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PROCESSO Nº |
LCC 08/00735579 |
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UNIDADE
GESTORA |
Celesc Distribuição S.A. |
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RESPONSÁVEL |
Eduardo Carvalho Sitonio, Diretor-Presidente da Celesc
Distribuição S.A. em exercício à época e subscritor do Contrato da
Inexigibilidade de Licitação nº 118/2008 Arnaldo Venício de Souza, Diretor
Econômico-Financeiro e de Relações com Investidores à época e subscritor do
Contrato da Inexigibilidade de Licitação nº 118/2008 |
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ESPÉCIE |
Inexigibilidade de Licitação |
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ASSUNTO |
Inexigibilidade de Licitação nº 118/2008 -
Contratação de empresa especializada para renovação das licenças de uso do software corporativo SOMAS |
LICITAÇÃO. INEXIGIBILIDADE. SOFTWARE.
RECOMENDAÇÃO.
Em procedimentos
administrativos que envolvam aquisições de softwares
ou mesmo a manutenção dos sistemas de informática é recomendado que seja
realizado estudo técnico formal no sentido de analisar a vantagem da
transferência de tecnologia através da obrigatória entrega, por parte do
contratado, da documentação completa do produto, em especial do código-fonte
comentado, memorial descritivo, especificações funcionais internas, diagramas,
fluxogramas e outros dados técnicos necessários à absorção da tecnologia.
LICITAÇÃO. INEXIGIBILIDADE. PREÇO. JUSTIFICATIVA. DETERMINAÇÃO.
A justificativa do preço da
contratação deve fundar-se em projeto básico ou documento equivalente que
estabeleça detalhes dos custos unitários e totais (item a item) dos serviços
que envolvam a manutenção dos sistemas de informática, de forma a estabelecer
parâmetros objetivos que permitam aferir a razoabilidade dos preços pagos.
LICITAÇÃO. INEXIGIBILIDADE. MOTIVAÇÃO. CONTRATAÇÃO. DETERMINAÇÃO.
Em procedimentos
administrativos que envolvam aquisições de softwares
ou mesmo a manutenção dos sistemas de informática é necessário o estudo técnico
formal que demonstre a necessidade, a prioridade e a conveniência da
contratação, sua adequação com o planejamento estratégico e o plano diretor de
informática da empresa, o projeto a que se refere e a sua vinculação a
objetivos atuais ou a estratégias de longo prazo da empresa.
LICITAÇÃO. INEXIGIBILIDADE. AUSÊNCIA. COMPROVAÇÃO. INVIABILIDADE DE
COMPETIÇÃO. MULTA.
A comprovação da
inviabilidade de competição é situação imprescindível para que o administrador
público afaste a realização de licitação e instaure processo administrativo de
inexigibilidade de licitação.
LICITAÇÃO. INEXIGIBILIDADE. PARECER JURÍDICO. DETERMINAÇÃO.
Nos procedimentos
administrativos de contratação deve constar o parecer jurídico pormenorizado
relativo ao exame e à aprovação do respectivo contrato administrativo, de forma
a tratar dos aspectos jurídicos que envolvam todo o procedimento em análise.
LICITAÇÃO. INEXIGIBILIDADE. CLÁUSULA CONTRATUAL. RECEBIMENTO PROVISÓRIO
E DEFINITIVO. MULTA.
Todo contrato deve prever
cláusula necessária relativa aos prazos de início de etapas de execução, de
conclusão, de entrega, de observação, de recebimento provisório e de
recebimento definitivo.
I – RELATÓRIO
Tratam os autos de exame do procedimento de contratação através da
Inexigibilidade de Licitação nº 118/2008, instaurada pela Celesc Distribuição
S.A., cujo objeto é a contratação de empresa especializada para renovação das
licenças de uso do software
corporativo SOMAS, com valor de R$ 1.029.560,00 (um milhão, vinte e nove mil,
quinhentos e sessenta reais).
Os autos, devidamente autuados, foram encaminhados à Diretoria de
Controle de Licitações e Contratações (DLC) que elaborou o Relatório Técnico nº
DLC/INSP2/DIV5/805/2008 (fls. 79-94), sugerindo o encaminhamento do feito à
Diretoria de Informática (DIN) para análise da forma de pagamento definida no
contrato e a Audiência dos Srs. Eduardo Pinho Moreira, Diretor-Presidente da Celesc
Distribuição S.A. à época, e Arnaldo Venício de Souza, Diretor
Econômico-Financeiro e de Relações com Investidores à época, em decorrência de
possíveis irregularidades no procedimento de contratação através da
Inexigibilidade de Licitação nº 118/2008.
Ato contínuo, a DIN, através de seu Departamento de Desenvolvimento e
Manutenção de Aplicativos (DDMA), analisou os aspectos relacionados à área de
informática e exarou o Parecer Técnico nº DIN/DDMA/006/2009 (fls. 95-106)
sugerindo a Audiência dos Srs. Eduardo Pinho Moreira e Arnaldo Venício de
Souza.
Por Despacho (fl. 107), determinei o retorno dos autos à DLC para que
promovesse a consolidação dos relatórios, pois as irregularidades não haviam
sido descritas de maneira adequada para a realização da Audiência.
Então, a DLC consolidou as irregularidades apontadas no Relatório
Técnico nº DLC/INSP2/DIV5/805/2008 e no Parecer Técnico nº DIN/DDMA/006/2009,
emitindo o Relatório Técnico nº 813/2010 (fls. 108-114) que sugeriu a Audiência
dos Responsáveis citados.
Por meio de Despacho (fl. 114) determinei a realização da Audiência
sugerida, que foi comunicada por meio dos Ofícios nº 12.754/2010 e 12.755/2010
(fls. 115-116).
Os Srs. Eduardo Pinho Moreira, Diretor-Presidente da Celesc Distribuição
S.A. à época, e Arnaldo Venício de Souza, Diretor Econômico-Financeiro e de
Relações com Investidores à época, apresentaram suas alegações de defesa (fls. 118-155).
De posse das defesas, a DLC emitiu o Relatório Técnico nº 1240/2010
(fls. 158-162) remetendo os autos à Diretoria de Informática para reanalisar as
restrições suscitadas no Parecer Técnico nº DIN/DDMA/006/2009.
Por seu turno, a DIN por meio do Relatório Técnico nº DIN/DDMA/007/20011
ratificou as irregularidades antes apontadas e manifestou-se pela improcedência
das defesas, retornando os autos à Diretoria de Controle de Licitações e
Contratações.
Mediante o Relatório Técnico nº 353/2011 (fls. 176-182), a DLC verificou
que os atos referentes à Inexigibilidade de Licitação nº 118/2008, objeto do
presente processo, foram praticados pelo então Diretor-Presidente em exercício,
Sr. Eduardo Carvalho Sitonio.
A constatação recaiu sobre a assinatura do contrato firmado (fls.
64-72), bem como pela publicação do aviso da inexigibilidade de licitação em
análise no Diário Oficial do Estado (fls. 61-63).
Desta forma, a DLC sugeriu efetuara Audiência do Sr. Eduardo Carvalho
Sitonio. Procedimento autorizado por mim (fl. 182) e devidamente comunicado
pelo Ofício nº 13551/2011 (fl. 183), conforme o Aviso de Recebimento dos
Correios nº RM951075665BR (fl.184).
Exaurido o prazo para apresentação de justificativas, o Sr. Eduardo
Carvalho Sitonio acabou não se utilizando dessa oportunidade, razão pela qual
foi considerado revel nos termos do art. 15, § 2º, da Lei Complementar
(Estadual) nº 202/2000.
Assim, a DLC emitiu o Relatório Técnico nº 317/2011 (fls. 186-199) sugerindo
multar os Srs. Eduardo Pinho Moreira, Diretor-Presidente da Celesc Distribuição
S.A. à época, e Arnaldo Venício de Souza, Diretor Econômico-Financeiro e de
Relações com Investidores à época por irregularidades encontradas no
procedimento de contratação da Inexigibilidade de Licitação nº 118/2008.
O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas (MPjTC) através do
Parecer nº MPTC/7392/2012 (fls. 200-204) manifestou-se por acompanhar a
Diretoria Técnica.
É o relatório.
II – FUNDAMENTAÇÃO
Consoante a análise da DLC e da DIN, acompanhadas pelo Ministério
Público Especial, há irregularidades na Inexigibilidade de Licitação nº
118/2008 instaurada pela Celesc Distribuição S.A. que maculariam o procedimento
de contratação, motivo pelo qual passo a apreciá-las.
II.1 – QUESTÕES PRELIMINARES
II.1.1 – Responsabilidade dos atos relativos à
Inexigibilidade de Licitação nº 118/2008, instaurada pela Celesc Distribuição
S.A.
Da atenta leitura dos autos, resta evidenciado que os atos referentes à
inexigibilidade de licitação nº 118/2008, objeto do presente processo, foram
praticados pelo então Diretor-Presidente em exercício, Sr. Eduardo Carvalho
Sitonio, e pelo Diretor Econômico-Financeiro e de Relações com Investidores à
época, Sr. Arnaldo Venício de Souza.
Assim, merece reparo a sugestão da DLC (fls. 186-199) em imputar
responsabilidade ao Sr. Eduardo Pinho Moreira, visto que o Sr. Eduardo Carvalho
Sitonio respondia como Diretor-Presidente da Celesc Distribuição S.A. à época,
tanto que assinou o contrato às fls. 64-72 dos autos. Além disso, seu nome
consta do aviso de publicação no Diário Oficial do Estado (fls. 61-63).
Não obstante, entendo que não há qualquer prejuízo à instrução do
presente processo e por consequência ao prosseguimento do feito, visto que foi
oportunizado aos Srs. Eduardo Carvalho Sitonio e Arnaldo Venício de Souza o
direito de ampla defesa e do contraditório relativo às irregularidades
suscitadas no Relatório Técnico nº 317/2011 (fls. 186-199).
II.1.2 – Aquisição de software ou contratação de sua manutenção
A aquisição de software ou a
contratação de sua manutenção é tema inquietante no âmbito do serviço público e
forçoso se faz enfrentar essa questão, pois o caminho habitualmente trilhado
pela Administração de licitar a aquisição de software e posteriormente realizar seguidas inexigibilidades de
licitação para contratar a renovação da licença do produto ou mesmo prestar
serviços de suporte técnico, numa forma de renovação contínua de contrato com
um único e exclusivo prestador de serviços, configura fuga ao processo
licitatório e pode gerar ônus injustificado aos cofres públicos.
São comuns as contratações de software
na administração pública, como é o caso do contrato licitado em 2006 que,
posteriormente, acarretou a inexigibilidade em comento, que deixam de prever em
seus objetos a transferência de tecnologia através da obrigatória entrega, por
parte do contratado, da documentação completa do produto, em especial do
código-fonte comentado, memorial descritivo, especificações funcionais
internas, diagramas, fluxogramas e outros dados técnicos necessários à absorção
da tecnologia.
Além disso, a falta de planejamento e a inexata identificação das
características técnicas essenciais para a consecução das tarefas do órgão podem
torná-lo refém das empresas desenvolvedoras de soluções computacionais, abrindo
terreno para a criação de verdadeiros monopólios, que obstaculizam a competição
e podem gerar dispêndios injustificados de dinheiro público.
A própria transferência de tecnologia é questão a ser apreciada em
estudos técnicos prévios, capazes de identificar quando isso se mostra viável e
necessário. Por isso considero fundamental a realização de estudo técnico que
avalie a previsão nos futuros contratos de serem repassadas, ao contratante,
informações que possibilitem que outras empresas do ramo de informática possa
dar suporte técnico ou mesmo realizar adaptações ao sistema computacional
adquirido.
No âmbito federal, a Instrução Normativa nº 04, de 19 de maio de 2008,
editada pelo Secretário de Logística e Tecnologia da Informação, dispõe sobre o
processo de contratação de serviços de Tecnologia da Informação pela
Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional. O art. 7º do
referido instrumento normativo estabelece 03 (três) fases do processo de
contratação (planejamento da contratação, seleção do fornecedor e gerenciamento
do contrato), e os artigos posteriores especificam a concretização de cada
fase.
Nesse contexto, a fase de planejamento da contratação (art. 9º) consiste
na:
a) análise da viabilidade da contratação;
b) plano de sustentação;
c) estratégia de contratação; e
d) análise de riscos.
Na análise da viabilidade da contratação determinadas tarefas devem ser
cumpridas, a saber:
1) avaliação da necessidade, considerando os objetivos estratégicos e as
necessidades corporativas da instituição;
2) explicitação da motivação da contratação da solução de tecnologia da
informação por parte do requisitante do serviço;
3) especificação dos requisitos, a partir do levantamento das demandas
dos potenciais gestores e usuários do serviço, soluções disponíveis no mercado
e análise de projetos similares realizados por outras instituições; e
4) identificação por parte da área de tecnologia da informação, com
participação do requisitante do serviço, das diferentes soluções que atendam às
necessidades, considerando vários fatores, dentre eles, a existência de software livre e a disponibilidade de
solução similar em outro órgão ou entidade da administração pública federal; e
5) justificativa da solução escolhida.
Como se vê, na esfera federal há um esforço para delimitar claramente as
fases necessárias à consecução da contratação de serviços de tecnologia, o que
minimiza sobremaneira os riscos inerentes a deficiências de planejamento.
No Estado de Santa Catarina, a Resolução nº 002/2012, do Conselho Gestor
de Governo, estabeleceu diretrizes para a análise e autorização de atos e
projetos de teconologia de informação e governança eletrônica. Eis o texto do
aludido regramento:
O GRUPO GESTOR DE GOVERNO,
no uso de suas atribuições conferidas pelo Decreto nº 1.931, de 07 de junho de
2004,RESOLVE:
Art. 1º Os órgãos e entes
integrantes da Administração Pública Direta e Indireta, excetuadas as
sociedades de economia mista classificadas como abertas, deverão submeter à
análise prévia da Secretaria de Estado da Administração, por meio da Diretoria
de Governança Eletrônica – DGOV/SEA, todos os atos, ações e projetos que
envolvam, direta ou indiretamente a tecnologia da informação e governança
eletrônica, inclusive a migração e a gestão eletrônica de documentos, segurança
e monitoramento, dos sistemas de informações geográficas, de geoprocessamento,
dos serviços eletrônicos governamentais, do tratamento de imagens, abertura de
procedimentos de licitação e contratação, em obediência à Lei Complementar nº 534 de 20 de abril de
2011.
§ 1º Aprovada a solução
técnica pela Diretoria de Governança Eletrônica - DGOV/SEA, cabe ao Secretário
de Estado da Administração encaminhar o processo para autorização do Grupo
Gestor do Governo.
§ 2º. Compete à Secretaria
de Estado da Administração, por intermédio da DGOV/SEA, fiscalizar o
cumprimento desta Resolução.§ 3º. A falta de observância da regra disposta no
caput deste artigo sujeita o responsável omisso à responsabilidade funcional.
Art. 2º. Os procedimentos
em trâmite deverão ser encaminhados a DGOV/SEA para análise e cumprimento desta
Resolução.
Embora haja o claro intento de efetuar o devido controle sobre as
contratações em matéria de tecnologia da informação na esfera do Poder
Executivo Estadual, é fundamental a criação de uma disciplina normativa de
maior consistência, capaz de conferir total transparência e rigor à contratação
de serviços na área de tecnologia da informação, a exemplo do que ocorreu na
esfera federal.
O setor público precisa aprimorar a gestão de tecnologia da informação (TI)
em seus órgãos e entidades, mais especificamente em relação à aquisição de software, elaborando um plano diretor de
informática em harmonia com o planejamento estratégico da instituição e com
mercado, além de elaborar um projeto básico detalhado (descrição completa dos
itens, custos unitários e totais) que guarde compatibilidade com os
instrumentos citados, com a Lei (federal) nº 9.609/98 (Lei de Software) e em consonância com as normas
técnicas do setor, como exemplo, ITGI/Cobit 4.1, NBR ISO/IEC 12.207 e NBR
ISO/IEC 15.504.
Assim, deve o planejamento do processo de informatização da instituição
buscar formas de incentivo à competição para realizar contratações a preços
menores, bem como prever contratos distintos para uso de softwares e para prestação de serviços correlatos a esse uso, desde
que, obviamente, isso seja técnica e economicamente aconselhável.
Necessário também é ampliar a discussão no âmbito da Administração
Pública acerca de soluções integradas de informática baseadas nos chamados softwares livres ou softwares de código aberto, que podem trazer significativa economia
aos cofres públicos em substituições aos softwares
comerciais.
Dito isso, entendo salutar recomendar à Celesc Distribuição S.A. que
doravante, em procedimentos administrativos que envolvam aquisições de softwares ou mesmo a manutenção dos
sistemas de informática, realize estudo técnico formal com o propósito de
analisar a vantagem da transferência de tecnologia através da obrigatória
entrega, por parte do Contratado, da documentação completa do produto, em
especial do código-fonte comentado, memorial descritivo, especificações
funcionais internas, diagramas, fluxogramas e outros dados técnicos necessários
à absorção da tecnologia.
Da mesma forma, é prudente que a Companhia, diante da ausência de
regramento geral para todos os órgãos do Estado, crie regras internas, com
vistas a atender a recomendação a ser exarada ao final.
II.2 – DAS IRREGULARIDADES APONTADAS
II.2.1 – Ausência de justificativa plausível
para o preço contratado
A defesa, em resumo, sustenta que a justificativa de preços da
Inexigibilidade de Licitação nº 118/2008 baseou-se na Nota Técnica da ANEEL nº
352/2007, que estabeleceu como parâmetro para o custo anual de manutenção dos
sistemas de informática o percentual de 18% sobre o valor do Sistema a ser
objeto da Manutenção, utilizando-se de metodologia específica do setor
energético, denominado empresa de referência[1].
A DLC, analisando as justificativas apresentadas, sugere o afastamento
da presente restrição
Todavia, as alegações de defesa reforçam a gravidade da restrição, uma
vez que os estudos efetuados pela ANEEL são apenas referenciais e jamais podem
ser tomados como determinação ou justificativa conclusiva de preço contratado.
Como a Celesc está praticamente obrigada a contratar a empresa E-Biz
Solution S.A., que seria a detentora da exclusividade de comercialização da
empresa Disclinc Informática Ltda., preocupou-se apenas em verificar se o preço
estabelecido estava próximo dos padrões da ANEEL, sem levar em conta as
circunstâncias específicas da contratação e, inclusive, a possibilidade de
reduzir a relação percentual entre gastos com manutenção e valor de aquisição
do sistema de informática.
Frente à insuficiência de justificativa do preço, eis que a Celesc
apenas aquiesceu à proposta da empresa E-Biz Solution S.A., há evidente
descumprimento ao art. 26, parágrafo único, III, da Lei (federal) n° 8.666/93.
Ademais, ressalto que a restrição também decorre da falha de
planejamento da licitação para a aquisição do sistema informatizado. Por óbvio,
a Celesc sempre acabará sendo compelida a contratar a empresa desenvolvedora do
software, ou quem detenha
exclusividade para comercialização do produto pretendido, pelo preço por esta
imposto, salvo se optar pela medida radical de substituir o sistema, opção que
seguramente acarretará custos elevados.
No tocante à sanção, a insuficiência na justificativa do preço em uma
contratação de valor anual superior a um milhão de reais possui impacto
expressivo. Além disso, o fato da Celesc se utilizar apenas de percentual
referencial da ANEEL evidencia a mera submissão à vontade da contratada, que
tem todo o poder na negociação, como referido anteriormente.
Ao não justificar devidamente o preço a Celesc retirou o parâmetro de
avaliação que poderia ter este Tribunal de Contas para indagar sobre a justeza
do valor pago pelos serviços, além de ter violado o princípio da motivação,
ínsito no preceito legal que fundamenta a restrição.
Por conta desses aspectos, concluo que há elementos suficientes para
fixar a multa acima do mínimo legal, fixando-a em 20% (vinte por cento) do
valor constante do caput do art. 70 da Lei Complementar (Estadual) nº 202/2000,
o que corresponde a R$ 1.000,00 (mil reais), ficando observados os limites do
inciso II do art. 109 do Regimento Interno deste Tribunal.
Ainda, faço a determinação para que a Unidade elabore projeto básico ou
documento equivalente que estabeleça detalhes dos custos unitários e totais
(item a item) dos serviços que envolvam a manutenção dos sistemas de
informática, de forma a estabelecer parâmetros objetivos que permitam aferir a
razoabilidade dos preços pagos, conforme determinam os arts. 7º, § 2º, II; 15,
§ 7º, I; e 6º, IX c/c o
inciso III do art. 26, todos da Lei (federal) nº 8.666/93.
II.2.2 – Ausência de demonstração da
necessidade da contratação, em face da contratação desenvolvida pela
Concorrência nº 802/2008 que possui semelhante objeto ao contrato da Inexigibilidade
de Licitação nº 188/2008
Face ao presente apontamento, os Responsáveis alegaram que mesmo não
constando nos autos documento específico que demonstre a necessidade da
contratação, na Concorrência nº 802/2008 o edital determina que o Sistema ERP,
que não está sendo contratado na Inexigibilidade de Licitação nº 188/2008, deve
contemplar sua integração com o novo Sistema de Suprimento (SAP).
Ainda, expõem que a integração de sistema é a combinação de partes que
trabalham isoladamente, formando um conjunto que trabalha como um todo e que requer
adequação de ambos os lados (SAP e ERP).
Não obstante as justificativas apresentadas, resta evidenciada a
ausência de demonstração da necessidade da contratação por meio da
Inexigibilidade de Licitação nº 188/2008, visto que é cediço que todo processo
administrativo, seja qual for sua natureza, deve estar respaldado em plausível
motivação para justificar sua existência.
Todavia, pelos elementos carreados nos autos, considero que para o caso
em tela, apenas a determinação seja suficiente, por isso necessário é que a Unidade
realize estudo técnico formal que demonstre a necessidade, a prioridade e a
conveniência da contratação, sua adequação com o planejamento estratégico e o
plano diretor de informática da empresa, o projeto a que se refere e a sua
vinculação a objetivos atuais ou a estratégias de longo prazo da empresa, conforme
prevê o princípio da motivação dos atos administrativos, bem como o caput do art. 26 da Lei (federal) nº
8.666/93.
II.2.3 – Ausência de comprovação da hipótese
de Inexigibilidade de licitação, com a demonstração de que esta é a única opção
disponível no mercado
Os Responsáveis alegam que a declaração da empresa Disclinc Informática
Ltda., que concede exclusividade à empresa E-Biz Solution S.A. para fazer
negócios e prestar serviços que envolvam sua solução e tecnologia junto à Celesc,
e a declaração da Associação Catarinense de Empresas de Tecnologia (ACATE), que
confirma o registro do atestado de capacidade técnica na referida entidade
representativa, são suficientes para comprovar a hipótese de inexigibilidade.
Ainda, colacionaram ensinamentos doutrinários e jurisprudência acerca da
utilização do expediente de inexigibilidade de licitação.
Porém, no tocante a presente restrição, acolho integralmente a análise
realizada pelo corpo instrutivo. Dessa forma, entendo que os argumentos
trazidos pelos Responsáveis não devem prosperar. Senão vejamos.
Da atenta leitura da declaração emitida pela ACATE (fl. 33), ratifico o
entendimento da Área Técnica de que a simples menção de que há atestado de capacidade
técnica registrado na referida entidade representativa não é suficiente para
reconhecer a inviabilidade de competição.
Ademais, a declaração da Associação Catarinense de Empresas de
Tecnologia não traz qualquer informação apta a comprovar que a E-Biz Solution
S.A. é a empresa que detém a exclusividade de comercialização e prestação de
serviços relacionados ao software
contratado no Estado de Santa Catarina ou em algum município catarinense.
Por isso, entendo que o referido documento não é instrumento hábil para
comprovar a condição de exclusividade da contratada.
No que tange a pretensa exclusividade da empresa E-Biz Solution S.A.,
trazida por meio da declaração da empresa Disclinc Informática Ltda. (fl. 32), corroboro
entendimento da DLC no sentido de não aceitar o documento como comprovante da
inviabilidade de competição.
O referido documento é genérico e não contém informação relativa à exclusividade
da empresa E-Biz em renovar as licenças de uso do software corporativo SOMAS junto à Celesc.
Além disso, nos autos não são encontradas informações relativas aos contratos
anteriores, por exemplo, relativas aos prazos para renovação da licença de uso
do software contratado em 2006, bem como sequer consta no processo documentos
que venham a comprovar que a empresa Disclinc Informática Ltda. detém a
propriedade do sistema de informática em questão.
Pelo exposto, resta evidenciada a ausência de comprovação da hipótese de
inexigibilidade de licitação, o que impossibilitaria o administrador de afastar
a realização de licitação (dever de licitar capitulado no art. 37, XXI, da
Constituição Federal e no art. 2° da Lei de Licitações e Contratações), razão
suficiente para aplicar multa a cada Responsável, Sr. Eduardo Carvalho Sitonio
e Sr. Arnaldo Venício de Souza, acima do mínimo legal.
Assim, fixo a multa em 20% (vinte por cento) do valor constante do caput
do art. 70 da Lei Complementar (Estadual) nº 202/2000, o que corresponde a R$ 1.000,00
(mil reais), ficando observados os limites do inciso II do art. 109 do Regimento
Interno deste Tribunal.
II.2.4 – Ausência de parecer jurídico sobre a
Inexigibilidade de Licitação nº 188/2008
Os Responsáveis, nos mesmos termos, alegam que no Memo nº 0876/2008, de
17.08.2008, consta o despacho da advogada, Dra. Roselle Berthier, aprovando a
minuta do contrato (fl. 56), restando cumprido o disposto no art. 38, VI e
parágrafo único, da Lei (federal) nº 8.666/93.
Compulsando os autos verifico que de fato há a subscrição da referida
profissional aprovando a minuta do contrato (fls. 56 e 64-78), o que leva a
crer que foi realizado o exame do instrumento jurídico pela Dra. Roselle
Berthier.
Entretanto, considero que o exame e a aprovação do contrato da
Inexigibilidade de Licitação nº 118/2008 foi realizado de forma precária e sem
elementos jurídicos avaliativos, por isso a decisão mais acertada para o caso
em tela é fazer determinação à Celesc Distribuição S.A. para que doravante o
seu setor jurídico emita parecer jurídico pormenorizado no exame e na aprovação
de seus contratos administrativos, de forma a tratar dos aspectos jurídicos que
envolvam o procedimento em análise, consoante prevê o art. 38, VI e parágrafo
único, da Lei (federal) nº 8.666/93.
II.2.5 – Ausência de expressa ratificação pela
autoridade máxima da Unidade
O fato da autoridade de hierarquia mais alta na Celesc Distribuição S.A.
ter assinado o contrato administrativo da Inexigibilidade de Licitação nº
118/2008 (fls. 64-72), qual seja, o Presidente-Diretor da empresa em exercício,
por si só afasta a presente irregularidade.
Até porque, diante do ocorrido, o objetivo da expressa ratificação pela
autoridade máxima da Unidade de assegurar o conhecimento e a concordância dos
termos da contratação por agente competente foi alcançado.
Assim, afasto a irregularidade.
II.2.6 – Ausência de cláusula contratual
definindo a forma de recebimento provisório e definitivo dos serviços
No tocante a presente restrição, os Responsáveis sustentam que a
prestação dos serviços encontra-se definida na especificação técnica do Anexo
I, afirmando que a manutenção adaptativa será feita através do registro de
solicitações e controle de horas.
Quanto às entregas dos serviços, afirmaram que as mesmas ocorrerão
gradativamente, através de relatório de “entrega de produto”, confeccionadas
pela contratada.
Ao final alegam que as medidas estão em consonância com o disposto na
Lei (federal) nº 8.666/93.
Em que pese as justificativas apresentadas, não há como afastar a
irregularidade constatada, visto que ela recai sobre a ausência da cláusula
contratual necessária, ou seja, preceito imprescindível em contratos
administrativos.
Como bem afirmou a DLC, a manifestação acostada pelos Responsáveis não
se presta a formar imposição de cumprimento à contratada, pois essa está
adstrita às obrigações consignadas no contrato firmado e não a posterior
orientação da contratante.
Como se vê, o objetivo contido no apontamento trazido pelo corpo técnico
desta Corte diz respeito especialmente a segurança da execução contratual,
decorrente da vinculação da empresa contratada aos dispositivos contemplados no
contrato firmado.
Ademais, a previsão de cláusula contratual que defina a forma de
recebimento provisório e definitivo dos serviços é medida necessária como forma
de tornar transparente a contratação.
Não há dúvidas, houve
grave infração ao inciso IV do art. 55 c/c o inciso I do art. 73 da Lei
(federal) nº 8.666/93, que trata de cláusula necessária em todo contrato
relativa aos prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega,
de observação, de recebimento provisório e de recebimento definitivo.
A ausência de
cláusula contratual definindo a forma de recebimento provisório e definitivo
dos serviços impede que o controle externo exerça a fiscalização com
integralidade no concernente a execução contratual, além de não fixar regras a
serem observadas pelas partes.
Por isso aplico a multa a
cada Responsável, Sr. Eduardo Carvalho Sitonio e Sr. Arnaldo Venício de Souza,
estipulada acima do mínimo legal, no percentual de 12% (vinte por cento) do valor constante do
caput do art. 70 da Lei Complementar
(Estadual) nº 202/2000, o que corresponde a R$ 600,00 (seiscentos reais),
ficando observados os limites do inciso II do art. 109 do Regimento Interno
deste Tribunal.
III – PROPOSTA DE VOTO
Estando os autos instruídos na forma regimental, submeto a presente
matéria ao Egrégio Plenário, propugnando, com fundamento no parágrafo 3º do art.
96 da Resolução nº TC-06/2001, alterado pelo art. 4º da Resolução nº TC-05/2005
e Instrução Normativa nº TC-01/2002, a seguinte Proposta de Voto:
1 – Conhecer dos Relatórios Técnicos nos
DLC/INSP2/DIV5/805/2008, DIN/DDMA/006/2009, 813/2010, 1240/2010,
DIN/DDMA/007/20011, 317/2011 e 353/2011.
2 – Considerar irregular, com fundamento no art. 36, § 2º,
“a”, da Lei Complementar (Estadual) nº 202/2000, o procedimento de contratação
através da Inexigibilidade de Licitação nº 118/2008 para contratação de empresa
especializada para renovação das licenças de uso do software corporativo SOMAS.
3 – Aplicar a multa, conforme abaixo, com fundamento no art. 70,
II, da Lei Complementar (Estadual) nº 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento
Interno, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste
Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovar ao
Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado da multa cominada, sem o que, fica
desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial,
observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar (Estadual) nº
202/2000:
3.1 – Ao Sr. EDUARDO CARVALHO SITONIO, Diretor-Presidente da Celesc
Distribuição S.A. em exercício à época e subscritor do Contrato da
Inexigibilidade de Licitação nº 118/2008, inscrito sob o CPF nº 223.915.339-34:
3.1.1 – R$ 1.000,00 (mil reais), em face à ausência de justificativa
plausível para o preço contratado, que demonstrasse que estava de acordo com o
preço de mercado, em desacordo com o disposto no art. 26, parágrafo único,
inciso III, da Lei (federal) nº 8.666/93;
3.1.2 – R$ 1.000,00 (mil reais), em face à ausência de comprovação
da inviabilidade de competição, fato que impossibilita o administrador de
afastar a realização de licitação para o caso em tela, pois o não enquadramento
em inexigibilidade de licitação contraria o dever de licitar capitulado no art.
37, XXI, da Constituição Federal e no art. 2° da Lei de Licitações e
Contratações, visto o não atendimento ao mandamento previsto no art. 25, caput e inciso I, da Lei (federal) nº
8.666/93; e
3.1.3 – R$ 600,00 (seiscentos reais), relativo à ausência de cláusula
contratual definindo a forma de recebimento provisório e definitivo dos
serviços, em desacordo com o que prevê o inciso IV do art. 55 c/c o inciso I do
art. 73 da Lei (federal) nº 8.666/93.
3.2 – Ao Sr. ARNALDO VENÍCIO DE SOUZA, Diretor Econômico-Financeiro e de
Relações com Investidores à época e subscritor do Contrato da Inexigibilidade
de Licitação nº 118/2008, inscrito sob o CPF nº 029.394.109-25:
3.2.1 – R$ 1.000,00 (mil reais), em face à ausência de justificativa
plausível para o preço contratado, que demonstrasse que estava de acordo com o
preço de mercado, em desacordo com o disposto no art. 26, parágrafo único,
inciso III, da Lei (federal) nº 8.666/93;
3.2.2 – R$ 1.000,00 (mil reais), em face à ausência de comprovação
da inviabilidade de competição, fato que impossibilita o administrador de
afastar a realização de licitação para o caso em tela, pois o não enquadramento
em inexigibilidade de licitação contraria o dever de licitar capitulado no art.
37, XXI, da Constituição Federal e no art. 2° da Lei de Licitações e
Contratações, visto o não atendimento ao mandamento previsto no art. 25, caput e inciso I, da Lei (federal) nº
8.666/93; e
3.2.3 – R$ 600,00 (seiscentos reais), relativo à ausência de cláusula
contratual definindo a forma de recebimento provisório e definitivo dos
serviços, em desacordo com o que prevê o inciso IV do art. 55 c/c o inciso I do
art. 73 da Lei (federal) nº 8.666/93.
4 – Determinar à Celesc Distribuição S.A. que doravante constem,
em procedimentos administrativos que envolvam aquisições de softwares ou mesmo a manutenção dos
sistemas de informática:
4.1 – projeto básico ou
documento equivalente que estabeleça detalhes dos custos unitários e totais
(item a item) dos serviços que envolvam a manutenção dos sistemas de
informática, de forma a estabelecer parâmetros objetivos que permitam aferir a
razoabilidade dos preços pagos, conforme determinam os arts. 7º, § 2º, II; 15,
§ 7º, I; e 6º, IX c/c o
inciso III do art. 26, todos da Lei (federal) nº 8.666/93;
4.2 – estudo técnico formal que demonstre a necessidade,
a prioridade e a conveniência da contratação, sua adequação com o planejamento
estratégico e o plano diretor de informática da empresa, o projeto a que se
refere e a sua vinculação a objetivos atuais ou a estratégias de longo prazo da
empresa, conforme prevê o princípio da motivação dos atos administrativos, bem
como o caput do art. 26 da Lei
(federal) nº 8.666/93; e
4.3 – parecer jurídico pormenorizado no exame e na
aprovação do respectivo contrato administrativo, de forma a tratar dos aspectos
jurídicos que envolvam o procedimento em análise, consoante prevê o art. 38, VI
e parágrafo único, da Lei (federal) nº 8.666/93.
5 –
Alertar à Celesc Distribuição S.A., na pessoa do Sr. Antonio Marcos Gavazzoni,
Diretor-Presente da empresa, que o não-cumprimento dos subitens 4.1, 4.2 e 4.3
dessa deliberação implicará a cominação das sanções previstas no art. 70, VI e
§ 1º, da Lei Complementar (Estadual) nº 202/2000, conforme o caso, e o
julgamento irregular das contas, na hipótese de reincidência no descumprimento
de determinação, nos termos do art. 18, § 1º, do mesmo diploma legal.
6 –
Determinar à Secretaria Geral (SEG), deste Tribunal, que acompanhe a deliberação
constante dos subitens 4.1, 4.2 e 4.3 retrocitados e comunique à Diretoria
Geral de Controle Externo (DGCE), após o trânsito em julgado, acerca do
cumprimento das determinações para fins de registro no banco de dados e
encaminhamento à Diretoria de Controle competente para juntada ao processo de
contas do gestor.
7 – Recomendar à Celesc Distribuição S.A. que doravante conste, em
procedimentos administrativos que envolvam aquisições de softwares ou mesmo a manutenção dos sistemas de informática, estudo
técnico formal com o propósito de analisar a vantagem da transferência de
tecnologia através da obrigatória entrega, por parte do contratado, da
documentação completa do produto, em especial do código-fonte comentado,
memorial descritivo, especificações funcionais internas, diagramas, fluxogramas
e outros dados técnicos necessários à absorção da tecnologia.
8 – Dar ciência do Acórdão, do Relatório e da Proposta de
Voto que o fundamentam, bem como do Relatório Técnico n° 317/2011, ao Sr.
Eduardo Carvalho Sitonio, Diretor-Presidente da Celesc Distribuição S.A. em
exercício à época e subscritor do Contrato da Inexigibilidade de Licitação nº
118/2008, ao Sr. Arnaldo Venício de Souza, Diretor Econômico-Financeiro e de
Relações com Investidores à época e subscritor do Contrato da Inexigibilidade
de Licitação nº 118/2008, à Assessoria Jurídica e ao Responsável pelo Controle
Interno da Entidade.
Gabinete, em 13 de junho de 2012.
Auditor Gerson dos Santos Sicca
Relator
[1] Nota Técnica nº 352/2007 – SRE/ANEEL,
de 12.12.2007
II.4 – O CONCEITO DO MODELO BRASILEIRO
DE EMPRESA DE REFERÊNCIA
65. A abordagem adotada pela ANEEL
para o cálculo dos custos operacionais eficientes na revisão tarifária
periódica constitui-se em um modelo que busca estabelecer parâmetros de
eficiência de modo a determinar os custos associados à execução dos processos e
atividades de operação e manutenção das instalações elétricas, direção e
administração, em condições que assegurem que a concessionária poderá obter os
níveis de qualidade do serviço exigidos e que os ativos necessários manterão
sua capacidade de serviço inalterada durante toda sua vida útil.
66. A premissa adotada é a de se
estabelecer uma referência de mercado para os custos operacionais que seja
aderente às condições reais da área geográfica da concessão, ou seja, ao
ambiente no qual a concessionária desenvolve sua atividade. Trata-se de
desenhar uma referência típica com a qual a concessionária deverá competir, de
modo a incentivá-la a manter seus custos dentro dos valores reconhecidos para
lograr a rentabilidade esperada, ou até superá-la.
[...] 74. Assim, conceitualmente, pode-se dizer que o
modelo de Empresa de Referência proposto
para ser adotado no Brasil apresenta as seguintes
características:
ü
É
um modelo normativo, pois se utiliza de padrões técnicos e não dos custos reais
das empresas;
ü
Determina
uma função de produção média das empresas, com algum grau de eficiência ao não
se utilizar diretamente dos preços praticados pelas empresas e sim dos preços
de mercado.