De
acordo com as justificativas apresentadas, as servidoras Luzinete A. Dutra
e Schirlei Borba Rachadel exerciam idênticas funções no mesmo local de
trabalho, porém em turnos distintos, fazendo atendimento no laboratório de
informática aos alunos da própria instituição (CAIC), da Faculdade Municipal e
do Pólo UFSC. Ao reanalisar a situação da servidora Luzinete o corpo técnico
apenas afirma que a função é a mesma de outra servidora e não aceita a
resposta, mantendo o desvio verificado. Entendo, contudo que comprovado (fl.
3.057) nos autos que a professora atuava, ainda que em laboratório de
informática, com atividades de regência de classe, junto aos alunos, fica preenchido
o requisito legal para recebimento da gratificação.
De
outro modo, a servidora Shirlei Borba Rachadel, nos termos exarados pelo
Corpo Técnico, afirmou pessoalmente à equipe suas atividades diárias, que não
correspondem às funções de professora de informática, mas sim de atendimento ao
público na secretária do CAIC, mantém-se, portanto, a irregularidade
verificada.
Alega
o responsável que a servidora Aline Junkes Camargo exerceu efetivamente
as funções para a qual foi contratada, substituindo três professores distintos
em sequência. O corpo técnico sustenta
que as informações pessoais prestadas pela servidora devem prevalecer sobre as
alegações do responsável. Verifico neste ponto que o responsável limita-se ao
contido na Portaria de nomeação, sem trazer aos autos informações mais
contundentes que afastem a prova contida nos autos.
A gratificação que ora se questiona, nos termos da lei é devida apenas
ao professor que estiver exercendo suas funções em classe de alunos, o que deve
ser entendido como “sala de aula”, assim, as funções de auxiliar de direção,
auxiliar de direção não equivalem às de professor junto à classe de alunos.
A
respeito dos servidores contratados para atuarem junto ao EJA alega o
responsável que todos os Coordenadores contratados ou efetivos devem possuir o
cargo de professor e que na ausência do Coordenador assume suas funções
(coordenador ou secretário) um dos professores em atividade, tratando-se de mero
apoio ou substituição eventual sem conceder qualquer direito. Informa que dos 9
Coordenadores, 4 foram contratados como professores ACT.
Do
fato explanado pelo responsável e da lista de servidores identificados como em
desvio de função por estarem atuando na função de coordenador pelo corpo
técnico, é possível concluir que não havia desvio de função dos servidores Nádia
Farias, Denis Liberato (fls. 3.061) e Marco Aurélio (em
substituição à coordenadora, fls. 3.071). Entretanto, não atuando em sala de
aula, é correta a exclusão da gratificação de regência de classe.
O
responsável nega as afirmações obtidas pela equipe de auditoria do desvio de
função dos professores Vandressa, Cleide, Paulo. Não
trazendo aos autos informações mais contundentes que afastem a prova contida
nos autos, mantém-se a irregularidade, sendo indevida a gratificação àqueles em
desvio de função.
Em
relação às professoras Ester, Janze e Nédia afirma o
responsável que atuavam conforme Portaria de contratação (fls. 3.094 e 3.097).
Contudo não rechaçam as informações obtidas pessoalmente pela equipe de
auditoria de que as mesmas exerciam atividades diárias compatíveis com a de
secretária de escola. Assim, mantém-se a irregularidade.
O
responsável alega que não poderia ter conhecimento do desvio de função dos
servidores cedidos às APAES (Acindino, Alex, Antônio, Claudir,
Edimara, Emanuela, Eriberto, Ezini, Filipe, João,
Júlia, Juliana, Luciano, Luiz, Mayara, Marcelo,
Miguel, Nara, Rogério, Silvia, Tatiana), uma
vez que foram solicitados por meio de Convênio para atuarem como professores. Afirma
ter tomado providências para correção do desvio solicitando que os erros cometidos
por terceiros (APAE) não prejudique a Municipalidade.
Conforme
já explicitado a responsabilidade do Prefeito não pode ser excluída em função
de os atos terem sido cometidos por seus subordinados ou terem se omitido no
dever de fiscalização. Entre outras obrigações do Município/Secretaria de
Educação, Ciência e Tecnologia cabe destacar aquela citada no inciso IV do
Convênio, de coordenar, fiscalizar, acompanhar e avaliar a execução do
convênio, estando por certo incluído o dever de fiscalizar os trabalhos dos
professores cedidos à APAE (fls. 3.099/3.109),em especial quando a
municipalidade arca com o custeio da despesa.
A
respeito dos servidores lotados no ginásio Carangueijão o responsável foi
subsidiado por informações encaminhadas pelo Superintendente de Esporte e
Cultura (fls. 3.164). Confirmou-se o desvio de função dos professores Cícero
Augusto de Souza, Angelina T. S Amaral, Claudio César Alves, Daniela
Martins, Diogo Alves Miguel, Júlio Cesar Botelho, Márcia
Zanon Benetti, Paulo Ricardo Santana, Patrícia Regina de Gois,
Taís Gaudência Martins, Wilson Lamiro da Silva e Djeniffer
Fabrícia Furlanetto. Os servidores Diogo Trindade, Luiz Alberto Cardoso e
Renato Darci exerciam as funções citadas pelo corpo técnico, porém, o gerente
do Ginásio afirma que também atuavam como professores fora do Ginásio de
Esportes junto aos alunos. Esta última informação foi refutada pelo Corpo Técnico,
uma vez que esta mesma pessoa confirmou que estes servidores não possuíam
nenhum vínculo docente, sendo relevante destacar que o Sr. Diogo Trindade e
Paulo Ricardo Santana eram corredor e respectivo técnico de atletismo, patrocinados
pela prefeitura.
Em
relação aos servidores vinculados ao Programa PETI, as informações prestadas
pela coordenadora do Projeto, Sra. Josiane Cristina Couto (fls. 3.196),
confirmam o desvio de função dos Srs. Karla, Giane, Rafael,
Raquel.
Os
demais servidores, em relação aos quais o corpo técnico entendeu que não houve
defesa expressa, exerciam, de acordo com informações da coordenadora, as seguintes
funções (fls. 3.196): Claudia Basso, que estava atuando como psicóloga,
seria professora na Oficina de Psicopedagogia com alunos com dificuldade de
aprendizagem; Guilherme Davi dos Santos, que se encontrava como
atendente do Posto de Saúde Bela Vista, era Professor volante acompanhando os
alunos nos atendimentos no Posto de Saúde; Itamar da Silva, que se estava
atuando como auxiliar de serviços gerais, era professor na escolhinha de
futebol; Marione Weber, que estava exercendo a função de auxiliar administrativo,
seria professora na Oficina de
Psicopedagogia; Alcimar Couto Ferreira, que estava exercendo a função de
auxiliar administrativo, era professor de educação ambiental que auxiliava na
distribuição de passes escolares aos alunos do programa; Fernanda Bernadeth
Pacheco, professora da Oficina da Linguagem. Do exposto, e com base nas
inspeções realizadas pelo corpo técnico, verifica-se que a administração
utilizou-se do instituto da contratação temporária de professores para suprir a
necessidade de profissionais de outras áreas, como, por exemplo, psicólogas,
aqui denominadas “professor na oficina de psicopedagogia e da linguagem” e de
outras funções não relacionadas ao ensino.
Não
houve defesa em relação aos servidores Rakell Farias que desempenhava a
função de atendimento ao público no setor de medicamentos de alto custo no
posto Central de Saúde, Greice Waz que desempenhava a função de auxiliar
de serviços gerais, Jean Saraiva que exercia a função de responsável
pela manutenção escolar, Micheli Knabben Silveira e Taise da Silva
que atuavam como auxiliar administrativo.
Os
servidores Odair Garcia e Mário César de Freitas, de acordo com
os esclarecimentos ao item anterior prestavam serviço junto ao Programa de
Erradicação do Trabalho Infantil – PETI, em sala disponibilizada na Associação
Civil com Ações na Comunidade Frei Damião - AEBAS, uma vez que os alunos por
eles atendidos não foram autorizados, por seus pais, a se deslocar até a
lotação dos respectivos servidores.
Assim, devem os servidores ser excluídos da irregularidade.
O
desvio dos servidores Danilo e Camila para a área da saúde foi
confirmado em defesa do processo DEN 06/00517608.
Por
fim, segue o responsável, confirmando o desvio das servidoras Maggie, Ana
Karla e Pâmela.
As
servidoras Deyse, Marlucy e Fabiana, considerando a natureza do vínculo como
efetivas e não temporárias, foram excluídas entre aqueles servidores
temporários em desvio de função pelo Corpo Técnico, diminuindo para 78 o número
de servidores em situação irregular, que vinham recebendo a gratificação de
regência de classe. Contudo o vínculo das mesmas não exclui o desvio de função
verificado considerando que, de acordo com as justificativas apresentadas, elas
não desempenhavam a função de magistério, pois trabalhavam na Câmara de
Vereadores, logo, indevido o pagamento da gratificação.
À
exceção do pagamento[4]
efetuado aos servidores Luzinete A. Dutra, Odair Garcia, Mário Cesar de Freitas
e Nara Rúbia[5] merece
acolhida a proposta de imputação de débito ao responsável de R$ 79.781,79.
II.3 Pagamento indevido dos salários dos
servidores Laurindo José de Souza, Alexandre de Souza e Luzi Lauro Martins,
durante os exercícios de 2007 e 2008, no valor de R$ 39.695,71, em função da
ausência de liquidação de despesa, tendo em vista eu os mesmos efetivamente não
prestavam serviços diretamente à prefeitura Municipal de Palhoça durante os
dois últimos anos, em descumprimento ao contido no art. 4º, c/c art. 12 e 63 da
Lei n.º 4.320/64
Os
referidos servidores são os apontados na presente representação como
“funcionários fantasmas”, de acordo com o procedimento investigatório do
Ministério Público do Trabalho n.º 373/2000, sendo os dois primeiros pai e
filho e o terceiro apresentador da figura folclórica do boi-de-mamão.
A
respeito da constatação da equipe técnica (Laurindo José de Souza e Alexandre
de Souza) afirma o responsável que os servidores não estavam cumprindo
adequadamente suas obrigações funcionais no local de lotação (Ginásio de
Esportes), aproveitando a proximidade da sede da Liga Palhocense de Futebol
para dividir o tempo de dedicação entre os dois trabalhos. Sustenta que os
mesmos sempre estavam à disposição quando solicitada a presença no Ginásio de
Esportes, não podendo a situação ser caracterizada como de “funcionários fantasmas”,
mas apenas que o exercício da função pública não vinha sendo desenvolvida a
contento, sem cumprimento regular e integral do expediente. Em função da
regularização da situação pede que a irregularidade seja relevada.
O
corpo técnico entende que havendo confirmação por parte do responsável de que
os servidores cumpriram seu horário de expediente junto a Liga Palhocense de
Futebol, localizado ao lado do Ginásio, restaria incontroverso que os mesmos
não cumpriram suas jornadas laborais nas dependências públicas a que eram vinculados.
Indevido, portanto, o pagamento dos respectivos salários nos anos de 2007 e
2008, no montante de R$ 39.695,71. Contudo, esta não foi a afirmação do
responsável, que apenas confirmou que o trabalho não vinha sendo executado satisfatoriamente,
e que no horário de serviço os servidores dividiam as tarefas.
Entendo,
contudo que não há prova contundente de que os mesmos não exerceram, durante
todo o período, nenhum serviço à municipalidade, apta a acarretar a devolução
dos recursos de maneira integral. Houve uma presunção, por parte do corpo
técnico, de que no período (gestão 2007/2010) em que o Sr. Laurindo foi
presidente da Liga Palhocense de Futebol, pessoa jurídica de direito privado
sem vínculo com a Prefeitura, não houve prestação de serviço junto à
Prefeitura, nos diversos cargos de provimento em comissão, que ocupou de 2006 a
2008[6].
Da mesma forma, em relação ao Sr. Alexandre de Souza, seu filho, ocupante do
cargo de provimento efetivo de agente administrativo, de lotação na Secretaria de
Educação, Ciência, Tecnologia e Inovação. Ao realizar três visitas no Ginásio
de Esportes onde os servidores deveriam estar cumprindo seus expedientes e não
sendo ali localizados, pois se encontravam na Liga Palhocense de Futebol, ao
lado do Ginásio de Esportes, o corpo técnico desconsiderou a declaração emitida
pela Sra. Giceli Truppel, Secretária de Turismo, Cultura e Esporte e Lazer
(fls. 2338), que declara que o Servidor Laurindo estaria comparecendo ao
serviço no Ginásio de Esportes.
Trata-se
de situação diversa de eventual pagamento indevido de gratificação, hora extra,
insalubridade, onde uma parcela da remuneração não poderia ser paga levando em
conta o não implemento da condição estabelecida por lei para tanto, quando a
situação verificada de fato poderia certamente afastar o pagamento efetuado ao
longo de um período. Nos presente caso, quer-se afastar o pagamento da
remuneração integral de 2 servidores (comissionado e efetivo), considerando a
não prestação do serviço e a ausência da liquidação da despesa, caracterizando
o dano causado ao erário em decorrência do dispêndio de valores dos cofres
públicos por parte do Prefeito Municipal.
Apesar
de confirmado o não controle da jornada de trabalho dos servidores, levando em
conta a prova colhida nos autos, considero precipitada a negativa de execução
da função pública decorrente dos respectivos cargos durante todo o período
citado, apta a caracterizar o dano ao erário.
Das
averiguações realizadas pela auditoria, pelo menos nos dois últimos anos de
contratação[7], o Sr. Luiz
Martins fazia exclusivamente apresentações do boi-de-mamão nas escolas do
município quando lhe era marcado e solicitado. Assim, em razão da
esporadicidade das apresentações o mesmo não cumpria o horário de trabalho. O
próprio Diretor do Ginásio, onde estava lotado o servidor referia-se a ele como
“o homem do boi de mamão”. Esses fatos são confirmados pelo responsável, que alega
não ser responsável pelo não cumprimento do horário e das respectivas
atividades do servidor. Assevera, que apesar de os serviços não serem
devidamente executados no horário regular do expediente, não é possível
concluir pela irregularidade total de toda a despesa realizada e todo o período
com remuneração do servidor.
Neste
ponto assiste razão o responsável. O valor total do débito só poderia ser
imputado ao responsável caso nenhum serviço tivesse sido prestado à
municipalidade. A devolução total dos recursos acarretará o enriquecimento
ilícito da administração que foi beneficiada, ainda que por vias transversas,
pelas apresentações do boi-de-mamão pelo servidor (fls. 2.340).
O
procedimento tendente a verificar o dano ocasionado ao erário deve ser cercado
de todas as cautelas necessárias para a imputação de débito, em especial quando
se tem por objetivo a devolução da remuneração integral no período de dois anos,
de servidores identificados como “fantasmas”. A hipótese dos autos sugere a
imputação de débito por um período de tempo que entendo não suficientemente
demonstrado nos autos, considerando que a equipe técnica não encontrou os
servidores por três dias e o responsável informa que os mesmos trabalhavam em
outro local. Todavia, a não imputação de débito não afasta a evidente falta de
controle da jornada laboral dos servidores.
II.4
Pagamento indevido dos salários a ocupantes de cargos de provimento em comissão
não encontrados e desconhecidos em suas lotações no valor de R$ 30.086,69,
sendo eles Adílson Osvaldo do Carmo, Ângela dos Santos Oliveira, Daiana
Steinmetz, Hudson R. Alves e Jussara Espíndola Corado, durante o exercício de
2008, até competência de outubro, em
função da ausência de liquidação de despesa, em descumprimento ao contido no
art. 4º, c/c art. 12 e 63 da Lei n.º 4.320/64.
De
acordo com as justificativas e documentos apresentados os servidores
supracitado executavam suas funções em lotação diversa da Unidade de Saúde. Os
registros de freqüência foram anexados as fls. 2.664 a 2.990 e 3.291/3.294.,
comprovando o comparecimento dos servidores ao local de trabalho e a liquidação
da despesa.
A
par da documentação acostada aos autos, o Corpo Técnico afasta a imputação do
débito, concluindo que a servidora da vigilância epidemiológica não estava
errada ao afirmar que desconhecida os coordenadores de seu setor (todos eram Coordenadores
de vigilância epidemiológica), estando os mesmos em evidente desvio de função,
conforme se pode verificar nas lotações indicados nos registros de ponto.
Considerando
as justificativas e provas acostadas aos autos, não há que se falar em
pagamento indevido, uma vez comprovado a prestação de serviço dos servidores, ainda
que em local diverso de suas respectivas lotações e funções. Assiste razão a
área técnica, quanto à configuração de desvio de função, quando nenhum dos
servidores ocupantes do cargo de provimento em comissão de coordenador de
vigilância epidemiológica foi encontrado exercendo suas funções na Unidade de
Saúde que abrigava a vigilância epidemiológica.
II.5 Admissão de servidores em caráter
temporário, com o agravante de reincidência nos exercícios seguintes, sempre em
número superior ao exercício anterior, para funções que deveriam ter sido
preenchidas por servidores efetivos por meio de concurso público, sendo ausente
o caráter de urgência, necessidade temporária ou, sequer, excepcionalmente interesse
público, ocorrendo deliberada situação de substituição de servidores efetivos
por temporários, em contrariedade ao que dispõem os arts. 1º e 2º da Lei
Municipal n.º 2559/07, corroborados pelo art. 37 e incisos, da CF/88.
A
irregularidade em tela diz respeito a contratação de professores em caráter
temporário sem preenchimento dos requisitos constitucionais e legais para tal
fim e tem origem no descumprimento do Termo de Ajustamento de Conduta n.º
45/01, celebrado com o Ministério do Trabalho (fl. 65/66).
O
Corpo Técnico efetuou o levantamento dos servidores admitidos em caráter efetivos
e temporários e comissionados (fls. 2.519 e 2.520) no exercício de 2005 até
2008. Constatou-se, de acordo com informações solicitadas à municipalidade
(fls. 1654/1655 e 2.131), que desde o ano de 2003 o Município não realiza
concurso para área da educação.
A
partir do grande número de contratações de professores substitutos em caráter
temporário, o período perpetrado e a não realização de concurso público, o
corpo técnico entendeu não configurada a urgência, necessidade temporária ou
interesse público que autorizasse as contratações, havendo, na verdade, burla
ao concurso público para admissão de servidores efetivos.
Restou
demonstrado nos autos que a contratação de forma temporária, hipótese
excepcional no ordenamento jurídico, virou regra, por exemplo, em 10 escolas do
Município (fls. 2.522), violando-se o disposto o art. 1º e 2º da Lei Municipal
n.º 2.508/07 e art. 37, IX, II, CF/88.
Em
resposta o responsável corrige as informações a respeito do concurso público,
sendo que o último foi realizado no ano de 2004, (Edital n.º 01/2004), onde
todos os professores classificados foram chamados a ocupar as vagas existentes,
não havendo nenhum outro concurso nos anos de 2005 a 2008. Apresentou-se como
fundamento para contratação temporária o aumento do número de alunos no ensino
fundamental, a criação de novas unidades para atendimento da educação infantil
(fls. 2.995/3.000). Entende o responsável que a responsabilidade pelo aumento
da contratação temporária, em decorrência da demanda populacional não pode se a
ele atribuída, nem a qualquer outra autoridade.
Apesar
de as justificativas para contratação se amoldarem de forma genérica às
hipóteses da Lei n.º 2.559/07[8], o
corpo técnico demonstrou de forma esclarecedora, que o decréscimo do número de
contratações em caráter efetivo somado ao acréscimo de 167,56% nas contratações
em caráter temporário, entre março de 2005 e julho de 2008, em hipótese alguma
pode caracterizar necessidade temporária de excepcional interesse público.
A
contratação por tempo determinado é uma exceção à regra do concurso público que
se aplica somente se comprovada a necessidade temporária de excepcional
interesse público, consoante dispõe o art. 37, incisos II e IX, da Constituição
Federal.[9]
Diogenes Gasparine[10] bem explica como dever ficar caracterizada a situação excepcional:
Para contratação deve a
Administração promover a devida justificativa, como a correta descrição da
situação de anormalidade e das razões que a tornam imprescindível e que
caracterizam o excepcional interesse público. O descumprimento dessa
obrigação pode levar à nulidade da contratação e à responsabilização da
autoridade que a ensejou, por configurar inobservância ao inciso II do art. 37
da Constituição Federal, conforme preceituado no § 2º dessa regra, sem prejuízo
da competente ação popular, que pode ser impetrada por qualquer cidadão, para
ver extinta a contração e compelida a autoridade responsável a compor os danos
que seu comportamento causou ao erário público, consoante previsto no inciso I
do art. 4° da Lei federal n.º 7.717/1965. A esse respeito assevera Celso
Antonio Bandeira de Mello que: “Contratação com base no inciso IX dependerá,
certamente, de circunstanciada
justificativa na qual se exponham os fatos objetivos e as razões que a fazem
indeclinável. À falta disso será nula. (grifado)
Observando
as solicitações de contratações de professores temporários de Diretoras de
Escolas Municipais anexadas ao longo do processo e as respectivas portarias de
nomeação, verifica-se que não há qualquer prova escrita da situação excepcional
que autoriza a respectiva contratação.
Ademais,
o desvio de função dos professores contratados em caráter temporário que se
encontravam executando atribuições diversas daquelas para as quais foram
contratados, afasta o fundamento para a contratação temporária, ou seja, o
servidor não supre a “suposta” necessidade para o qual havia sido contratado.
Não
estando comprovada a necessidade de contratação temporária de excepcional
interesse público, nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal e
do inciso IV do art. 2º da Lei (municipal) n.º 3.008/2005, fica configurada a
obrigatoriedade de realização de concurso público para provimento do respectivo
cargo, nos termos do inciso II do art. 37 da Constituição Federal.
A
conduta irregular é mensurada como grave por infringir norma constitucional, lei
municipal e compromisso firmado pela própria municipalidade, através do Termo
de Ajustamento de Conduta com o Ministério Público do Trabalho de contratar somente
por meio de concurso público, além do período em que se perpetuou o fato,
justificando o valor da pena pecuniária acima do mínimo legal.
II.6 Existência de 81 servidores docentes admitidos em caráter temporário
durante exercício de 2008 que não
estavam desempenhando as funções para as quais foram contratados, estando ele
em desvio de função, representando cerca de 10% de todos os professores
admitidos em caráter temporário, em ofensa ao disposto no art. 2º, §5º da Lei
Municipal n.º 2.508/07, c/c o art. 37, inciso IX, da CF/88.
O
§5º do art. 2º da Lei Municipal n.º 2.508/07 veda o aproveitamento de professor
substituto, admitido para atender necessidade temporária de excepcional
interesse público, em atividades diversas daquele para a qual foi contratado.
A irregularidade
constante deste item foi analisada no item II. 2, que tratou do pagamento de
gratificação dos servidores em desvio de função, onde a situação irregular de
cada servidor foi analisada individualmente. Dos fatos e das justificativas
apresentadas, apenas não restou confirmado o desvio de função dos professores
admitidos em caráter temporário Odair Garcia, Mário César de Freitas, Luzinete
A. Dutra, Nádia Farias, Denis Libertato, Marco Aurélio, além de terem sido
excluídas as servidoras admitidas em caráter efetivo, Deyse, Marlucy e Fabiana.
A
municipalidade utilizou-se de situação excepcional no ordenamento jurídico,
para burlar o princípio do concurso público. O desvio de função configura grave
ofensa ao disposto no art. 2º, §5º da lei municipal, e no art. 37, inciso IX da
Constituição Federal, já que as contratações temporárias não se amoldaram ao
dispositivo constitucional. Ademais, o número de servidores encontrados em
situação irregular justifica a aplicação da penalidade pecuniária muito acima
do mínimo legal.
II.7 Classificação imprópria de R$
524.583,99 nas despesas realizadas com a remuneração dos profissionais do
magistério, que devem ser desconsideradas para fins de apuração do cumprimento
aos mandamentos contidos no art. 71, incisos II e VI da Lei n.º 9.394/96, art.
22 da Lei n.º 11.494/2007, bem como do art. 60, XII, do ADCT, da CF/88.
Identificados
os professores substitutos em desvio de função, o corpo técnico entendeu como
imprópria a classificação dos valores a eles pagos a título de remuneração, com
recursos do FUNDEB, para efeito do cumprimento do percentual mínimo
constitucionalmente exigido de 60% na remuneração de profissionais do
magistério.
O
responsável, levando em conta os esclarecimentos prestados ao item relativo ao
desvio de função de cada profissional, concorda na exclusão do montante de R$
254.480,35. Entretanto, comprova a restituição financeira do valor total
apurado pelo corpo técnico ao saldo do FUNDEB para o exercício de 2009,
conforme documentos de fls. 3234/3239.
Importante
destacar neste ponto, que o Corpo Técnico não atentou para o disposto no inciso
II do parágrafo único do art. 22 da Lei n.º 11.494/07, que considerada profissionais
do magistério da educação não apenas aqueles que exercem atividades de docência,
mas também os que oferecem suporte pedagógico direto às atividades incluídas as
de direção ou administração escolar, planejamento, inspeção, supervisão,
orientação educacional e coordenação pedagógica, estando estes profissionais em
efetivo exercício em uma ou mais escolas da respectiva rede de ensino. Neste
caso, apesar de em desvio, alguns profissionais que atuavam no suporte
pedagógico poderiam ter os valores da remuneração inclusos nos recursos do
FUNDEB.
Apesar
de o Corpo Técnico manter o apontamento, considerando o disposto no parágrafo
anterior e a restituição dos valores ao saldo do FUNDEB não vislumbro motivos
para sancionar como grave a conduta já corrigida pelo responsável.
II.8 Classificação imprópria de R$
426.711,87 em despesas com Educação, que devem ser desconsideradas para efeito
do cálculo da aplicação mínima de 25% das receitas oriundas de impostos e
transferências de impostos previsto no art. 212 da CF/88, uma vez que foram
realizados com projetos de assistência social, esporte, turismo e educação
especial, em desobediência aos mandamentos contidos no artigo 71, incisos II e
VI da Lei n.º 9.394/1996.
Da
mesma forma do apontado no item anterior o Município, apesar de não concordar
com a exclusão no valor total apurado pelo Corpo Técnico, procedeu à exclusão
do montante no percentual aplicado em educação.
Os
valores excluídos pelo Município foram assim considerados na prestação de
contas do Prefeito do exercício de 2009, conforme Relatório n.º 4564/2009, do
PCP n.º 0900157380.
Assim,
não vislumbro gravidade suficiente para aplicação de multa ao responsável.
II.9 Existência de 99 servidores municipais cedidos a outros órgãos/entes ou
esfera de governo sem lei específica, convênio, acordo, ajuste ou congênere, em
desacordo com o previsto no art. 62, incisos I e II, da Lei Complementar n.º
101/2000.
Após
solicitação da relação de servidores cedidos a outros órgão/entes, respectivas
leis geral e específica, convênios e portarias de nomeação e cessão, o corpo
técnico apurou a situação irregular na cessão dos servidores efetivos e
terceirizados, relacionados às fls. 2.532/2.534, conforme leciona o Prejulgado
1115[11],
em confronto ao art. 62 incisos I e II da Lei Complementar n.º 101/2000.
A
respeito da cessão dos servidores à APAE, todos admitidos em caráter
temporário, alega o responsável que as cessões estão amparadas pelo Convênio
n.º 3/2008, autorizado pela Lei Municipal n.º 2.834/2008.
Ocorre,
porém, que a cessão autorizada pela referida lei ampara a cessão para
atendimento de pessoas com deficiência na escola especial mantida pela Associação
de Pais e Amigos dos Excepcionais, mas sem afastar a presunção de que tais
cessões sejam realizadas em conformidade como ordenamento jurídico. Logo, a
ilegalidade é flagrante, quando se verifica a cessão de servidores admitidos em
caráter temporário e não de servidores efetivos.
Esta
Corte de Contas já se manifestou em diversos Prejulgados a respeito da
legalidade na cessão de servidores, sendo vedada a cessão de servidores
contratados em caráter temporário, de qualquer natureza, bem como ocupantes de
cargo comissionado (prejulgados 0893, 1056, 1115, 1228, 1364, 1513, 1996).
A
excepcionalidade da cessão vai de encontro à excepcionalidade da admissão de
servidores em caráter temporário. Assim, fica, do mesmo modo, afastada a
excepcionalidade constitucionalmente exigida para contratação temporário dos
referidos servidores, fundamentando a irregularidade discriminada no item II.5
desta decisão.
Mantém-se
a irregularidade verifica em relação à cessão de professores admitidos em
caráter temporário à APAE.
Em
relação aos servidores cedidos ao Poder Judiciário, entendeu o responsável que o
questionamento estaria equivocado, uma vez apresentada a lei específica para
este fim. Contudo, a irregularidade não se limita à existência ou não apenas da
lei específica solicitada, mas sim a observância ao disposto no art. 62,
incisos I e II. Ademais, agrava a situação encontrada o longo período (mais de
20 anos) em que se perpetuam as cessões, o que descaracteriza a
excepcionalidade necessária para a medida. Assim, não havendo prova da previsão na lei de
diretrizes orçamentárias e na lei orçamentária anual do município para este
fim, e comprovada a inobservância aos requisitos para a cessão, mantém-se a
irregularidade.
No
tocante aos servidores cedidos à Secretaria de Segurança Pública e Instituto
Geral de Perícias, confirma o responsável realmente não existir convênio ou lei
específica. Alega que alguns atos são originários de gestões anteriores. Para
regularizar a situação, foi firmado o Convênio 9015/2009-8. Novamente
confirma-se a cessão realizada de forma irregular, não afastando a
responsabilidade do gestor o fato de o ato ter-se iniciado em gestão anterior a
sua, já que a cessão dos servidores se manteve desamparada legalmente durante a
gestão deste Prefeito.
Quanto
aos servidores colocados a disposição do Sindicato dos Servidores Públicos, entendo
não ser necessário o sancionamento, haja vista haver previsão no próprio
Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Palhoça, de licença para o
exercício de mandato classista, regulando-se os direitos do respectivo
servidor, nos seguintes termos:
Art. 107 É assegurado ao servidor estável o
direito à licença para exercer mandato em entidade classista legalmente
constituída.
§ 1º Fica assegurada licença remunerada
a 2 (dois) membros eleitos para a direção da entidade, adicionando-se mais 1
(um) a cada grupo de 300 (trezentos) servidores sindicalizados, exceto em
relação ao primeiro grupo.
§ 2° Ao servidor em licença de que trata
este artigo, é assegurado todos os direitos do cargo efetivo, como se
exercendo-o estivesse.
Nas
cessões de servidores à Câmara Municipal entendia o responsável ser desnecessária
lei autorizativa ou convênio, por se tratar de uma mesma estrutura
político-administrativa. Para afastar eventual erro cometido foi celebrado
convênio 1/2009 (fls. 3.258) amparo na Lei n. 1201/2001 (fls. 3.257). Em
relação às professoras cedidas, informa o retorno às suas atividades de origem.
Observo
neste ponto a confirmação das irregularidades encontradas na auditoria. Em
relação à de correção da ilegalidade, não restou exitosa a tentativa de
regularizar as cessões restantes e futuras cessões. Novamente não há prova da
previsão na LDO e LOA do Município a fim de autorizar o custeio da despesa.
Por
fim, o responsável informa não ter conhecimento de Convênio que autorizasse a
cessão da servidora Tâmara de Souza Delfino da Rosa, não editando nenhum ato
para tal fim, uma vez finda a disposição da servidora em 31/12/2008.
Conforme
os demais servidores supramencionados, a situação irregular desta última
servidora foi admitida. Assim, da mesma forma, mesmo não persistindo a situação
irregular após o retorno da servidora à origem, não há prova da previsão
orçamentária que autorizasse o custeio da despesa pela Municipalidade que
efetivamente se concretizou.
Da
exposição das situações irregulares, além de não terem sido apresentadas as
respectivas autorizações orçamentárias para o custeio da despesa pelo município
de servidor cedido a outro ente, a gravidade da infração também se visualiza no
não atendimento aos demais requisitos descritos no item 3 Prejulgado n.º 1364.
A aplicação da multa em valor acima do limite legal justifica-se pelo elevado
número de servidores encontrados em situação irregular.
II.10 Existência de 26 servidores
municipais nomeados para ocupar cargos de provimento em comissão, cujas tarefas
relatadas pelos próprios e/ou por seus chefes imediatos não se coadunam com
aquelas relativas à direção, chefia ou assessoramento, insertas no art. 37,
inciso V, da CF/88.
Neste
item, o Corpo Técnico ao analisar as atividades desenvolvidas diariamente por
53[12]
servidores ocupantes de cargos de provimento em comissão, apurou que 26 deles encontravam-se
desempenhando tarefas que não se coadunam com as de chefia, direção ou
assessoramento, executando tarefas e funções próprias de ocupantes de cargo
efetivo e algumas, inclusive, passíveis de terceirização. A tabela de fls.
2.541/2.542 apresenta as atividades efetivamente exercidas pelos servidores
comissionados.
A
respeito da situação encontrada, o responsável confirma que os citados
servidores comissionados não vinham desempenhando as respectivas funções e, por
este motivo, exonerou aqueles que não fossem capacitados para o exercício das
verdadeiras atribuições, conforme relação de fls. 616/618. Efetuadas as
exonerações e corrigidos os desvios verificados solicita o saneamento da
restrição.
O
Corpo Técnico pugna pela imposição de multa, haja vista a confirmação da
irregularidade verificada.
A
criação de cargos comissionados está condicionada, na Constituição, mais
precisamente no art. 37, inciso V, às atribuições de direção, chefia e
assessoramento.
O
Supremo Tribunal Federal tem declarado a inconstitucionalidade de leis cujos
cargos não apresentam essa característica, sendo possível citar a ADI 3706,
acerca da criação de cargos em comissão para funções meramente técnicas no
Tribunal de Contas do Estado do Mato Grosso e no Ministério Público a ele
vinculado. Oportuno destacar, que as Leis do Município de Palhoça, que criavam
os cargos comissionados do município, foram objeto da ADI 2010.009992-9, julgada[13]
extinta por perda do objeto, em função da revogação das respectivas leis pela
atual Lei Municipal n.º 102/2011, de 06/04/2011.
No
presente caso, não há necessidade de se aprofundar nos termos ditados pela
legislação, pois a descrição das funções exercidas é suficiente para
descaracterizar a natureza de cargos de provimentos em comissão.
Ainda
que tenha sido apresentada uma descrição sucinta das atividades desempenhadas
pelos comissionados, as mesmas não se coadunam com as funções de direção,
chefia e assessoramento, próprias dos servidores nomeados para ocuparem cargos
de provimento em comissão, como, por exemplo, o servidor ocupante do cargo de “coordenador de ações prevenção de saúde”, que
vinha desempenhando as funções de motorista de ambulância, ou o servidor
ocupante do cargo de “coordenador de
saneamento ambiental”, que vinha desempenhando a função de atendente da
farmácia do posto de saúde central de saúde.
Confessados
os fatos e pelos fundamentos de fato e de direito expostos pelo corpo técnico,
há razão para impor a penalidade, por grave infração ao disposto no art. 37,
inciso V, da Constituição Federal.
II.11 Descumprimento do limite mínimo de
20% legalmente previsto pelo mandamento contido no art. 203 da Lei Municipal
n.º 991/2000, para preenchimento dos cargos de provimento em comissão por
servidores efetivos, tendo sido apurado o percentual de 7,69% em setembro/2008.
Em
atenção ao disposto no art. 37, inciso V, da Constituição Federal, o art. 203
da Lei Municipal n.º 991/2000[14], determina
que o chefe do Poder Executivo preencha com o mínimo 20% de servidores efetivos
as vagas existentes de cargos em provimento em comissão.
A
partir da relação emitida pela Unidade (fls. 2.325/2.327), o Corpo Técnico
constatou que o percentual acima não vinha sendo alcançado (julho, agosto e
setembro/2008).
Em
resposta ao questionamento, o responsável informa que o cálculo efetuado pelo
Corpo Técnico encontra-se equivocado, uma vez que não foram inclusos os
servidores efetivos, membros do magistério, que exercem funções executivas de
confiança.
Como
bem elucidou a equipe técnica, a função de confiança não se confunde com o
cargo em comissão. No primeiro caso, o servidor não titulariza um cargo, mas
apenas exerce uma atribuição ou conjunto de atribuições e ela só pode ser
exercida por servidor ocupante de cargo efetivo. Já os cargos em comissão são
declarados em lei como de livre nomeação e exoneração e, parcela desses cargos
deve, obrigatoriamente, no percentual definido em lei, ser ocupada por
servidores efetivos.
Assim,
no percentual de 20% não podem ser incluídos os servidores que exercem funções
de confiança não podendo ser acatada a justificativa apresentada pelo
responsável. Logo, persiste a penalidade sugerida.
II.12 Ausência de efetiva atuação do
Sistema de Controle Interno da Prefeitura Municipal, que se encontra em situação
precária, apresentando sérias deficiências estruturais, que acaba por
dificultar sobremaneira a prevenção e/ou resolução das situações já apreciadas
pelo Tribunal Pleno em sede de análise das contas anuais, bem como das
constatadas pela equipe de auditoria e relatadas em todos os itens deste
relatório, em descumprimento ao disposto nos arts. 60 a 62 da Lei Complementar
n. 202/00, combinados com os arts. 128 a 131, da Res. TC n.º 06/2001, bem como
o art. 31 da CF/88.
O
corpo técnico entendeu que o trabalho a contento do controle interno poderia
ter evitado todas as irregularidades constatadas. Como fato ensejador da
infração que ora se analisa destaca a natureza comissionada do cargo de
direção, a não observância dos prazos de cumprimento das ordens do controle
interno, o desconhecimento pelos servidores da identidade da Diretora do
controle interno e a singela atuação do controle interno se resumindo na
emissão pró-forma dos relatórios de regularidade. Sustenta ainda, que os fatos
denunciados neste processo eram de conhecimento da responsável pelo controle
interno[15],
que não teria tomado providências para correção dos mesmos por temor e/ou
negligência.
Em
conclusão, sustenta que o Tribunal Pleno já recomendou à Prefeitura Municipal
de Palhoça para que atente ao regular funcionamento de seu sistema de controle
interno na forma estabelecida na Lei Complementar n.º 202/00 na Resolução n.º
06/2001[16] e
determinou para que observe os prazos legais para remessa dos Relatórios de
Controle Interno ao Tribunal de Contas[17].
Em
resposta, o responsável sustenta que o controle interno daquele Município,
assim como os demais, não é exercido por uma única pessoa ou por um
departamento, mas sim por todos aqueles que respondem pelas diversas operações,
em especial, aqueles que têm função de comando. Apenas o Sistema de Controle
Interno, como órgão central, ou a chamada unidade de coordenação do controle
interno é que possui um responsável, o qual, por imposição legal, deverá
assumir, também, o exercício de alguns controles relevantes.
Quanto
a natureza jurídica de cargo comissionado, opõe-se o responsável, pois de
acordo com o art. 6º da Lei n.º 1.543/2002 a Coordenação do Sistema de Controle
Interno é gratificado com uma Função.
Alega
que o contraditório resta prejudicado pelo fato de o corpo técnico construir a
irregularidade em cima da omissão do Sistema de Controle Interno, mas descrever
problemas relacionados a parcela do sistema ou apenas à titular da pasta, não
podendo responsabilizar o Prefeito ou a titular da Diretoria de Controle
Interno pela falta de comprometimento das unidades integrantes da estrutura
administrativa. Atribui a responsabilidade aos órgãos de Apoio Técnico
Administrativo[18] do
Sistema de Controle Interno, responsáveis direto pela emissão de relatórios de
informações especificando as irregularidades e deficiências constatadas.[19]
Confirma
a dificuldade na operacionalização do Sistema de Controle Interno, em especial
na composição da equipe com pessoas com perfil adequado às responsabilidades e
características das atribuições.
Por
fim, alega que na posição de chefe do Poder Executivo adotou todas as
providências necessárias para dotar o Município de um Sistema de Controle
Interno efetivo, não podendo ser responsabilidade pela omissão dos órgãos
integrantes desse Sistema.
Reinstruindo
o feito o corpo técnico destaca o não encaminhamento de nenhum relatório de
controle interno apto a afastar os fatos apontados. Levando em conta que a
omissão do Sistema foi atribuída basicamente ao denominado Órgão de Apoio
Técnico, o corpo técnico solicitou cópia de relatórios periódicos de controle
interno e de instruções, ordens de serviço, requisições ou outros documentos
emitidos pelo órgão central aos órgãos de apoio, pedido este que não foi atendido,
caracterizando a inércia do sistema de controle interno frente aos problemas
existentes no município.
A
diferenciação de Sistema, Diretoria de Controle Interno e Diretora não
prejudica o apontamento já que os fatos indicados pela Diretora dizem respeito
não só à Diretoria mas a todo o Sistema. Ademais, a responsabilidade está sendo
atribuída ao chefe do Poder Executivo responsável pela escolha de seus
subordinados e pela fiscalização dos atos por eles praticados ou omitidos.
Olvida-se
o Prefeito Municipal que as pessoas responsáveis pelo Apoio Técnico
Administrativo, aptas a emitir relatórios de informação como forma de fazer funcionar
o sistema como um todo, são pessoas por ele escolhidas e nomeadas para formar
sua equipe de governo, configurando-se desta forma a culpa in eligendo e in vigilando, podendo desta forma suportar a sanção
pela grave infração a norma cometida por seus subordinados que se omitiram no
dever imposto pela Lei.
Como
forma de afastar a omissão flagrante do Sistema de Controle Interno do
Município verifico que o responsável não logrou êxito em demonstrar a efetiva
atuação, através de documentos que comprovassem a atuação, ou mesmo a tentativa
de organização do sistema. Desta forma, considerando que sobre o fato já foi
recomendada a atenção do Município, acertada sugestão de Corpo Técnico em
sancionar o responsável pelo Poder Executivo pela omissão do Sistema de
Controle Interno.
III - VOTO
Assim, ante o exposto, estando os autos instruídos na forma Regimental,
acolho parcialmente o Relatório de Reinstrução e o Parecer do Ministério
Público Especial, propondo a este egrégio Plenário o seguinte voto:
1. Julgar irregulares, com imputação de débito, na forma do art. 18, III, alínea “c”, c/c o art. 21, caput, da Lei Complementar n. 202/2000, as contas pertinentes à presente Tomada de Contas Especial, que trata de irregularidades constatadas quando da inspeção realizada na Prefeitura Municipal de Palhoça e condenar o responsável, Sr. Ronério Heiderscheidt – Prefeito Municipal à época, CPF n.º 179.763.839-49, ao pagamento do débito de sua responsabilidade, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovar, perante este Tribunal, o recolhimento do valor do débito aos cofres da Prefeitura Municipal de Palhoça, atualizado monetariamente e acrescido dos juros legais (arts. 40 e 44 da Lei Complementar n. 202/2000), calculados a partir da data da ocorrência do fato gerador do débito, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial (art. 43, II, da Lei Complementar n. 202/2000), correspondente ao seguinte valor:
1.2 R$ 79.781,79 em razão do pagamento indevido de
gratificação denominada “regência de classe” a servidores do magistério, cujas
funções efetivamente desempenhadas não eram aquelas para as quais foram
contratados, não exercendo suas funções junto à classe de alunos, em
descumprimento ao contido no art. 71, § 3º, da Lei nº 1.683/03 (item 2.1 do
Relatório n.º 4/2010; item II.2 deste);
2. Aplicar
ao Sr. Ronério Heiderscheidt, CPF nº. 179.763.839-49, as multas a seguir
especificadas, prevista no art. 69 e 70, II da Lei Complementar n. 202/2000
c/c o art. 108, parágrafo único, do Regimento Interno, sem o que, fica desde
logo autorizado o encaminhamento da dívida para a cobrança judicial, observado
o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000, nos seguinte
valores:
2.1 R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos
reais) em face da admissão de servidores em caráter provisório, com o agravante
da reincidência nos exercícios seguintes, sempre em número superior ao
exercício anterior, para funções que deveriam ter sido preenchidas por servidores
efetivos, admitidos através de concurso público, estando ausente o caráter de
urgência, necessidade temporária ou, sequer, excepcional interesse público,
ocorrendo deliberada situação de substituição de servidores efetivos por
temporários, em contrariedade ao que dispõem os arts. 1º e 2º, da Lei Municipal
nº 2508/07, combinados com os arts. 1º e 2º, da Lei Municipal nº 2559/07,
corroborados pelo art. 37 incisos II e IX da CF/88 (item 5 do Relatório n.º 4/2010, item
II.5 deste);
2.2 – R$ 4.000,00 (quatro mil reais) em face da existência
de 71 (setenta e um) servidores docentes admitidos em caráter temporário
durante o exercício de 2008 que não estavam desempenhando as funções para as
quais foram contratados, estando eles em desvio de função, representando cerca
de dez por cento de todos os professores admitidos em caráter temporário, em
ofensa ao disposto no art. 2º, § 5º, da Lei Municipal nº 2.508/07, combinado
com o art. 37, IX, da CF/88 (item 6 do Relatório n.º 4/2010, item II.6 deste);
2.3 R$ 1.500,00
(mil e quinhentos reais) em face da existência de 99 (noventa e nove)
servidores municipais cedidos a outros órgãos/entes ou esfera de governo sem lei específica, convênio, acordo, ajuste ou
congênere, em desacordo com o previsto no artigo 62, incisos I e II, da Lei
Complementar nº 101/2000 (item 9
do Relatório n.º 4/2010, item II.9 deste);
2.4 R$ 1.000,00 (mil reais) em face da existência
de 26 (vinte e seis) servidores municipais nomeados para ocupar cargos de
provimento em comissão, cujas tarefas relatadas pelos próprios e/ou por seus
chefes imediatos não se coadunam com aquelas relativas à direção, chefia ou
assessoramento, em desacordo com o disposto no art. 37, inciso V, da
CF/88 (item 10 do
Relatório n.º 4/2010, item II.10 deste);
2.5 R$ 800,00 (oitocentos reais) em face
do descumprimento do limite mínimo de 20% (vinte por cento), legalmente
previsto para o preenchimento dos cargos de provimento em comissão por
servidores efetivos, em desacordo com o disposto no art. 203 da Lei Municipal n.º
0991/2000 c/c o art. Art. 37, inciso V, da Constituição Federal (item 11 do Relatório n.º 4/2010, item
II. 11);
2.6 R$ 1.000,00 (dois mil reais) em face da ausência de
efetiva atuação do Sistema de Controle Interno da Prefeitura Municipal, que se
encontra em situação precária, apresentando sérias deficiências estruturais,
acabando por dificultar sobremaneira a prevenção e/ou resolução das situações
já apreciadas pelo Tribunal Pleno em sede de análise de contas anuais, bem como
das constatadas pela equipe de inspeção e relatadas em todos os itens deste
relatório, em descumprimento ao disposto art. 31 da CF/88, nos arts.
3.
Determinar à Prefeitura Municipal de Palhoça que:
3.1
regularize a situação apontada no item 3, do Relatório nº 4/2010;
3.2 regularize
a situação dos servidores cedidos a outros órgãos/esferas, conforme o disposto
no item 9, do Relatório n.º 4/2010;
4.
Determinar ao chefe do Controle Interno do Município que informe, por ocasião da
remessa bimestral dos relatórios de controle interno, as providência adotadas
para correção das irregularidades sancionadas nos itens 2.1 a 2.6 desta Decisão;
5. Dar ciência
da decisão, bem como do relatório e Voto que a fundamentam ao Responsável Sr. Ronério
Heiderscheidt – Prefeito Municipal à época e à
representante, Sra. Dulce Maris Galle, Procuradora do Ministério Público do Trabalho da 12ª Região e ao Chefe do
Controle Interno do Município.
Gabinete, em 8 de fevereiro
de 2012.
Cleber Muniz Gavi
Auditor Substituto de
Conselheiro
Relator
[1] Decisões: 460/09, 18/09, 488/09, 423/09 e 1952/07.
[2] A Unidade informou à equipe de auditoria as lotações dos servidores conforme relação de fls. 1.738/1789.
[3] As entrevistas foram realizadas pessoalmente, exceto quanto aos servidores em que o turno de trabalho era o noturno, ou quando estavam ausentes, quando então se entrevistou seus superiores e colegas de trabalho (fl. 3360)
[4] Valores listados na tabela de fls. 2.559/2.560
[5] Servidora com nome confundido com o do servidor Natan e por este motivo excluído.
[6] Admitido para ocupar o cargo de provimento em comissão de gerente técnico da superintendência de cultura e esporte em abril de 2006, de gerente de pesquisa e inovação em junho de 2007, e se assessor II da Secretaria de Turismo. Em fevereiro de 2008.
[7] Admitido em março/2002 para cargo em provimento em comissão de gerente de serviços urbanos e exonerado em junho/ 2004 (fls. 2.509). De novembro a dezembro de 2002ocupou o cargo de provimento em comissão de coordenador da unidade de saúde (fls. 2.508). De fevereiro a dezembro de 2007 ocupou o cargo de professor, admitido em caráter provisório (ACT) (fls. 2.507). De fevereiro a março de 2008 também ocupou o cargo de professor, admitido em caráter provisório (ACT), Portaria n.º 207/2008 (fls. 2.505), desligando-se apenas em agosto de 2008.
[8] I- a admissão para
professor de Educação Básica para suprir insuficiência de servidores efetivos
para atender a demanda de alunos;
II
– atividades relacionadas ao funcionamento das Unidades Educacionais do
Município.
[9] Art. 37. A
administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte:
II - a investidura em cargo ou emprego
público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas
e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na
forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão
declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
IX - a lei estabelecerá os casos de
contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de
excepcional interesse público;...
[10] GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 2010. P. 215
[11] Prejulgado 1115
1. O Município pode ceder servidores titulares de cargos efetivos para atender solicitação do Poder Judiciário Estadual, desde que atendidas as seguintes condições: a) demonstração do caráter excepcional da cessão; b) demonstração do relevante interesse público local na cessão do servidor efetivo; c) existência de autorização legislativa para o Chefe do Poder editar ato regularizando a cessão; d) desoneração do Município dos custos com remuneração e encargos sociais do servidor cedido, que devem ser suportados pelo órgão ou entidade cessionária; e) atendimento ao disposto no art. 62 da Lei Complementar nº 101/00 quando, excepcionalmente, os custos sejam suportados pelo Município (autorização na Lei de Diretrizes Orçamentárias e na Lei Orçamentária Anual e convênio, acordo, ajuste ou congênere específico); f) a cessão deve se referir a servidores efetivos, vedada a cessão de servidores contratados em caráter temporário, de qualquer natureza, e de ocupantes de cargo em comissão.
2. A colocação de pessoal à disposição da Câmara Municipal por parte do Executivo é possível, condicionando à existência de lei municipal que regule a matéria, bem como à realização de convênio entre os partícipes, atentando que tal procedimento deve ser adotado quando atenda ao interesse público. Para fins de atendimento à Lei de Responsabilidade Fiscal, as despesas com pessoal cedido serão computadas no Poder que se responsabilizará pelo pagamento da remuneração.
[12] De acordo com a relação apresentada pela Unidade (fls. 2.308/2.327) em setembro de 2008, 299 servidores ocupavam cargo de provimento em comissão. A inspeção foi realizada nas unidades escolares e na unidade de saúde, em relação a 53 servidores.
[13] Julgada em 06/05/2011, com publicação do edital em 11/05/2011.
[14] Art. 203. Fica o Chefe do Poder Executivo obrigado a preencher 20% (vinte por cento) das vagas existentes em cargos em comissão com servidores efetivos.
[15] Esta afirmação foi extraída dos contratos diárias da equipe de inspeção com a responsável pelo órgão central do controle interno (fls. 3.385).
[16] PCP 07/00033009 – Parecer Prévio n.º 124, de 12/09/2007.
[17] PCP 08/00151402 – Parecer Prévio n.º 201, de 29/10/2008.
[18] São responsáveis por estes órgãos os respectivos Secretários das pastas (fl. 673).
[19] Art. 15 e incisos do Decreto 1.594/04 que regulamenta a Lei 1.543/2002 que institui o Sistema.