PROCESSO Nº:

REC-09/00036591

UNIDADE GESTORA:

Prefeitura Municipal de Laguna

RESPONSÁVEL:

Adílcio Cadorin

INTERESSADO:

Célio Antônio

ASSUNTO:

Referente ao Processo -TCE-04/05579284

RELATÓRIO E VOTO:

GAC/LRH - 318/2012

 

 

 

 

Recurso de Reconsideração. Imputação de Débito. Serviço Continuado.

Não havendo comprovação de que tenha havido pagamento ao prestador dos serviços sem execução dos serviços, não cabe imputação de débito ao gestor público.

Termo Aditivo. Aumento Salarial dos empregados. Equilíbrio Econômico-Financeiro. Revisão de Preço. Reflexos no preço contratual.

O aumento do salário mínimo representa um acréscimo no custo da mão de obra empregada no contrato de prestação de serviço de natureza contínua, podendo, no caso concreto, motivar a revisão dos preços na parte relativa aos custos com a mão de obra (art. 65, II, “d” da Lei 8.666/93), não servindo de base para a revisão da parte de custos não afetada pelo aumento salarial.

Contrato administrativo. Acréscimo ao objeto. Extrapolação do limite. Ilegalidade. Ausência de justificativa.

A Administração Pública está autorizada a acrescer ao objeto do contrato, unilateralmente, até 25% do valor inicial atualizado, obedecidas as mesmas condições contratuais vigentes, devidamente justificado, caracterizando ilegalidade grave o extrapolamento do limite do § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666/93, expressamente vedado pelo § 2º domo mesmo artigo.

Licitação. Homologação e adjudicação posterior à celebração do contrato.

Não havendo indícios de má fé e de que houve mera falha administrativa, a assinatura pela autoridade competente do ato de homologação e adjudicação em processo licitatório com data posterior à constante do contrato, constitui irregularidade formal que não anula o processo licitatório.

Contrato. Prorrogação motivada por anulação de licitação. Prorrogação celebrada antes da abertura da licitação anulada.

Não se justifica a realização de termo aditivo de prorrogação de contrato tendo como motivação a anulação de licitação para os mesmos serviços quando o aditivo foi assinado mesmo antes da data da abertura da licitação posteriormente anulada.

Licitação. Coleta de lixo urbano. Serviço de Engenharia. Limite para modalidade de convite.

Considerando que os serviços de coleta, transporte e destinação final de resíduos sólidos compactáveis e lixo hospitalar são considerados serviços de engenharia, o limite para a modalidade de convite é o estabelecido no art. 23, inciso I, alínea “a”, da Lei. 8.666/93.

Liquidação da Despesa. Documentos Fiscais. Comprovação Inadequada. Sistema de controle interno. Ineficiência. Responsabilidade.

É da responsabilidade do Chefe do Poder Executivo municipal adotar providências para a estruturação adequada e desempenho eficaz e eficiente do sistema de controle interno, evitando que a ineficiência dos controles internos produzam irregularidades liquidação das despesas.

Licitação. Simulação para convalidar contratação. Ilegalidade.

Constitui grave infração a norma legal a simulação de certame licitatório para convalidar a contratação de serviço que já vem sendo prestado, sem que para isso tenha sido realizada licitação.

Contrato de Prestação de Serviço. Subcontratação. Anuência Expressa.

A subcontratação praticamente integral de serviços de recolhimento e destinação final de lixo exige da Administração o prévio exame de pedido da contratada original, em face da extensão da subcontratação do objeto contratual e da natureza dos serviços, que requer avaliação dos riscos para o Poder Público e para a saúde pública, impondo a análise da qualificação da subcontratada, em procedimento formalizado (processo administrativo).

Licitação. Serviço de Engenharia.  Ausência de planilhas de quantitativos e custos. Irregularidade.

Para a contratação de serviços classificados como serviços de engenharia o procedimento licitatório necessariamente deverá atender as disposições do art. 7º, § 2º, II, e do art. 40, § 2º, II da Lei 8.666/93, devendo ser disponibilizado aos interessados as planilhas estimativas de quantidades e preços unitários.

Dispensa de Licitação. Urgência não caracterizada. Ilegalidade.

Caracteriza irregularidade grave a dispensa de licitação para contratação de serviços de natureza contínua quando a alegada urgência decorre de desídia da Administração, ante a falta de adoção de providências tempestivas para a normalidade dos serviços públicos e a contratação de serviços por meio de prévia licitação.

Contrato Prorrogação. Termo Aditivo. Exigências do art. 26 da Lei 8.666/93. Inaplicabilidade.

A prorrogação de contrato de serviços de natureza contínua deve obedecer às exigências do art. 57, II, da Lei 8.666/93, não se aplicando o artigo 26 do mesmo diploma legal.

Despesa. Nota de Empenho. Ausência. Pagamento. Ordem Cronológica.

A falta de empenhamento de despesas realizadas afronta o art. 60 da Lei nº 4.320/64 e o art. 1º da Lei de Responsabilidade Fiscal, pois a realização de despesas sem o devido empenhamento constitui riscos capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas, além de descumprir a ordem cronológica no pagamento das exigibilidades, conforme previsão do art. 5º da Lei nº 8.666/93.

 

 

1. INTRODUÇÃO

 

Tratam os autos de Recurso de Reconsideração interposto pelo Sr. Adilcio Cadorin, ex-Prefeito de Laguna, em face do Acórdão n. 1.663/2008, exarado nos autos TCE-04/05579284, pelo qual a tomada de contas especial foi julgada irregular e o Tribunal Pleno imputou débitos e aplicou multas. A decisão, nessa parte, pode ser assim sintetizada:

 

1.        Débito de R$ 58.000,00 pela não-apresentação da documentação comprobatória das despesas, tendo como credora a empresa Lixo-Téia Urb. e Transportes Ltda., impossibilitando a verificação da liquidação das despesas, em descumprimento ao disposto nos arts. 62 e 63 da Lei (federal) n. 4.320/64;

 

2. Débito de R$ 15.900,00, referente ao acréscimo quando da realização de Termo Aditivo ao Contrato n. 162/2003, com alegação de desequilíbrio econômico-financeiro não comprovado nos autos.

 

3. Aplicação de multas de R$ 400,00 para cada uma das seguintes irregularidades:

 

a)     celebração de Termo Aditivo com acréscimo de valor acima dos 25% do contrato inicial sem a apresentação de justificativas (Contratos ns. 042/2002, 085/2004 e 139/2004, Termo Aditivos ao Contrato n. 209/2003 e ao Contrato n. 308/2003);

 

b)     homologação/adjudicação do Convite n. 019/01 em data posterior à celebração do Contrato dele originário (Contrato n. 029/01);

 

c)     celebração de Termo Aditivo ao Contrato n. 029/01 tendo como justificativa a anulação da Tomada de Preços n. 42/01, que ocorreu em data posterior à assinatura do Termo Aditivo;

 

d)     realização de Licitação em Modalidade imprópria para prestação de serviços com a coleta e transporte de lixo (Convite n. 019/01), no valor de R$ 149.796,00, que se enquadra na modalidade de Tomada de Preços;

 

e)     comprovação inadequada da liquidação da despesa referentes a diversas notas fiscais;

 

f)      contratação da empresa LIXO-TÉIA URB. E TRANSPORTES LTDA para prestação de serviços de coleta e transporte de resíduos sólidos, realizada através de Convite n. 49/01, sendo que os dados constantes do edital não possibilitam aos interessados formalizar a proposta de preços, pois não consta o tipo de serviço a ser prestado, a forma de remuneração e o prazo de duração dos serviços;

 

g)     em função de que a ata de julgamento do Convite n. 49/01 indica como data de abertura o dia 07.01.2002, enquanto o Presidente da COPELI atesta que o julgamento ocorreu em 10.01.2002, e, ainda, que o Contrato foi celebrado em 24.01.2002, quando os serviços já estavam sendo prestados desde a data de 1º/01/2002;

 

h)     realização de subcontratações sem os permissivos legais e contratuais;

 

i)       não-apresentação de orçamento estimado em planilhas de quantitativos e custos unitários, consequentemente impossibilitando a aferição de parâmetros para o julgamento da propostas em licitação;

 

j)       celebração dos Contratos ns. 209/03 e 13904 (DL n. 51/04) e do contrato com a empresa Cristiani Silveira de Menezes ME, por Dispensa de Licitação, com fundamento no art. 24, IV, da Lei (federal) n. 8.666/93, não ficando caracterizada a urgência na prestação dos serviços;

 

k)      alteração dos controles de pesagem dos resíduos sólidos coletados e transportados para o aterro sanitário no período de jul/01 a jun/02, incorrendo em indevido controle da despesa pública;

 

l)       edição de Termo Aditivo ao Contrato n. 209/2003, com acréscimo de R$ 194.733,17, e 02 (dois) Termos Aditivos ao Contrato n. 308/2003, celebrado com a empresa ORBENCK ADMINISTRAÇAO E SERVIÇOS LTDA, com acréscimo de R$ 289.998,80, alegando a emergência para fundamentar a contratação, entretanto não comprovada nos autos;

 

m)     não-empenhamento das despesas pertinentes às Notas Fiscais ns. 13.562 - R$ 45.000,00, 13.921 - R$ 45.000,00, 14.422 - R$ 45.000,00 e 14.959 - 28.500,00, emitidas por ORBENCK ADMINISTRAÇAO E SERVIÇOS LTDA., contrariando aos arts. 60 da Lei (federal) n. 4.320/64 e 50 da Lei (federal) n. 8.666/93, por infrigência à ordem cronológica no pagamento de exigibilidades.

 

 

O recurso foi examinado pela Consultoria Geral que emitiu o Parecer n

º COG-234/2011, concluindo por sugerir o conhecimento do Recurso de Reconsideração e, no mérito, a exclusão parcial dos débitos e o cancelamento parcial de multas, modificar a decisão recorrida, nos seguintes termos:

 

“6.1.2 R$ 9.540,00 (nove mil quinhentos e quarenta reais), referente ao acréscimo quando da realização de Termo Aditivo ao Contrato n. 162/2003, com alegação de desequilíbrio econômico-financeiro incidente sobre os valores do material sem justificativa de custo, em descumprimento aos arts. 40, § 2º, II, e 65, II, “d”, c/c art. 7º da Lei (federal) n. 8666/93.”

 

b) Cancelar a responsabilização relativa ao débito de R$ 58.000,00 imputado ao responsável, constante do item 6.1.1 da Deliberação Recorrida.

 

c) Cancelar as multas de R$ 400,00 cada, aplicadas ao responsável, constante dos itens 6.2.2; 6.2.4; 6.2.5; 6.2.6; 6.2.8; 6.2.11; 6.2.12; e 6.2.13 da Deliberação Recorrida.

 

d) Ratificar os demais termos da Deliberação Recorrida.

 

O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, assim opinou:

 

Após a análise de toda a documentação dos autos e com fulcro no Parecer COG 234/2011, verifica este Ministério Público que a peça recursal atendeu os pressupostos de admissibilidade previstos no artigo 77 da LCE 202/2000; no mérito, os elementos aduzidos pelo Recorrente justificam a modificação da decisão recorrida, conforme opinado pela COG.

 

É o relatório.

 

 

2. DISCUSSÃO

 

Consoante retro assinalado, os autos se referem a recurso contra decisão do Tribunal Pleno que imputou débitos e aplicou diversas multas ao senhor Adilcio Cadorin, ex-Prefeito de Laguna (Acórdão n. 1.663/2008, Processo TCE-04/05579284). A referida decisão decorre de tomada de contas especial decorrente de auditoria especial realizada na Prefeitura Municipal de Laguna, tendo por escopo a verificação das despesas com coleta de lixo e limpeza pública e despesas com combustíveis relativos aos exercícios de 2001 a 2004.

 

1.     Preliminarmente, é de se conhecer do recurso porque atendidas as exigências formais quanto à legitimidade, tempestividade e adequação do instrumento recursal.

 

2. Quanto às questões preliminares aventadas pelo Recorrente - de ilegitimidade passiva e de ausência de proporcionalidade e motivação na decisão – considero a manifestação da Consultoria Geral adequada para afastar tais preliminares.

 

Em resumo, diz a COG, em relação à ilegitimidade passiva, que "não se configura a ilegitimidade passiva do Prefeito Municipal quando este figurou como ordenador da despesa, sendo esta atribuição conferida pela Lei Orgânica do Município, e não tendo o Chefe do Poder Executivo demonstrado ter exercido a faculdade atribuída em lei para delegar a competência que lhe cabia por disposição legal".

 

Conforme asseverado pela COG, o Recorrente atuou de forma efetiva como ordenador da despesa, porque "examinando a documentação dos autos é fácil verificar que o Prefeito Municipal de Laguna é o firmatário das Notas de Empenho como ordenador da despesa, e como tal, para os fins legais, torna-se o responsável".

 

No que tange à alegação de que as penalidades não atenderam aos princípios da proporcionalidade e da motivação, o que da causaria a nulidade das penalidades aplicadas, igualmente improcedentes, conforme bem apontado pela Consultoria Geral. Destaca-se do Parecer GOG nº 234/2011:

 

No entanto, não procedem as razões recursais apresentadas uma vez considerando-se o caso em exame, porque, as multas aplicadas ao recorrente, (itens 6.2.1 a 6.2.13), foram todas aplicadas no valor mínimo conforme dispõe o artigo 109 do Regimento Interno. (...)

 

 Assim, o valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais) representa o valor mínimo conforme estabelecido no inciso II do art. 109 do Regimento Interno, não há que se falar, portanto em ofensa ao principio da proporcionalidade.

 

O mesmo se pode afirmar quanto ao princípio da motivação, considerando-se que em todas as multas aplicadas pela decisão guerreada observa-se motivo pelo qual a multa foi aplicada, e remete ao item do relatório conclusivo elaborado pela Diretoria do Controle o que é suficiente para atender ao princípio da motivação.

 

As razões jurídicas bem lançadas pela Consultoria Geral no Parecer COG nº

  234/2011, que as adoto em sua integralidade, são suficientes para afastar as preliminares suscitadas pelo Recorrente.

 

Com efeito, sendo as sanções aplicadas no menor valor possível, não se pode alegar ausência de proporcionalidade na fixação do quantum da multa.

 

3. No que tange aos débitos e multas imputadas ao Recorrente, constato que do exame da Consultoria Geral e da Procuradoria Geral junto ao Tribunal de Contas propõe-se afastar algumas as irregularidades – e em consequência, os débitos e as multas.

 

Passo a apreciar a matéria, considerando as razões do Recorrente, e a manifestação da Consultoria Geral e da Procuradoria Geral junto ao Tribunal de Contas.

 

1.         Sobre a imputação de débito pela ausência de comprovação da liquidação de despesa de serviços de natureza continuada

 

Segundo o Acórdão nº 1.663/2008 (item 6.1.1) não foi comprovada a liquidação da despesa de R$ 58.000,00, referente às notas de empenhos nºs. 4007, 4364, e 85, tendo como fornecedor a empresa Lixo-Téia Urb. e Transportes Ltda., referente a recolhimento e transporte de lixo. Por essa razão, foi imputado débito no valor de R$ 58.000,00 ao senhor Adilcio Cadorin.

 

Sustenta o recorrente que deve ter havido mera omissão do setor responsável no arquivamento da documentação necessária, mas todos os serviços foram prestados. Aduz que apesar de ter ingressado com ação judicial contra a Prefeitura para obter documentos e informações para sua defesa e para comprovar a regularidade da despesa. Nesse aspecto, afirma:

 

O simples fato de não se ter localizado o documento não faz presumir a não prestação dos serviços. A condenação não está baseada em qualquer indício do não cumprimento do contrato que não a simples perda do documento pela contabilidade. (fls. 07).

 

[...]

A imputação de débito não pode se dar com base em suposição, deve estar corroborada em provas, evitando o enriquecimento ilícito do Município em grave prejuízo ao gestor.

 

Se não houve a interrupção dos serviços e os pagamentos estão de acordo com as médias realizadas, como justificar a alegação de que teria havido o pagamento de serviços não realizados. E se houve serviços, como se justifica a imputação de débito como penalização pelo simples extravio de um documento, que repisa-se, sequer fica sob a guarda do recorrente?!! (fls. 07).

 

[...]

Poder-se-ía até mesmo afirmar que a inexistência do documento de liquidação é um indício da não prestação de serviço que poderia vir a comprovar um dano ao erário. Ocorre que este indício não se sustenta, como visto acima, já que o gasto do período em que houve o extravio dos documentos é compatível com a quantidade de lixo recolhida e não há qualquer alegação de que não houve recolhimento de lixo, o que convenhamos não passaria despercebido. Logo a tese de que houve um pagamento por um serviço não prestado não se sustenta e não há como aplicar, portanto, a imputação do débito. (fls. 07). 

 

A Consultoria Geral sustenta a improcedência parcial das alegações, porquanto, efetivamente ausente a comprovação documental sobre o recolhimento e transporte do lixo no período questionado:

 

Na verdade verifica-se nos autos do processo de conhecimento, (fls. 100/106) que foram solicitados pela instrução a apresentação dos documentos relativos a despesa julgada irregular e não foi atendido, fato que foi repetido na diligência ocorrida após a elaboração do relatório preliminar e do mesmo modo restou infrutífera.

 

Diga-se ainda, que tais solicitações ocorreram na época em que o recorrente era o Prefeito Municipal, o que afasta de imediato a alegação de perseguição de adversário político com o objetivo de dificultar a comprovação da liquidação da despesa tida como irregular.

...

Como se observa em relação a despesa que gerou o débito imputado ao recorrente, não se trata de mera suposição, mas sim decorre da não comprovação de sua liquidação o que configura ilegalidade que induz a aplicação de débito, em consonância a entendimento consolidado nesta Corte de Contas, conforme asseverado no Prejulgado 1366/2003 citado nesta análise.

 

A Consultoria Geral ainda aponta precedentes desta Corte que imputou débito em situações semelhantes. Também lembra que a alegação de que apesar da sentença em ação judicial determinando a entrega de documentos não houve atendimento pela Prefeitura não se mostra pertinente, porque ao cumprir os termos da decisão judicial, o oficial de justiça se dirigiu à Prefeitura, tendo realizado diversas buscas nos arquivos e nada encontrando, conforme certificado nos autos da ação judicial.

 

Assim, os argumentos do Recorrente não descaracterizam a irregularidade da falta de apresentação da documentação comprobatória do recolhimento e transporte do lixo no período auditado. Todavia, a Consultoria Geral opina pela não imputação de débito, pelas razões a seguir expostas:

 

De fato, não se tem noticia de que o serviço de coleta de lixo tenha sofrido interrupção na sua prestação contínua, nem o próprio autor da denúncia em sua manifestação inicial aventa tal hipótese, o que induz crer que de fato o serviço foi prestado.

 

Tendo o serviço sido prestado conforme induz as provas, entende-se que a imputação de débito fica prejudicada, podendo, todavia, ser imputado débito ao ordenador da despesa, uma vez verificada o excesso de pagamento ou pagamento além do valor costumeiramente praticado, o que pelo constante do relatório da instrução (fls. 1.277) não se caracterizou no caso, uma vez que o valor pago foi inferior ao valor previsto no contrato de prestação de serviço firmado.

 

Assim, embora o Tribunal de Contas tenha como orientação a imputação de débito quando ausente os documentos comprobatórios da efetiva liquidação da despesa conforme previsto na norma regulamentar, tal orientação não pode ser o norte em situações como a prestação de serviço de natureza continuada como a coleta de lixo urbano, quando os demais elementos constantes dos autos levam a concluir que no período a que se refere a despesa o serviço que a originou foi efetivamente prestado uma vez ausente elementos que demonstre a interrupção do serviço.

 

Diante do exposto sugere-se ao Relator que em seu voto propugne por julgar procedente o recurso em relação ao item 6.1.1 do acórdão recorrido julgado insubsistente o débito imputado ao recorrente.

 

Examinadas as razões do Recorrente e as ponderações da Consultoria Geral, inclino-me por adotar a solução do órgão consultivo desta Corte – acompanhada pela Procuradoria Geral -, porquanto, de fato, não há prova de recebimento de valores para empresa contratada sem a realização do serviço, notadamente por se tratar de serviço público essencial.

 

A auditoria realizada denota problemas de controle interno na Prefeitura Municipal de Laguna nos exercícios auditados (2001 a 2004). Porém, não há prova de pagamento de valor sem a execução dos serviços. Assim, a imputação do débito não encontra amparo no princípio da razoabilidade, nem há motivação para se manter a decisão recorrida, neste ponto.

 

Desse modo, em consonância com os pareceres técnico e ministerial, proponho ao egrégio Plenário o cancelamento do item 6.1.1 do Acórdão nº 1663/2008.

 

 

2.         Termo Aditivo a contrato de prestação de serviços de natureza contínua, para revisão de preços em razão de aumento dos salários da categoria, visando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro

 

O acórdão recorrido imputou débito ao Recorrente no valor de R$ 15.900,00, em face da revisão de preços do Contrato 162/2003, por meio de termo aditivo (fls. 898), justificado em desequilíbrio econômico-financeiro, mas sem comprovação da ocorrência de fato que permitisse a revisão. 

 

Conforme consta dos relatórios dos autos, a empresa contratada alegou aumento do salário mínimo nacional, aplicado aos seus empregados, como fator de desequilíbrio econômico-financeiro. O aumento foi de 20%. Isto em 2003. Todavia, ao invés de a repercussão do aumento dos salários ser aplicada apenas sobre a parte relativa aos custos com a remuneração, o percentual de 20% foi aplicado sobre o valor global do contrato, gerando pagamento indevido pelo Município.

 

O recorrente sustenta:

 

Não há menor sombra de dúvidas quanto a necessidade do termo aditivo na medida em que a proposta formulada pela empresa quanto à prestação dos serviços se deu antes da divulgação do salário mínimo.

 

Fato notório e confirmado nos autos do processo administrativo que gerou o aditivo, o salário mínimo passou de R$200,00 para R$240,00 a partir de abril de 2003, elevando o custo operacional da contratada em valores que chegaram ao montante de R$15.900,00 para o período de abril a dezembro de 2003.

 

Também é absurdo querer imputar débito pelo valor integral do aditivo sob a alegação de que o aditivo deixou de considerar o aspecto de que havia também o custo do material. Se o aditivo foi no valor errado. O TCE deve provar qual foi o valor errado (descontando o valor do uso do material) e imputar débito sobre a diferença e não simplesmente anular todo o aditivo, pois inegável que o maior fator de composição dos custos do contrato era a mão de obra, já que se tratava de contrato de prestação de serviços.

 

 

Em seu exame, a Consultoria Geral lembra que era possível separar os custos com a mão de obra (homem/hora) e dos materiais (uniformes, ferramentas e equipamentos empregados no desenvolvimento do serviço), de modo que a revisão deveria incidir apenas sobre a parcela de custos com remuneração e encargos sociais. Assim, parte do valor do aditivo estaria correto. Por isso, conforme assentado pelo órgão consultivo, não cabe imputar o débito integral:

 

 Assim afirmando, o relatório técnico reconhece que embora não de forma integral o aumento do salário mínimo incidiu nos custos do contrato, o que afasta a possibilidade de imputar ao recorrente o total do valor consignado no item 6.1.2 do acórdão recorrido já que parte deste valor é relativo ao pagamento da mão-de-obra, propriamente dita.

 

A ausência de formalidades legais para a verificação da necessidade de revisão do contrato conforme previsto no art. 65, II “d” da Lei 8.666/93, não pode ser razão para a imputação do débito conforme posto no acórdão guerreado, uma vez que os demais elementos levam a considerar a necessidade desta revisão para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

...

 

A documentação carreada nos autos a partir das folhas 1042, permite aferir os custos relativos a mão-de-obra e do material empregado no serviço, considerando-se por exemplo as notas fiscais e planilhas emitidas a partir das folhas 1047,  onde são destacados os preços da mão de obra e dos materiais, em uma razão de 40%, por 60% nesta ordem, e desta forma seria possível levantar todos os valores pagos a maior, em razão da revisão contratual aplicando-se uma regra de três simples.

 

No entanto não foi feito pela instrução no momento oportuno, a qual simplesmente considerou o valor da Nota Fiscal 014 (fls. 1042) como irregular e sugeriu a imputação de débito ao recorrente.

 

Assim, levando-se em consideração que o custo total do serviço compreendia um percentual de 60% para a utilização do material, e 40% para a mão-de-obra, o valor levado a débito relativo a Nota Fiscal 014, nesta proporção seria de R$ 9.540,00 (nove mil quinhentos e quarenta reais), já que o restante seria em razão do aumento do custo da mão-de-obra, e, portanto, regular.

 

Considerando que a instrução deixou de fazer o levantamento das diferenças de valores pagos a títulos de emprego de material das demais parcelas do contrato revisado e que não é possível nesta fase processual efetuar tal levantamento para levar a débito do recorrente em face do direito do contraditório e da ampla defesa; considerando que para a imputação do débito foi tomado como base o valor integral da Nota Fiscal de Serviço de fls. 1042, tão somente, sem considerar a efetiva elevação da mão-de-obra em face do aumento incidente do salário mínimo, custo que deve ser deduzido do valor total imputado a débito pela decisão guerreada.

 

Sugere-se ao Relator que em seu voto de provimento parcial ao recurso para julgar procedente em parte, modificando a decisão em seu item 6.1.2, imputando débito ao recorrente no valor de R$9.540,00 (nove mil quinhentos e quarenta reais) considerando-se irregular a revisão contratual no que tange aos custos relativos ao material.

 

Efetivamente, nos contratos de prestação de serviços, em geral, os custos diretos estão relacionados às despesas com mão de obra (e encargos) e com materiais e/ou equipamentos necessários para a execução dos serviços.

 

No caso, tratava-se de contrato de prestação de serviços de manutenção de limpeza de ruas. Segundo o órgão técnico, a parte relativa à mão de obra correspondia a 40% do preço para a prestação dos serviços.

 

O aumento dos salários não possui impacto sobre a parte relativa aos materiais e equipamentos. Logo, o percentual de 20% deveria incidir somente sobre a parte relativa aos custos com a mão de obra. A aplicação sobre os materiais e equipamentos se mostra indevida e caracteriza dano ao erário. A autoridade que autorizou o reajuste provocador do dano tem o dever de recompor o patrimônio público.

 

Considerando que o reajuste provocou despesa total adicional de R$ 15.900,00 a parte relativa a 60% constitui dano ao erário, ou seja, o valor de R$ 9.540,00, como apontado pela Consultoria Geral. Este valor deve permanecer como débito de responsabilidade do Recorrente.

 

 

3.     Celebração de Termo Aditivo em montante superior a 25%

 

Pelo item 6.2.1 do Acórdão 1.663/2008, foi aplicada multa ao recorrente ante a realização de termos aditivos nos Contratos nº 042/2002 (fls. 366/367), nº 085/2004 (fls.691/694), nº 139/2004 (fls. 712/718), nº 209/2003 (fls. 899/910) e nº 308/2003 (fls. 925/998), que tinham por objeto a prestação de serviços de limpeza pública e coleta e transporte do lixo, em montante superior a 25%, contrariando o disposto no artigo 65, § 1º, da Lei. 8.666/93.

 

Na peça recursal, o Recorrente faz menção apenas ao Contrato nº 209/2003, alegando que o aditivo foi celebrado para não paralisar os serviços de limpeza pública e coleta e transporte do lixo enquanto se realizava processo licitatório, sem majoração dos os preços e mantidas as demais condições do contrato.  

 

Porém, segundo a COG, ainda que houvesse justificativa aceitável em relação ao Contrato nº 209/2003, a multa foi aplicada por irregularidade semelhante também em outros contratos acima nominados e o Recorrente não apresentou razões recursais em relação a esses contratos, o que não permite a exclusão da multa.  Para corroborar, o órgão consultivo aduz:

 

No que diz respeito ao contrato 042/2002, o relatado pela instrução demonstra que a justificativa apresentada pela recorrente nesta fase processual relativo ao contrato 209/2003 não se adéqua a situação de fato do contrato em exame.

 

Destaca-se do relatório de instrução (fls. 1391) o que segue:

 

No Edital de Tomada de Preços nº 03/2002 de 31 de janeiro de 2002, com o mesmo objeto do presente Termo Aditivo, consta como data da abertura das propostas 14 de fevereiro de 2002, culminando com a adjudicação e homologação da empresa vencedora no dia 14 de março de 2002.

 

Quanto a assinatura do contrato no item 10.1 do Edital ficou estipulado que “ O contrato deverá ser assinado em um dos 05 (cinco) dias úteis após a homologação da presente licitação, e o início dos serviços dar-se-á imediatamente após a emissão da ordem de serviço pela Administração Municipal de Laguna.”

 

Entretanto a Administração Municipal no dia 15 de março de 2002 expediu ofício à empresa vencedora Wanbass Transportes Ltda., estipulando o prazo de 120 (cento e vinte) dias para a assinatura do contrato, conforme transcrevemos a seguir:

 

“Tendo em vista sua classificação em 1º (lugar) na Tomada de Preço nr. 03/2002, cuja homologação deu-se em 14.03.2002, intimamos Vossa Senhoria, para que compareça no prazo máximo de 120 (cento e vinte) dias a contar desta data na Prefeitura Municipal da Laguna, afim de assinar o contrato, e iniciar o serviço de coleta de lixo, descritos  na declaração de execução de serviços de folhas 186, sob pena de chamamento do 2º colocado nos moldes do art. 64, parágrafo 2º da Lei 8.666/93, alterada pela Lei nr. 8.883/94 e consolidado pela Lei. 9.648/98.”

 

Assim sendo, é obvio concluir que quando a Administração Municipal assinou o Termo Aditivo para prorrogação do prazo por 120 (cento e vinte) dias, já tinha conhecimento do procedimento licitatório – TP 03/2002, inclusive que o julgamento ocorreria no dia 04 de março de 2002, portanto, a prorrogação do prazo por 30 (trinta) dias seria suficiente para manter ininterruptos os serviços de coleta de lixo do Município.

 

Não há reparos na análise procedida pela instrução razão pela qual se adota plenamente neste parecer, desta forma, mantendo-se a restrição apontada a qual justifica plenamente a multa aplicada.

 

O exame das diversas irregularidades que ensejaram a imputação do débito e aplicação de multas revela deficiências administrativas graves, incluindo ineficiência dos controles internos, que resultaram nas alegadas situações de emergência, notadamente em relação aos serviços de coleta e destinação de lixo.

 

Os apontamentos contidos nos relatórios técnicos da auditoria e as próprias razões de defesa e do recurso interposto permitem concluir que foram produzidas situações emergenciais em decorrência de desídia, omissão ou ineficácia administrativa.

 

Nos documentos dos autos do Processo TCE 04-05579284 encontra-se recomendação da Procuradoria Geral do Município exigindo dos agentes públicos o cumprimento das normas legais e a abertura de procedimentos administrativos para responsabilização de agentes pela demora em adotar medidas para promover a regular contratação de serviços. Como exemplo, cita-se o documento de fls. 903/905.

 

Nessas circunstâncias, as alegações do recorrente se mostram insuficientes para afastar a multa aplicada.

 

4.         Homologação de licitação e adjudicação posterior à data da celebração do Contrato (Item 6.2.2)

 

A decisão recorrida (item 6.2.2) contém aplicação de multa ao recorrente em razão da constatação da homologação e adjudicação do certame licitatório Convite nº 019/2001 (fls. 177) ter ocorrido em data posterior à assinatura do contrato (fls.178/180).

 

O recorrente alega que houve mero esquecimento na assinatura da homologação da licitação, somente sendo percebida depois da assinatura do contrato. Assim, a homologação e adjudicação foi assinada na data em que se percebeu o equívoco. 

 

A Consultoria Geral assenta:

 

De fato, ao verificarmos o documento relativo ao Termo de Homologação e Adjudicação, (fls. 177) e confrontarmos com o documento relativo ao Contrato (fls. 178/180) constata-se que este último está datado de 03/07/2001 e nos demais consta a data de 16/07/2001, o que a priori indica que o contrato antecedeu a homologação/adjudicação.

 

Todavia, se considerar que ambos os documentos fazem parte de um processo licitatório (fls. 163/264) observa-se que estão em ordem seqüencial onde o documento de homologação/adjudicação, antecede o documento do contrato.

 

Assim, a afirmação feita pelo recorrente de que se tratou de um equivoco ou esquecimento de firmar o documento de homologação/adjudicação, observado posteriormente e firmado com a data que de fato foi assinado, razão pela qual a data consignada no contrato é anterior a data do documento de homologação/adjudicação parece plausível.

 

O recorrente não está negando o óbvio, está tão somente justificando a ocorrência, a qual não permite a ilação de dolo, má-fé, ou que a licitação tenha sido mera formalidade.

 

Trata-se na verdade de um ato de convalidação para atender as formalidades legais, sem que caracterize a transgressão necessária para aplicação da multa.

 

Em situações semelhantes o Tribunal de Contas aplica as disposições do art. 29 da Lei complementar 202/2000, deixando de aplicar multa para determinar a adoção de providências com vistas a evitar a ocorrência de irregularidade semelhante, quando for constatada falta ou impropriedade de caráter formal.

 

Por esta razão sugere-se ao Relator que em seu voto propugne por cancelar a multa aplicada no item 6.2.2 do acórdão recorrido.

 

Embora o fato relatado demonstre, no mínimo, a existência de deficiências nos controles internos, a análise da Consultoria Geral se mostra a mais razoável, de modo que adoto como razão para afastar a multa anteriormente aplicada.

 

 

5.     Prorrogação de contrato em vigor ante a anulação da licitação para contratação dos mesmos serviços

 

O Acórdão nº 1663/2008 aplicou multa ao recorrente em face da celebração de Termo Aditivo ao Contrato 029/01, visando a prorrogação do prazo contratual por mais dez dias, em face da anulação da Tomada de Preço 042/2001 (ante a ausência de propostas) que objetivava a contratação dos mesmos serviços objeto do citado contrato, porque o Termo Aditivo foi firmado em data anterior à abertura da licitação, demonstrando inconsistência da justificativa utilizada para a prorrogação do contrato.

 

O recorrente alega, em síntese, que a prorrogação foi feita em 22.12.2001, por 10 dias, ou seja, até 31.12.2001, para que não fossem interrompidos os serviços (recolhimento de lixo). Embora a declaração de licitação frustrada ocorreu em 26.12.2001, a prorrogação teria ocorrido mesmo que houvesse interessados, visado garantir a continuidade do serviço público. Sustenta que a prorrogação atendeu o interesse público, foi condizente com os preços de mercado, sendo atendido o art. 26 da Lei nº 8.666/93 (escolha do fornecedor, justificativa do preço e a situação emergencial ante a frustração da licitação).

 

A Consultoria Geral entende irregular a justificativa utilizada para a realização do termo aditivo, pois a anulação da Tomada de Preços 042/01 ocorreu dias após a assinatura do Termo Aditivo ao Contrato 029/01. Quer dizer, foi adotado como justificativa da prorrogação um fato ainda não ocorrido.

 

Examinando a documentação dos autos, entendo assistir razão ao órgão consultivo. Com efeito, os documentos mostram situação diversa da indicada pelo recorrente. O edital da licitação Tomada de Preços 042/01 (fls. 280/301) estabeleceu a data da apresentação da proposta em 26.12.2001, ou seja, a mesma data em que a licitação foi declarada deserta. No entanto, a prorrogação do contrato então vigente ocorreu em 22.12.2001, antes mesmo da data da abertura da licitação. Em tese, se a data a apresentação da proposta não havia chegado, não se poderia dizer que a licitação seria deserta.

 

Ressalte-se o fato de que a única empresa a retirar o edital era a então contratada (Retrans Reciclagem e Transporte Ltda. – fl. 302), que foi a única a apresentar garantia de proposta (fl. 313). Com essa informação, bastaria não apresentar a proposta para permitir a prorrogação do contrato então em vigor, ampliando o prazo de contratação. E foi o que ocorreu diante da não apresentação da proposta, sem qualquer explicação.

 

Ante o exposto, entendo que a justificativa para a prorrogação do Contrato nº 029/2001 foi indevida, razão porque é de se manter a multa aplicada no item 6.2.3 do acórdão recorrido.

 

 

6. Modalidade de licitação convite inadequada para contratação do serviço de coleta e transporte de lixo

 

 

Na apreciação do Processo TCE-04/05579284 o Tribunal Pleno aplicou multa ao recorrente por ter considerado imprópria a escolha da modalidade de licitação convite para contratação do serviço de coleta e transporte de lixo, (Convite nº 019/01), com valor máximo de R$ 149.796,00, pois, segundo a área técnica, deveria ser adotada a modalidade de Tomada de Preço por ser o serviço objeto do contrato considerado um serviço comum.

 

O recorrente sustenta que o serviço de coleta, transporte e destino final do lixo urbano se enquadra como serviço de engenharia, conforme Resolução nº 218/73, do CONFEA. Assim, o valor limite para a modalidade de convite é bem superior, sendo adequada a modalidade utilizada (convite).

 

O parecer da Consultoria Geral concorda com o Recorrente, repisando o contido no Prejulgado 1680:

 

A modalidade pregão não pode ser utilizada para contratação de empresa prestadora de serviços de coleta, transporte e destinação final de resíduos sólidos compactáveis e lixo hospitalar, haja vista a complexidade de tais serviços, que demandam a responsabilidade técnica de um engenheiro sanitarista.

 

A Consultoria Geral entende que:

 

A modalidade convite pode ser utilizada para contratação de empresa prestadora de serviços de coleta, transporte e destinação final de resíduos sólidos compactáveis e lixo hospitalar, haja vista a complexidade de tais serviços, que demandam a responsabilidade técnica de um engenheiro sanitarista, uma vez obedecido o valor de alçada previsto no art. 23, I “a” da Lei. 8.666/93.

 

De fato, o serviço de coleta, transporte e destino final do lixo urbano pode ser enquadrado como serviço de engenharia. Nesta circunstância, nos termos do art. 23, inciso I, alínea “a”, da Lei 8.666/93, o limite para contratação de obras e serviços de engenharia na modalidade de convite é de R$ 150.000,00. Considerando que o valor máximo era de R$ 149.796,00, não se vislumbra ilegalidade, sob este aspecto, no Convite nº 019/2001, não havendo razão para a manutenção da multa.  

 

7. Ausência de comprovação de liquidação de despesa em notas fiscais

 

Consta do item 6.2.5 do acórdão recorrido multa pela falta de adequada comprovação da liquidação de despesas de diversas Notas Fiscais de prestação de serviços emitidas por diferentes empresas (itens 2.7; 2.12; 2.14 e 2.18 do Relatório final da Diretoria de Controle – Processo TCE-04/05579284).

 

No recurso o recorrente sustenta:

 

Todas as Notas Fiscais seguiram o trâmite normal e legal previsto em Lei. As medições das toneladas de lixo recolhidas e transportadas foram efetuadas através de comprovantes de pesagens, por veículo transportador, na balança instalada junto ao aterro sanitário localizado na localidade de Taguaruçú, no Município de Laguna.

 

Além do mais, este ato meramente contábil é de competência da Secretária de finanças e da obras, e não pode o recorrente ser responsabilizado por este equívoco praticado pelo contador e pelos secretários correspondentes, sob pena de ofensa ao artigo 72 da LOM transcrito anteriormente.

 

Assim, não é adequado caracterizar a falha ocorrida como “grave infração a norma legal”, capitulando-a no art. 70 II, da LC – 202/2000. 

 

Segundo a Consultoria Geral, "os atos referentes à liquidação da despesa dizem respeito a apuração da origem do serviço, da importância a ser paga, e para quem se deve pagar, atos estes que não foram praticados pelo Prefeito Municipal, mas sim por servidores designados para a ação". Diz, ainda, que "a elaboração dos termos do comprovante da prestação de serviço pela sua natureza, e pelas pessoas apontadas pela instrução que estão envolvidas na sua elaboração, secretários municipais, demonstram claramente que o recorrente de fato não participou desta ação". A infração que gerou a punição é a inobservância de formalidades legais acerca da verificação da liquidação da despesa e não o ato de autorizar o pagamento com base na documentação apresentada pelos servidores responsáveis pelo levantamento da liquidação da despesa. E esta não é a atribuição do recorrente enquanto Prefeito Municipal.

 

Por isso, seria incabível a multa ante o disposto na primeira parte do art. 112 do Regimento Interno, pelo qual a multa cominada pelo Tribunal recairá na pessoa física que deu causa à infração.

 

Não obstante a manifestação do órgão consultivo e do órgão ministerial, esta não me parece ser a melhor solução a ser dada ao recurso, neste tópico.

 

A responsabilidade do titular de unidade gestora é imanente à função de administrador público, que possui o dever de prestar contas da boa e regular aplicação dos recursos. Por isso, deve zelar pela existência e eficácia dos controles internos, pelos quais é responsável.

 

Mesmo na delegação de competência o gestor público não se exime das responsabilidades pela gestão da coisa pública. Portanto, a alegação genérica do recorrente de que a responsabilidade por certos controles era de secretários municipais e de servidores não o exonera das responsabilidades por eventuais irregularidades. Ademais, no caso, o recorrente não apresentou atos de delegação nem nominou os agentes supostamente responsáveis pela irregularidade apontada pelo corpo técnico deste Tribunal e confirmada pelo Tribunal Pleno (resultando em sanção de multa). 

 

O prefeito possui responsabilidade, ainda que solidária, no caso de atos dos secretários municipais, porquanto se tratam de cargos em comissão de livre nomeação e exoneração. São nomeados pelo prefeito. Logo, no mínimo, há responsabilidade por culpa in eligendo.

 

Tal solidariedade está assentada no Prejulgado nº 1533, este Tribunal:

 

Prejulgado nº 1533:

 

9. Serão solidariamente responsáveis, e com isso também partes jurisdicionadas nos mesmos expedientes, os agentes delegantes, nos casos de delegação com reserva de poderes ou de comprovada participação na realização de atos dos quais provenham conseqüências antijurídicas ou mesmo em razão de culpa pela má escolha da autoridade delegada.

 

 

Também no Prejulgado nº 0846:

 

Não há óbice legal a que o ordenador de despesa originário, por meio de ato administrativo próprio, delegue atribuições inerentes à administração contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da entidade pelo qual responda.

O ato de delegação deverá ser publicado no Diário Oficial do Estado para que possa, o agente delegado, a partir daí, exercer regularmente as atribuições que lhe são transferidas.


O ato de delegação não exime o titular do cargo das responsabilidades que lhes são inerentes.

 

A situação relatada denota que o Recorrente não teve o cuidado necessário quanto aos mecanismos de controle interno. A multa deve ser mantida em face da constatação de descontrole administrativo, ausência de controle interno efetivo e atuante. Isto é de responsabilidade direta do Chefe do Poder Executivo municipal.

 

A ausência de sanção para atos irregulares e desconformidades com os princípios atinentes à Administração Pública e às normas constitucionais e legais da boa e regular administração seria um estímulo à impunidade.

 

É de se ater à lição de Celso Antônio Bandeira de Mello:

 

Evidentemente, a razão pela qual a lei qualifica certos comportamentos como infrações administrativas, e prevê sanções para quem nelas incorra, é a de estimular a prática daquelas condutas censuradas ou constranger ao cumprimento das obrigatórias. Assim, o objetivo da composição das figuras infracionais e da correlata penalização é intimidar eventuais infratores, para que não pratiquem os comportamentos proibidos ou para induzir os administradores a atuarem na conformidade de regra que lhes demanda comportamento positivo. Logo, quando uma sanção é prevista e ao depois aplicada, o que se pretende com isso é tanto despertar em quem a sofreu um estímulo para que não reincida, quanto cumprir uma função exemplar para a sociedade. (Curso de Direito Administrativo, 23 ed. Malheiros, 2007, p. 818)

 

Os fatos revelam desobediência ao princípio da legalidade e da eficiência, porquanto não havia controles internos adequados. A estruturação do sistema de controle interno cabia precipuamente ao recorrente, por sua condição de Chefe do Poder Executivo.

 

Anote-se as observações de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes:

 

É importante notar, porém, que a pretensão de eximir-se da culpa, transferindo-a para a incompetência de órgãos de assessoramento e técnicos não tem sido acolhida, especialmente quando é o defendente que pode discricionariamente nomeá-los.

O Tribunal de Contas da União vem condenando gestores inclusive por culpa in eligendo. (Tribunais de Contas do Brasil: jurisdição e competência. 2 ed. Fórum, 2005, p. 633)

 

Cabe ressaltar que a sanção não decorre de apontamento de dano ao erário, mas da falta de regular liquidação da despesa, decorrente de ineficiência do sistema de controle interno, cuja responsabilidade pela estruturação adequada e desempenho eficaz e eficiente competia ao recorrente.

 

Desse modo, proponho ao egrégio Pleno a manutenção da multa aplicada item 6.2.5 do Acórdão nº 1663/2008.

 

 

8. Ausência de elementos suficientes para apresentação da proposta em edital de convite

 

 

A multa do item 6.2.6 do Acórdão nº 1663/2008 decorre da constatação de que o edital do Convite nº 049/01 não apresentava os elementos adequados, em razão da natureza e complexidade do serviço, para permitir a apresentação da proposta, já que não constava o tipo de serviço a ser prestado, a forma de remuneração e o prazo de duração, contrariando o disposto nos arts. 3º, 40, I e 43, da Lei 8.666/93. 

 

Em seu recurso alega o recorrente:

 

O processo licitatório nº 049/2001 substitui o Processo nº 042/2001que havia sido anulado pela inexistência de interessados.

 

Realmente o edital não seguiu a melhor técnica. Contudo, ao receber o convite, os interessados recebiam também o formulário para preenchimento das propostas (fls. 85 a 87), onde deixa claro o período de contratação como sendo dois meses (item quantidade).

 

Note-se que apesar das argumentações do senhor fiscal, nenhum convidado argumentou na ata da licitação ter qualquer dificuldade na formalização das propostas, sendo que a licitação alcançou seu objetivo e teve cotação de todos os interessados. Logo, constata-se que não houve erro grave que fundamente multa ao recorrente.

 

Na fase da instrução processual a área técnica já havia rechaçado tal alegação considerando que não estava claro que se tratava de contratação por dois meses e que se referia a serviços de coleta de resíduos sólidos domiciliares.  A irregularidade estava caracterizada mesmo diante da apresentação de proposta pelos convidados e da ausência de alegação dos licitantes sobre dificuldades na formalização das propostas.

 

A Consultoria Geral assenta que contrato firmado pela Prefeitura Municipal e a Empresa vencedora do certame licitatório (Lixo-Téia Urb. e Transportes Ltda.) contém os elementos reclamados pela Instrução. Assim, sugere cancelar a multa do item 6.2.6 do acórdão recorrido e fazer determinação para que a unidade administrativa adote providências no sentido de fazer constar do edital todas as informações previstas no art. 40 da Lei 8.666/93.

 

Examinando o processo licitatório do Convite nº 49/2001 (fls. 1791/1799 do Processo TCE-04/05579284), constata-se que embora conste no edital apenas serviços de saneamento, o Aviso de Licitação nº 49/2001 tem a especificação completa do objeto: "Contratação a título emergencial de empresa para efetuar saneamento e coleta de resíduos sólidos domiciliares" (fl. 1795).

 

A mesma descrição constava no Recibo de Entrega do Edital aos convidados (fls. 1798/1799).

 

O edital do convite, no item VII, também informa que "a Prefeitura Municipal de Laguna, através de Divisão de Compras e Licitações, fornecerá cópia do Edital, especificações do objeto a ser adquirido e demais elementos necessários".

 

Além disso, a contratação teve duração de apenas 2 meses.

 

Assim, embora o edital deva conter a especificação completa do objeto, conforme no art. 40, inciso I, da Lei 8.666/93, no caso em exame, especificamente, é de seguir a sugestão da Consultoria Geral e da Procuradoria Geral do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas para cancelar a multa constante do item 6.2.6 do acórdão recorrido.

 

 

9. Simulação de certame licitatório para convalidar a contratação de serviço

 

O recorrente foi multado (item 6.2.7 do Acórdão nº 1663/2008) porque a ata de julgamento do Convite 049/01 indica o dia 07.01.2002 como a data de abertura dos envelopes, o julgamento ocorreu em 10.01.2002 e o contrato foi celebrado em 24.01.2002. No entanto, os serviços já estavam sendo prestados desde a data de 1º/01/2002, denotando-se infração aos arts. 1º, 3º, 38, 40, 41 e 43 da Lei (federal) n. 8.666/93.

 

O recorrente sustenta que a divergência entre a data do recebimento da proposta e do julgamento se deu em virtude da concessão de prazo para regularização da documentação das empresas participantes e que o julgamento das propostas ocorreu em 10/01/2002 e que não existe óbice de proceder ao julgamento das propostas de preço, em data diferente da data de abertura dos envelopes referente a documentação de habilitação. Com relação à constatação de início da execução dos serviços antes da realização da licitação, alega desatenção do servidor responsável.

 

A Consultoria Geral entende que não procedem as alegações frente aos elementos de prova constantes dos autos. Aduz o órgão consultivo:

 

Pelo contrário, o fato de a empresa contratada já estar prestado o serviço antes mesmo de haver sido recebido as propostas de preço e de habilitação, demonstra que o procedimento licitatório foi na realidade uma fraude para justificar a contratação de uma determinada empresa, uma vez que não é concebível em certames licitatórios desta espécie, antever qual será a proposta ganhadora.

 

Não se pode admitir como normal o fato de uma licitação para contratar serviço que terá como data para a abertura das propostas em 07/01/02, fixar o prazo no contrato com inicio da prestação do serviço em 01/01/02, e coincidentemente a empresa vencedora do certame ser exatamente aquela que já vinha prestando o serviço que seria no futuro contratado.

 

Evidencia-se deste modo que o certame licitatório foi mera simulação para justificar uma contratação de serviço que já vinha sendo prestado, o que caracteriza burla ao processo licitatório, que a simples aplicação de multa constitui-se em penalidade amena em face da gravidade do ato.

 

Assim, sugere-se ao Relator que em seu voto propugne por manter a multa aplicada no item 6.2.7 do acórdão recorrido uma vez que não se pode nesta fase processual alterar a penalidade em prejuízo do recorrente.        

 

Com razão a Consultoria Geral, pois está demonstrado que houve um arremedo de processo licitatório, produzido meramente para justificar contratação sem prévio procedimento licitatório.

 

A irregularidade não se referia ao fato do julgamento ter ocorrido em data posterior à abertura dos envelopes. Isto é normal e não se vislumbra ilegalidade. A restrição decorre da realização de processo licitatório depois do início da execução dos serviços. Os fatos demonstram que o processo da licitação foi constituído apenas como formalidade documental.

 

Tal fato caracteriza gravíssima infração à norma legal, afrontando também o art. 37, XXI, da Constituição Federal. A contratação sem licitação – ou com licitação "montada" depois da contratação para dar aparência de regularidade – é tão grave que constitui ato de improbidade administrativa (art. 11 da lei nº 8.429/92) e crime previsto no art. 90 da Lei nº 8666/93.

 

Desse modo, não merece prosperar a irresignação do recorrente, razão porque proponho a manutenção da multa aplicada no item 6.2.7 do Acórdão nº 1663/2008.

 

 

10. Subcontratação em Contrato de Prestação de Serviço sem Anuência Expressa da Administração

 

 

O recorrente se insurge contra da multa indicada no item 6.2.8 do Acórdão nº 1663/2008, aplicada em razão da empresa Wanbass Transportes Ltda. (no Contrato 098/2002) ter subcontratado outra empresa para prestação de parte dos serviços de coleta de lixo, o que estaria em desacordo com o art. 72 da Lei 8.666/93 e a cláusula décima do citado contrato. Não foi comprovada documentalmente pela Administração Municipal a prévia autorização para a subcontratação do serviço (item 2.11.2. - fls. 2552/2553), sendo que a subcontratação da execução total ou parcial do serviço sem anuência expressa da Prefeitura constituiria razão para rescisão contratual.

 

No recurso o recorrente alega que a subcontratação da empresa Cristiani Silveira de Menezes ME foi realizada pela Wanbass mediante anuência do Poder Público Municipal.

 

A Consultoria Geral manifestou entendimento no sentido de que "é recomendável a administração pública documentar seus atos, não constituindo, no entanto, ilegalidade o fato de não anuir documentalmente a subcontratação de parte do serviço contratado quando não previsto no contrato este modo de agir, podendo assim a anuência ser dar na forma verbal ou tácita".

 

Sustenta o órgão consultivo que a ausência de prova documental de que a administração municipal concordou com a subcontratação parcial não constitui irregularidade, pois o contrato decorrente do processo licitatório autoriza a subcontratação de parte do serviço e o art. 72 Lei 8.666/93 não faz exigência de que a anuência da administração se dê de forma expressa ou documental. Além disso, o recorrente declara que houve anuência da administração em relação a subcontratação mencionada pela instrução, podendo ser aceita a anuência verbal ou tácita. Por isso, sugere o cancelamento da multa aplicada no item 6.2.8 do acórdão recorrido.    

 

É lícita a subcontratação parcial do objeto, desde que previsto no contrato. No entanto, embora houvesse previsão no instrumento contratual sobre a possibilidade de subcontratação de parte do objeto, no caso do Contrato 098/2002 (fls. 603/605) denota-se a subcontratação total dos serviços objeto do referido contrato. É o que se constata do Contrato firmado entre a empresa contratada pela Prefeitura (Wanbass) e a sua subcontratada (Cristiane Silveira de Menezes ME).

 

Toda a parte de execução dos serviços foi transferida para terceiro. A contratada original apenas forneceria os veículos para transporte. Isto já constituiria irregularidade, como assentado pelo TCU:

 

REPRESENTAÇÃO. FALHAS EM EDITAL PADRÃO DO DNIT. PROCEDÊNCIA DAS JUSTIFICATIVAS DE ALGUNS DIRIGENTES. PROCEDÊNCIA PARCIAL OU IMPROCEDÊNCIA DAS JUSTIFICATIVAS DE OUTROS DIRIGENTES. MULTA. CONSIDERAÇÕES SOBRE POSSIBILIDADE DE SUBCONTRATAÇÃO DE FRAÇÕES RELEVANTES DO OBJETO LICITADO. DETERMINAÇÕES E ALERTAS.

1 - É inadmissível a subcontratação das parcelas tecnicamente mais complexas ou de valor mais significativo do objeto, que motivaram a necessidade de comprovação de capacidade financeira ou técnica pela licitante contratada.

(TCU. Processo nº 015.058/2009-0. Acórdão nº 3144/2011. Ata 52/2011. Sessão 30/11/2011. DOU 09/12/2011).

 

A extensão da subcontratação exigia a necessidade de prévia concordância da Administração. Não houve comprovação de anuência formal do Poder Público municipal. O Recorrente apenas alega que houve anuência verbal.

 

Sabe-se que na Administração vige o princípio da formalidade (embora moderado, em certas circunstâncias). No caso, o contratado, tendo interesse na subcontratação, deveria ter provocado formalmente a Administração, ante a dimensão da subcontratação (a integralidade dos serviços), com exame e aprovação, se fosse o caso, da subcontratação. Nada disso consta dos autos da tomada de contas especial ou do recurso.

 

A natureza dos serviços e a extensão da subcontratação demandava que a Administração exigisse a comprovação da qualificação técnica do subcontratado para execução dos serviços.  

 

O art. 72 da Lei nº 8.666/93 admite apenas subcontratação de partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração. Contudo, o contrato não estabelecia limite, o que, por si só, já constituía irregularidade e exigia da Administração o exame acurado da subcontratação, por meio de procedimento formal (processo administrativo).

 

Tratando-se de recolhimento de resíduos sólidos (lixo) e sua adequada destinação, é subjacente o risco à população e à saúde pública, bem como o risco ambiental, impondo ao Poder Público o devido cuidado, sendo temerário atribuir tal serviço a qual não detenha qualificação para essa específica atividade. Por isso, era necessário o exame do atendimento das mesmas condições de habilitação exigidas para a contratada na licitação, por meio de procedimento formal.  

 

Nesse sentido, assentam Carlos Pinto Coelho Mota e Alécia Bicalho,[1]:

Evidencia-se, pois, na Lei em vigor, a anuência da Administração como ato fundamental na formalização da subcontratação, uma vez que retrata a inexistência de prejuízo ao interesse e ao erário públicos, sob os aspectos técnico e financeiro, que se pressupõem devidamente avaliados pela contratante, por ocasião da subcontratação. A autorização prévia tem por finalidade, justamente, que a Administração verifique as condições da empresa que executará parte do contrato, quer se trate ou não de anterior licitante - mesmo que a responsabilidade permaneça recaindo, a final, sob a própria contratada original, conforme determina o texto legal. Tal anuência, a nosso ver, possui clara similitude com a consensualidade.

...

- no instituto da subcontratação, o subcontratado assume uma parcela da execução contratual, permanecendo o contratado originário como responsável pelo resultado, e, portanto, mantendo intactas suas obrigações e direitos inerentes à execução contratual.

Por tal motivo é que a subcontratação é contrato efetivado entre as empresas, comparecendo a Administração na condição de anuente. Isto porque a subcontratada assume parte da execução contratual em nome e no interesse direto da contratada originária, que comparece, então, na condição de sua contratante, sem trespasse de direitos e obrigações à Administração.

 

Ivan Barbosa Rigolin também assenta a necessidade de formalização da autorização de subcontratação[2]:

 

5) O instrumento pelo qual a Administração defere pedido de subcontratação pode ser uma simples autorização escrita, subscrita pela autoridade que assinou o contrato, na qual se identifique o contrato e se descreva, com mais ou menos detalhe conforme a conveniência, qual parte do objeto teve a execução transferida para o subcontratado, com as demais indicações que possam ser úteis e que variarão de a a z conforme cada objeto e cada circunstância. Nenhuma formalidade em especial a lei exige para tanto.

O instrumento de autorização, que não tem natureza contratual entre ninguém, Administração, contratado e subcontratado, deve ser assinado por quem o expedir e quem o receber, e integrará necessariamente o processo da contratação, e, questão muito importante, dele deve ter imediata ciência o gestor do contrato, para todos os efeitos de gestão;

 

Não houve a demonstração prévia e formal do exame da viabilidade técnica da subcontratação, dos riscos e vantagens para a Administração, tendo em vista a transferência praticamente integral do objeto da contratação original.

 

Portanto, entendo que as razões do recurso não permitem a exoneração da responsabilidade do Recorrente, motivo pelo qual proponho ao egrégio0 Plenário a manutenção da multa do item 6.2.8 do Acórdão nº 1663/2008.

 

 

11. Ausência de planilhas de quantitativos e custos em licitação para serviço de engenharia

 

O Tribunal Pleno impôs multa ao Recorrente pela realização de licitação para serviços de engenharia com ausência de apresentação de orçamento estimado em planilhas de quantitativos e custos unitários, impossibilitando a aferição de parâmetros para o julgamento das propostas (Tomada de Preço 03/2002 e Convite 014/2003).

 

O recorrente alega que a planilha de que trata o artigo 40 da Lei 8.666/93 não se aplica ao caso, pois não se trata de execução de obra ou serviço de engenharia, mas de coleta e destinação de lixo, e que a Administração tinha critérios para julgamento das propostas, pois as contratações anteriores serviram de subsídios para conhecimento dos valores de mercado das propostas.

 

A Consultoria manifesta-se pela manutenção da multa, porquanto o procedimento licitatório para contratação de serviços classificados como serviços de engenharia necessariamente deverá atender as disposições do art. 7º, § 2º, II, e do art. 40, § 2º, II da Lei 8.666/93.

 

Já ficou assentado que os serviços de coleta, transporte e destinação final de lixo constituem serviços de engenharia. Dessa forma, nos procedimentos licitatórios devem ser observados os ditames do art. 7º, § 2º, e do art. o art. 40, § 2º, II, da Lei 8.666/93, que exige o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários.

 

A ausência de planilha estimativa de quantitativos e custos unitários, disponibilizada aos interessados junto com o edital da licitação, constitui grave afronta à Lei Geral das Licitações, justificando plenamente a aplicação da multa, na esteira do entendimento consolidado do Tribunal Pleno sobre a matéria.  

 

 

12. Dispensa de licitação sem caracterização de urgência

 

A multa aplicada ao recorrente decorre de três contratações feitas por Dispensa de Licitação em razão de situação de emergência (art. 24, IV, da Lei 8.666/93), porém sem estar caracterizada a situação de urgência ou emergência, (itens 2.15; 2.20; e 2.25 do relatório de instrução – Processo TCE-04/05579284).

 

O recorrente contesta a multa sob argumento que todos os parâmetros indicavam a necessidade de dispensa de licitação, uma vez que a paralisação dos serviços acarretaria prejuízo à saúde pública e a continuidade do serviço, cuja natureza não permite a interrupção e que houve dificuldades para conclusão de certame licitatório em razão da várias impugnações administrativas que precisavam ser solucionadas. O Parecer da COG reproduz o seguinte trecho do recurso:

 

Indiscutivelmente a emergência surgiu com a não concretização da licitação (cuja abertura foi determinada pelo recorrente). Não interessa se esta foi criada por caso fortuito ou força maior, ou por incompetência de algum funcionário. O contrato não só podia, como devia ser formalizado.

Atente-se que o contrato foi precedido de todas as formalidades e transparência, incluindo abertura de processo administrativo para apuração da situação (como bem observou o senhor fiscal).

Conclui-se que não houve infração por parte do recorrente, quanto mais grave.

[...]

Como visto, a situação de emergência, se pode causar danos, deve ser suprida através da competente contratação, mesmo que tenha sido criada pelo servidor público. Não há cabimento permitir que o interesse público e a própria população sofram danos graves pelo erro causado por servidor.

 

Ao examinar as razões do recurso, asseverou a Consultoria Geral:

 

Cumpre neste ponto ressaltar que os contratos em questão quanto a sua natureza se referem a prestação de serviço de Coleta e Transporte de Lixo Urbano, (Itens 2.15  e 2.20) e prestação de serviços de mão de obra terceirizada  homem/hora, (item 2.25).

 

Antes de examinar o mérito da questão convém para melhor elucidação dos fatos trazer a lume o que foi informado no relatório de instrução preliminar sobre cada caso em particular.

 

a)      Item 2.15 – Contrato com a empresa Cristiani Silveira de Menezes – Prazo de noventa dias.

Tomando-se o Contrato 098/2002, celebrado entre o Município  e a empresa Wanbass Transportes Ltda., constata-se na Cláusula Quinta que a vigência do contrato foi de 12 (doze) meses, podendo ser prorrogado, mediante acordo prévio entre as partes.

Mesmo com tal dispositivo inserido no contrato, a Administração Municipal ao invés de prorrogar o prazo do contrato até o término do processo licitatório, solicitou novas propostas de preço, entre elas da Wanbass Transportes Ltda., que curiosamente vinha prestando os serviços ao preço de R$30,80 à tonelada, cotando agora o preço de R$49,80, ou seja, com incremento de 61,68%.

Cabe ressaltar que os serviços de coleta de lixo, desde 01 de setembro de 2002 já estavam sendo prestados pela empresa Cristiani Silveira de Menezes, por força da subcontratação efetuada pela contratada Wnbass Transportes Ltda. Na execução do Contrato nº 098/2002.

Por outro lado, a empresa cotou o menor preço (R$48,82) que é a Cristiani Silveira de Menezes, para desenvolver os serviços de coleta de lixo, utilizou-se dos caminhões da empresa Wanbass, conforme contrato de arrendamento de veículos e equipamentos (fs. 641/643), assinado em 01 de julho de 2003.

É importante também ressaltar que o proprietário da empresa o Sr. Cristiani Silveira de Menezes até o dia 30 de junho de 2002, possuía vínculo empregatício (mecânico) com a empresa Wanbass Transportes Ltda.

 

b)      Item 2.20 – Contrato com a empresa Wanbass Transportes Ltda. -  Prazo 18/05/2004 a 31/07/2004.

A presente Dispensa de Licitação também está fundamentada no art. 24, IV da Lei de Licitações, alegando a Administração o caráter de emergência para a prestação dos serviços, concluindo o Procurador Geral do Município, que “deverá ser realizada a contratação direta por parte do objeto a ser executado, remetendo o restante a uma contratação posterior, precedida de licitação formal, bem como cientificado os envolvidos que a licitação deve ser concluída sob pena de responsabilização dos servidores omissos, o que deverá ser apurado através de sindicância.”

Novamente, na formulação da Dispensa de Licitação não ficou configurada a emergência para a contratação, infringindo a Administração o art. 37, XXI da CF e o art. 3º da Lei das Licitações.

c)      Item 2.25 – Contrato com a empresa Cristiani Silveira de Menezes.

A administração Municipal celebrou o primeiro contrato para a prestação de serviços de empresa especializada para fornecimento de mão de obra (homem/hora) e materiais (ferramentas, uniformes e equipamentos) em 20 de março de 2003, através do contrato nº 162/2003, com término em 15 de maio de 2003.

Da vigência do contrato nº 162/2003, somente em 05 de maio de 2003, faltando 10 dias para o encerramento do contrato, houve por parte dos setores competentes da Prefeitura, o interesse em continuar com o sistema de contratação de serviços de empresa especializada.

Com base nas informações constantes no processo nº 2152/2003, a Administração decidiu proceder nova contratação através de Dispensa de Licitação, alegando emergência para a prestação dos serviços.

O procurador do município conclui em seu Parecer que:

 “Ante o exposto, observada as condições acima, opinamos pelo DEFERIMENTO do pedido, sendo que as contratações deverão representar tão somente o essencial para evitar os danos e pelo tempo mínimo para a realização do processo licitatório que já se encontra em andamento.”

O procurador equivocou-se ao referir-se no seu parecer ao processo licitatório que já se encontrava em andamento, ou deixou de observar as diversas informações dos autos, pois nenhum processo licitatório estava em andamento.

Por outro lado, nos autos não foram apresentados documentos que pudessem caracterizar a situação de emergência, tampouco a razão da escolha do fornecedor e justificativa dos preços contratados, e também, não houve a publicação na Imprensa Oficial, afrontando o artigo 26 da Lei nº 8.666/93.

[...]

Portanto, a contratação da empresa Cristiani Silveira de Menezes – ME, por dispensa de licitação, não encontra amparo nos artigos 24, IV da Lei nº 8.666/93, visto que não ficou caracterizado a emergência nos documentos que constitui o processo administrativo nº 2152/03, infringindo o artigo 26 da mesma Lei.

 

De comum as três Dispensas de Licitação tem o objeto, por tratar de  serviço, sendo que  duas se referem a prestação de serviço de coleta e transporte de lixo e serviço de limpeza e uma da varrição de ruas e limpeza de prédios e repartições municipais, serviços que sem dúvida requerem uma continuidade sob pena de inviabilizar a própria administração e a vida do cidadão usuário do serviço público.

 

No entanto, em todas as adoções da Dispensa de Licitação, por caracterização de urgência, tal ocorreu por falta de controle das atividades, ou seja, foi provocado pela negligência administrativa, fato que sem sobra de dúvida deve ser punido (...)

 

Trata-se em todos os casos de urgência criada pela própria administração que não agiu com o zelo necessário para manter o serviço a ser prestado, a qual não procurou fazer a melhor contratação nas circunstâncias (Item 2.15), quando podia prorrogar o contrato com um preço menor que o alcançado na Dispensa de Licitação; demonstrando reiterada prática no modo de operacionalizar os contratos desta área, quando repetiu o desleixo de controle na Dispensa de Licitação do item 2.20; e por fim, pela falsa alegação de urgência (item 6.25) quando não havia sequer processo licitatório em andamento para a contratação do serviço contratado por Dispensa de Licitação.

 

Assim, embora a natureza dos serviços permita a contratação através de Dispensa de Licitação por urgência, a reiterada prática caracteriza o desleixo no cuidado com a coisa pública, o que deve de toda a forma ser punida.

 

Ao contrário do alegado pelo recorrente, as circunstâncias e causas da caracterização de situação e emergência tem importância fundamental para a legalidade de contratação por dispensa de licitação com supedâneo no art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93. Caracterizada situação de urgência por desídia do administrador cabe punição pela não adoção das medidas necessárias e tempestivas para a normalidade dos serviços públicos.

 

Consoante acima averbado, a auditoria revela que naquele período havia, no mínimo, carência de controles adequados, dada as múltiplas irregularidades encontradas nas contratações, prorrogações de contratos e controles de execução contratual, notadamente no que se refere ao objeto da contratação impugnada (recolhimento e destinação de lixo).

 

Destarte, não vejo razão para afastar a multa aplicada no item 6.2.10 do Acórdão recorrido.

 

 

13. Irregularidades na elaboração de documentos de controle de pesagem dos resíduos sólidos coletados e transportados para o aterro sanitário

 

 

O acórdão recorrido (item 6.2.11) imputou multa ao recorrente diante da constatação da auditoria de que os documentos de controle de pesagem dos resíduos sólidos coletados e transportados para o aterro sanitário no período de julho de 2001 a junho de 2002 foram alterados, o que resulta no descontrole da despesa pública e sua liquidação. Constou no relatório da instrução (fls. 1.421 do Processo TCE-04/05579284):

 

Cabe ressaltar que os documentos comprobatórios de pesagem do período acima (fs. 630/640), estavam com características que tenham sido adulterados, já que apresentavam a mesma caligrafia e assinatura na demonstração mensal, denotando que foram preenchidos na mesma data, ou seja, seu preenchimento estava condicionado à quantidade de tonelagem que cobrissem os faturamentos mensais da empresa contratada.

 

Alega o recorrente:

 

Os contratos firmados no período, com exceção do período de janeiro a junho de 2002 cujo contrato era por empreitada pela prestação do serviço, as pesagens e anotações nas planilhas foram realizadas de acordo com os “tickes” de pesagem, sendo que sobre tais planilhas eram emitidas as Notas Fiscais.

 

O controle da despesa pública, o atestado de recebimento dos serviços e a conseqüente emissão das Notas Fiscais estão plenamente de acordo com o disposto nos artigos 62 e 63 da Lei 4.320/64.

 

[...]

 

É absurdo querer responsabilizar o prefeito sem apontar qual foi sua ação ou omissão no ato descrito como ilícito. Qual foi a falta grave praticada pelo recorrente capaz de lhe gerar multa?? Qual deveria ter sido a sua conduta???

 

A Consultoria Geral sustenta a inviabilidade da manutenção da multa porque "o agente que não participou do ato que elaborou o documento que dá sustentação a liquidação da despesa, não esta sujeito a aplicação da multa por este Tribunal uma vez que a multa cominada recairá necessariamente na pessoa física que deu causa a infração. (art. 112 do RI)".

 

Além disso, segundo o órgão consultivo, no período compreendido entre janeiro de 2002 a junho de 2002 a coleta e transporte do lixo eram feitos por empreitada, estabelecendo um valor fixo mensal, sem necessidade de pesagem do material coletado, bem como os documentos citados não apresentam indícios de adulteração. Diz a COG:

 

A alegação da instrução que dá suporte a possível irregularidade não passa de mera suposição, uma vez que o fato de apresentar a mesma caligrafia e assinatura demonstra unicamente que os dados lançados nos documentos foram feitos por uma única pessoa, o que não constitui irregularidade, do mesmo modo, não dá suporte para provar que foram preenchidos na mesma data, ou que o seu preenchimento estava condicionado à quantidade de tonelagem que atingisse um faturamento mensal previamente ajustado. 

 

Embora a irregularidade apontada tenha a mesma natureza da referida no item 7 acima, ou seja, deficiências nos controles internos, que permitiam produzir documentos de controle de pesagem dos resíduos sólidos coletados e transportados para o aterro sanitário de forma inadequada, é de se seguir a linha de raciocínio da Consultoria Geral. Ocorre que já houve sanção em face da ineficiência dos controles internos (item 6.2.5 do Acórdão nº 1663/2008). Nova aplicação de multa pela mesma razão implicaria em penalidade bis in idem.

 

Assim, acompanho a proposição da Consultoria Geral e do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas para cancelar a multa do item 6.2.11 do Acórdão nº 1663/2008.

 

 

14. Contratação de serviços por dispensa de licitação por suposta situação de emergência, não caracterizada e sem cumprimento do art. 26 da Lei nº 8.666/93

 

A multa aplicada pelo item 6.2.12 do Acórdão nº 1663/2008 teve como motivação suposta irregularidade na prorrogação de contrato de prestação de serviços de limpeza pública fundada em situação de emergência, não caracterizada e sem cumprimento do art. 26 da Lei nº 8.666/93, e sem tomar providências para lançamento de processo licitatório.

 

As razões de recurso tratam apenas do Contrato 209/2003 (item 2.26 do relatório da Instrução), afirmando que prorrogou o contrato por conveniência do interesse público, uma vez que se trata de serviços que não podem ser paralisados, sob pena de colapso do sistema e que visava apenas suprir o prazo para conclusão da tomada de preços nº 34/2003 então em tramitação, mantendo-se os preços. 

 

Em seu parecer, a Consultoria Geral afirma:

 

Examinando os fatos apontados pela instrução verifica-se por primeiro que se trata de prorrogação do contrato com o uso de Termo Aditivo, o que de pronto retira a possibilidade de não atender o disposto no artigo 26 da Lei 8.666/93, conforme consignado no acórdão recorrido uma vez que o instituto jurídico abrangido pelo dispositivo legal apontado é a contratação por dispensa de licitação ou Inexigibilidade, distinto da prorrogação do contrato, instituto jurídico este tratado em capítulo próprio na Lei Licitatória.

 

Além disso, verifica-se no relatório inicial de instrução, (fls. 1.437) que o segundo Termo Aditivo que prorroga o contrato 308/03, deveu-se em razão da informação prestada pela Divisão de Licitações e Compras de que a Concorrência 35/04 teve o seu andamento normal prejudicado em razão de ação judicial.

 

No tocante a configuração da emergência e a ausência de justificativa, quer nos parecer que devido a natureza do serviço prestado, e em face da existência de procedimento licitatório inconcluso para a contratação do serviço, é o bastante para justificar a prorrogação do contrato, garantindo-se deste modo a continuidade do serviço público.

 

Chama ainda atenção para o fato de que os termos aditivos referenciados no relatório de instrução já foram objetos de consideração para aplicação de multa nos itens 6.2.1 (contratos 209/03 e 308/03); e 6.2.10 (contrato 209/03), tanto no que se referem a prorrogação além do percentual de 25%, quanto na questão da caracterização de emergência o urgência, constituindo em dupla penalização a manutenção da multa no item 6.2.12 do acórdão recorrido.

 

A COG conclui que se encontrava caracterizada a situação de urgência, autorizando a prorrogação do contrato de serviço público cuja natureza exigia a continuidade sob pena de inviabilizar a própria administração pública e o cidadão, diante da possibilidade do término do processo licitatório já em andamento para a contração do mesmo serviço, não sendo aplicável ao caso o art. 26 da Lei 8.666/93 (este se aplicando aos casos de contratação por dispensa e inexigibilidade), sugerindo o cancelamento da multa aplicada.

 

Neste caso específico, a multa se revela desarrazoada, porquanto em caso de prorrogação não se exige o cumprimento das exigências do art. 26 da Lei nº 8.666/93, embora devam ser atendidos os requisitos do art. 57, II, da mesma Lei, entre eles a vantajosidade para a Administração, inclusive de preços. Consta que os preços foram mantidos e o contrato permitia a prorrogação, pois se tratavam de serviços de natureza contínua.

 

Dessa forma, sigo a sugestão da Consultoria Geral, secundada pelo MPJTC, para cancelar a multa do item 6.2.12 do Acórdão nº 1663/2008.

 

 

15. Ausência de empenhamento de despesa, prejudicando a ordem cronológica de pagamentos

 

 

A razão da imposição da multa ao recorrente no item 6.2.13 do acórdão recorrido foi o fato de não ter sido empenhada a despesa relativa aos documentos fiscais 13.562, 13921, 14.422 e 14959, emitidos pela Empresa Orbenk Administração e Serviços Ltda., em dissonância com o art. 60 da Lei nº 4.320/64, e como decorrência dar causa a desobediência da ordem cronológica no pagamento de exigibilidades conforme previsão do art. 5º da Lei 8.666/93.

 

Sustenta o recorrente na peça recursal:

 

É importante lembrar que as despesas em questão resultaram do Processo Licitatório Tomada de Preços nº 034/2003 e estavam devidamente contratadas quando ocorreu a liquidação, não se observando qualquer restrição documental na verificação que fizemos no sentido de justificar a presente anotação.

 

Além do mais, tal atividade é de competência da Secretária de Finanças através do setor contabilidade.

 

Não sendo atribuição do prefeito, não pode a ele ser aplicada multa quanto a este tipo de omissão, mas sim ao servidor responsável.

 

Não houve nenhum tipo de orientação do prefeito para que se deixasse de realizar o empenho, logo não pode o recorrente ser responsabilizado por atos de terceiros.

 

Assim requer-se que seja levado em conta os argumentos expostos no início deste recurso para que se reconheça a impossibilidade de aplicação da multa.

 

A Consultoria Geral acompanha o entendimento da fase de Instrução no sentido de que não ficou registrada a emissão das notas de empenho relativo aos documentos fiscais apontados. Todavia, reitera a Consultoria Geral que por se tratar de atos praticados pela Secretária de Finanças, setor de contabilidade, a responsabilidade não pode ser atribuída ao Prefeito, inclusive porque consta dos autos que os valores não foram pagos, não ocorrendo a participação do ordenador primário no ato. Aduz a Consultoria Geral:

 

Em não havendo sido efetuado pagamento das despesas consignadas nos documentos fiscais apontados, é de se supor que o recorrente de fato não tinha conhecimento da irregularidade apontada pela instrução, irregularidade esta que se refere a atos inerentes ao procedimento de despesa, que somente tornam-se do conhecimento do Prefeito Municipal, quando da autorização do efetivo pagamento.

 

Assim, sugere seja reconhecida a ilegitimidade de passiva do recorrente e consequentemente cancelar a multa aplicada.

 

Consoante exposto no item 7 acima, não se pode admitir a tese de ilegitimidade passiva do recorrente, notadamente porque os cargos de chefia relacionados à área de contabilidade e finanças (secretários e outros cargos em comissão) eram de livre nomeação e exoneração pelo prefeito municipal (no caso, o recorrente).

 

Reitera-se, aqui, tudo quanto delineado no item 7, ante sua integral aplicabilidade.

 

Ademais, a falta de empenhamento de despesas realizadas agride frontalmente o art. 60 da Lei nº 4.320/64, que diz textualmente: "É vedado a realização de despesa sem prévio empenho".

 

Também atenta contra a gestão fiscal responsável preconizada no § 1º do art. 1º da Lei de Responsabilidade Fiscal, pois a realização de despesas sem o devido empenhamento constitui riscos capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas. Além disso, afeta a ordem cronológica no pagamento de exigibilidades, conforme previsão do art. 5º da Lei 8.666/93.

 

Trata-se, portanto, de irregularidade gravíssima, que merece ser sancionada, como foi pelo item 6.2.13 do acórdão recorrido, razão porque proponho ao egrégio Plenário a manutenção da multa, que foi aplicada em seu grau mínimo.

 

 

3. VOTO

 

Diante do exposto, proponho ao Egrégio Tribunal Pleno a adoção da seguinte deliberação:

 

          3.1. Conhecer do Recurso de Reconsideração interposto por Adílcio Cadorin nos termos do art. 77 da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, contra o Acórdão nº 1663/2008, exarada na Sessão Ordinária de 12.11.2008, nos autos do Processo nº TCE-04/05579284, e no mérito dar provimento parcial para:

                    3.1.1. Cancelar a responsabilização relativa ao débito de R$ 58.000,00, imputado ao senhor Adilcio Cadorin, constante do item 6.1.1. do Acórdão nº 1663/2008.

                    3.1.2. Modificar o item 6.1.2. da Deliberação Recorrida, que passa a ter a seguinte redação:

                              3.1.2.1. “6.1.2 R$ 9.540,00 (nove mil quinhentos e quarenta reais), referente ao acréscimo quando da realização de Termo Aditivo ao Contrato n. 162/2003, com alegação de desequilíbrio econômico-financeiro incidente sobre os valores do material sem justificativa de custo, em descumprimento aos arts. 40, § 2º, II, e 65, II, “d”, c/c art. 7º da Lei (federal) n. 8.666/93".

                    3.1.3. Cancelar as multas aplicadas ao responsável constantes dos itens 6.2.2; 6.2.4; 6.2.6; 6.2.11 e 6.2.12 do Acórdão nº 1663/2008.

                    3.1.4. Ratificar os demais termos da Deliberação Recorrida.

          3.2. Dar ciência da Decisão ao Sr. Adílcio Cadorin e à Prefeitura Municipal de Laguna.

 

Florianópolis, em 07 de maio de 2012.

 

 

LUIZ ROBERTO HERBST

CONSELHEIRO RELATOR


[1] MOTTA, Carlos Pinto Coelho; BICALHO, Alécia Paolucci Nogueira. Possibilidades de transferência a terceiro de contrato público: limites da sub-rogação e subcontratação: a hipótese do pagamento direto da Administração às empresas subcontratadas. Revista Brasileira de Direito Público - RBDP, Belo Horizonte, ano 6, n. 22, p. 131-160, jul./set. 2008.

 

[2] RIGOLIN, Ivan Barbosa. Subcontratação. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 6, n. 71, nov. 2007. Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=48440>. Acesso em: 7 maio 2012.