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TRIBUNAL
DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA Gabinete do Conselheiro Julio Garcia |
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PROCESSO
nº |
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RLA 09/00594098 |
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UG/CLIENTE
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Secretaria de
Estado da Educação |
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RESPONSÁVEL |
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Paulo Roberto Bauer |
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ASSUNTO
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Auditoria em Licitações e Contratos – Inexigibilidade de Licitação nº
05/2009 - Aquisição de 170.000 kit´s Coletânia da Cidadania. |
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VOTO
nº |
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GC-JG/2012/137
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AUDITORIA ORDINÁRIA. LICITAÇÕES E CONTRATOS. SECRETARIA
DA EDUCAÇÃO. AQUISIÇÃO DE LIVROS. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. MULTA.
RECOMENDAÇÃO.
Ausência de justificativa quanto à escolha do fornecedor
do material didático contratado. Afronta ao inciso II do parágrafo único do
artigo 26 da Lei nº. 8.666/9 caracterizada. Multa.
Ausência de justificativa quanto ao valor dos bens fornecidos.
Violação ao previsto no inciso III do parágrafo único do artigo 26 da Lei nº.
8.666/93. Multa.
I – RELATÓRIO
Trata-se de auditoria in loco realizada pelos Auditores da Diretoria de Controle de
Licitações e Contratações (DLC) na Secretaria de Estado de Educação, abrangendo
a análise do Processo Licitatório nº 003/2009, relativo à
Inexigibilidade de Licitação nº 005/2009, cujo objeto consistiu na aquisição de
170.000 kit's Coletânea da Cidadania, no valor de R$ 3.986.500,00 (três milhões
novecentos e oitenta e seis mil e quinhentos reais).
Da auditoria
realizada pela DLC foram apuradas restrições, consoante explanado no Relatório nº 187/2009 (fls. 111 a 127),
razão pela qual a Unidade Técnica sugeriu a realização de audiência dos
responsáveis, a fim de apresentarem justificativas acerca das irregularidades
detectadas.
Esta
relatoria, por meio do despacho de fl. 129, acolheu a sugestão do Corpo Instrutivo
e determinou a audiência dos responsáveis para se manifestarem acerca das irregularidades
descritas no mencionado relatório, passíveis de aplicação de multa.
Devidamente
notificados (fls. 130-134), os Senhores Paulo Roberto Bauer – Secretário de
Estado da Educação; Silvestre Heerdt – Diretor Geral da SED; Antônio Elízio
Pazeto – Diretor da Educação Básica e Educacional; Arnóbio José Marques –
Diretor Administrativo-Financeiro da SED e Zito Carlos Baltazar – Gerência de
Materiais e Serviços da SED, apresentaram em conjunto alegações de defesa de fls.
151-157, acompanhadas de documentos (fls.158-160).
Os
autos retornaram então ao Órgão Técnico que, por sua vez, confeccionou o Relatório de Reinstrução nº 431/2010 (fls.
99-105), no qual após análise das justificativas e documentação remetidas
saneou algumas das restrições inicialmente apontadas, mantendo as demais, razão
pela qual concluiu sugerindo conhecer do relatório de auditoria para considerar
irregular a Inexigibilidade de Licitação nº 05/2009 e Contrato de Fornecimento
nº 012/2009, e aplicar multas aos Senhores Antonio Elizio Pazeto, Paulo Roberto
Bauer e Silvestre Heerdt, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar nº
202/2000, em razão das seguintes irregulares:
3.2.1. Contratação direta de material
didático sem a realização de licitação pública, em afronta ao inciso XXI do
art. 37 da Constituição Federal, bem como ao art. 2° da Lei n°. 8.666/93 (item
2.1 e 2.5 do Relatório);
3.2.2. Ausência de justificativa
quanto à escolha do fornecedor do material didático contratado, em afronta ao
inciso II do parágrafo único do artigo 26 da Lei nº. 8.666/93 (item 2.2 e 2.6
do Relatório);
3.2.3. Ausência de justificativa
quanto ao valor dos bens fornecidos, em contrariedade ao previsto no inciso III
do parágrafo único do artigo 26 da Lei nº. 8.666/93 (item 2.3 e 2.7 do
Relatório).
O Ministério Público de Contas, por
sua vez, manifestou-se por acompanhar o Corpo Técnico em seu relatório final. (Parecer nº MPTC/4947/2010 – fls. 187-198).
Na sequência, vieram-me os autos
conclusos, para voto.
Na data de 04 de junho
do corrente ano, foram protocolizadas justificativas complementares.
É
o relatório.
II – DISCUSSÃO
Trata-se de auditoria in loco realizada na Secretaria de Estado de Educação, abrangendo a
análise do Processo Licitatório nº 003/2009, relativo à
Inexigibilidade de Licitação nº 005/2009, cujo objeto consistiu na aquisição de
170.000 kit's Coletânea da Cidadania, no valor de R$ 3.986.500,00 (três milhões
novecentos e oitenta e seis mil e quinhentos reais).
Segundo se extrai dos autos, a
Secretaria de Estado da Educação contratou diretamente a empresa Graficos
Alvart Ltda – ME, mediante o procedimento em tela, para o fornecimento de Kit´s
pedagógicos intitulados “Coletânea da Cidadania”, composto dos seguintes
volumes: “Documentos e Leis dos Cidadão” (Volume I – 68 páginas), “Órgãos
Públicos a Serviço do Cidadão” (Volume II – 96 páginas) e “Cidadão e Escola –
Direitos e Responsabilidades” (Volume III – 40 páginas).
A
inexigibilidade foi fundamentada no art. 25, inciso I, da Lei de Licitações
(Lei nº 8.666/93), em razão da exclusividade do fornecedor do produto escolhido
pela Administração.
Na justificativa para a contratação
que instrui o Processo Licitatório nº 003/2009, subscrita pelo Sr. Antônio
Elízio Pazeto, Diretor da Educação Básica e Profissional, restou consignado o
que segue (fl. 06):
Com o objetivo de
subsidiar as escolas e professores com materiais que ajudem a promover o debate
e a reflexão referentes à temática, a Secretaria de Estado da Educação pretende
adquirir a Coletânea da Cidadania a ser
distribuído nas Escolas Públicas de Ensino Fundamental, Médio e EJA
conforme Termo de Referência em anexo. Neste
sentido justifica-se a aquisição deste material, por conter informações que servirão no apoio
pedagógico para subsidiar metodologicamente o trabalho dos professores e
estudantes da rede pública, uma vez que o mesmo atende às exigências estabelecidas na Proposta Curricular de Santa
Catarina, na Constituição Brasileira de 05 de dezembro de 1988 e na
Declaração Universal dos Direitos Humanos de 10 de dezembro de 1948. (grifei).
Percebe-se, pois, que a contratação
visava adquirir material didático referente à temática “Cidadania e Direitos
Humanos”, a fim de ser distribuído na rede pública estadual, atendendo a professores
e alunos do ensino fundamental, médio e EJA. Bem assim, denota-se que a escolha
pela “Coletânea da Cidadania” foi motivada, sobremaneira, por tal coleção
atender as exigências estabelecidas na Proposta Curricular de Santa Catarina.
O Termo de Referência mencionado na
justificativa consigna apenas o valor unitário da coleção/kit, no montante de
R$ 23,45 (vinte e três reais e quarenta e cinco centavos), bem como que 170.000
unidades custam R$ 3.986.500,00 (três milhões, novecentos e oitenta e seis mil
e quinhentos reais) (fls. 07).
Quanto ao preço contratado, consta ainda
do processo licitatório tão somente a proposta de preço firmada em 19.01.2009
pela empresa contratada, consignando estas mesmas descrições (fl. 11).
Após
a oitiva dos responsáveis quanto às cinco irregularidades apontadas
inicialmente no relatório de auditoria elaborado pelos Auditores da DLC,
consoante Relatório de Instrução nº 187/2009, o Corpo Técnico entendeu que três
delas subsistiam, maculando o processo de inexigibilidade em tela, a saber:
1)
Contratação direta de material didático sem a
realização de licitação pública, em afronta ao inciso XXI do art. 37 da
Constituição Federal, bem como ao art. 2° da Lei n°. 8.666/93;
2)
Ausência
de justificativa quanto à escolha do fornecedor do material didático
contratado, em afronta ao inciso II do parágrafo único do artigo 26 da Lei nº.
8.666/93; e
3) Ausência de justificativa quanto ao
valor dos bens fornecidos, em contrariedade ao previsto no inciso III do
parágrafo único do artigo 26 da Lei nº. 8.666/93.
Por sua vez, os gestores sustentaram a
legalidade da inexigibilidade ao argumento de que o material em questão é único
e exclusivo; o mercado não apresenta material didático e/ou paradidático, com
abordagem específica e regional, das questões referentes a cidadania, como a
referida coletânea. (fl. 153).
No que tange à ausência de
justificativa apta a autorizar a contratação, assim consignaram em sua defesa
(fl. 154):
De acordo com a análise do material, a
coletânea apresenta em seu Volume 2, a temática `Órgãos Públicos a Serviço do
Cidadão', oferecidos exclusivamente no Estado de Santa Catarina, numa linguagem
acessível e informativa. E neste sentido, o artigo 25, inciso I, da Lei n°
8.666/93, determina que a inexigibilidade a licitação, poderá ocorrer quando
houver inviabilidade de competição para aquisição de materiais que só possam
ser fornecidos por empresa exclusiva, devendo a comprovação de exclusividade
ser feita através de a fornecido pelo órgão de registro, que é o caso do
material em questão.
A Secretaria de Estado da Educação, por meio
da Diretoria de Educação Básica e Profissional tem por competência a análise e
aquisição de todos os materiais didáticos e paradidáticos que são utilizados na
Rede Estadual de Ensino, levando em consideração o que preconiza a Proposta
Curricular de Santa Catarina e os Parâmetros Curriculares Nacionais.
A decisão de adquirir a obra decorreu de
análise criteriosa do material em questão, denominado Coletânea da Cidadania,
levou em consideração a Proposta Curricular de Santa Catarina e os Parâmetros
Curriculares Nacionais, e elencou critérios como:
a) Atendimento a legislação em vigor: A
organização da Coletânea atende o que determina a Constituição Brasileira, a
Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 10 de Dezembro de 1984, e, a Lei
de Diretrizes e Bases da Educação Nacional de 1996, quando estabelecem a
necessidade da inserção da temática Cidadania, no currículo da Educação Básica,
como tema transversal, a ser desenvolvido interdisciplinarmente. Neste sentido
a organização didática da coletânea permite a realização de um trabalho conciso
e transversal, voltado às necessidades dos alunos, partindo de conteúdos reais,
para a elaboração e apropriação de conceitos científicos fundamentais para o
desenvolvimento da formação da cidadania nos educandos.
b) Exclusividade na abordagem de temas
regionais, como por exemplo, apresentação do Poder Executivo, Legislativo e
Judiciário do Estado de Santa Catarina, em linguagem acessível e informativa,
própria para o desenvolvimento de atividades pedagógicas junto aos alunos de
Educação Básica;
c) Exclusividade na abordagem de temas
apresentados de maneira compilada e didática que abordam questões do cotidiano
escolar como: Cidadão e Escola, Direitos e Responsabilidades, Educação e
legislação, Projeto Político Pedagógico, Normas de convivência escolar, Dicas
de estudo, Como os pais podem ajudar os filhos nas tarefas escolares, Professor
e o planejamento.
Conforme pode se constatar, a coletânea
passou por uma seleção que contou com critérios objetivos e claros,
apresentando características próprias e únicas, inviabilizando a competição.
Ressalta-se que foram realizadas diligências objetivando atestar a
inviabilidade de competição, constatando-se que o material em questão era
único.
Outrossim, acostados aos autos documentos que
comprovam a exclusividade da representação comercial sendo, portanto, factível
e lícita a contratação direta, com base no art. 25, 1 da Lei n° 8.666/93, não
havendo qualquer tipo de violação à ordem jurídica por parte das autoridades
nominadas.
Neste sentido, perfeitamente aplicável o
Prejulgado 1124, dessa Egrégia Corte de Contas, que admite a aquisição de
livros diretamente da editora, ou do autor, mediante inexigibilidade de
licitação
Por fim, no que se refere ao preço
contratado, sustentaram que “[...] foi realizada na época, consulta com relação
ao custo, somente do material impresso, não levando em consideração o custo dos
direitos autorais [...]” e que “[...] houve-se por bem aceitar a proposta do
fornecedor da Coletânea, pois abaixo do valor de mercado [..].” (fls. 155-156).
Por sua vez, as informações
complementares protocolizadas recentemente pelo Sr. Silvestre Heerdt, acostadas
às fls. 199-204 do feito, reproduzem de maneira similar àquelas apresentadas
por ocasião de sua defesa.
Pois bem.
Como
se sabe, licitação é regra para a Administração Pública quando compra bens ou
contrata obras e serviços. A contratação direta, da qual a inexigibilidade é
espécie, é exceção a essa regra.
Na
hipótese de inexigibilidade de licitação, a lei trata das situações em que a
competição entre os licitantes não é viável, seja em razão da singularidade do
objeto contratado ou da existência de um único agente apto a fornecê-lo.
Segundo
o Manual de Licitações e Contratos do Tribunal de Contas da União[1],
caracteriza-se inexigibilidade de licitação por haver apenas um determinado
objeto ou pessoa que atenda às necessidades da Administração.
Na
inexigibilidade, a licitação não é possível pela inviabilidade de competição e,
portanto, desnecessário o procedimento licitatório.
O
alcance que pode ser dado às hipóteses de dispensa de licitação deve ser o mais
restrito possível, haja vista que o próprio texto constitucional estatuiu a realização
de certame licitatório como regra, como já dito. Ademais, deve o gestor público
ser cauteloso ao se decidir pela contratação direta, haja vista a Lei nº
8.666/93 considerar ilícito penal dispensar ou inexigir licitação fora das
hipóteses legais.
Com efeito, as hipóteses arroladas no
art. 25 da Lei nº 8.666/1993 autorizam o gestor público, após comprovada a
inviabilidade de competição, contratar diretamente o objeto da licitação.
A inexigibilidade prevista no inciso I
do artigo 2 dirige-se aos contratos administrativos celebrados com pessoas que
detenham técnica própria, que dispõem com exclusividade o objeto que a
Administração Pública pretende. Nessa linha, se só elas dispõe, do objeto, não
há o que se licitar.
É de ressaltar que para que possa
ocorrer a compra direta com base no inciso I do artigo 25 (exclusividade), é imperioso que a compra ou serviço a ser
contratado justifique a inviabilidade de competição. Só não é exigível a
realização de procedimento licitatório quando não for possível vislumbrar, no
universo de mercado, a pluralidade de ofertantes de uma dada aquisição ou
serviço, o que tornaria inviável a licitação. A
Nesse
sentido, é importante enfatizar que a contratação direta não possibilita à
Administração Pública a adoção de critérios arbitrários para a sua realização,
sem qualquer suporte legal. Tal como na licitação, a inexigibilidade imprescinde
da instauração de processo administrativo que possibilite o controle interno,
judicial e social, contribuindo para a fiel aplicação de princípios basilares
como o da moralidade e o da supremacia do interesse público. Esse processo
administrativo deve conter, dentre outros requisitos, a motivação do afastamento da licitação, assim como as razões da escolha
do fornecedor e a justificativa do preço contratado.
É o
que se infere do artigo 25, caput e
inciso I, além do art. 26, caput,
parágrafo único, incisos II e II, cujo teor abaixo transcrevo:
Art. 25. É inexigível
a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
I - para aquisição de
materiais,
equipamentos, ou gêneros que só possam
ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo,
vedada a preferência de marca, devendo a
comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo
órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a
obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou,
ainda, pelas entidades equivalentes;
Art. 26. As dispensas
previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas
no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto
no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunicados,
dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação
na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia
dos atos. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)
Parágrafo único. O processo de dispensa, de
inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os
seguintes elementos:
I - caracterização da situação emergencial ou
calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;
II - razão da escolha
do fornecedor ou executante;
III - justificativa
do preço;
IV - documento de aprovação dos projetos de
pesquisa aos quais os bens serão alocados. (Incluído pela Lei nº 9.648, de
1998)
Nesse diapasão, a doutrina
especializada sobre o assunto, assim como o Tribunal de Contas da União, reforçam
a necessidade do gestor público demonstrar no procedimento licitatório todas as
informações e documentações necessárias à comprovação da legalidade e
legitimidade da contratação direta, in
casu, mediante inexigibilidade de licitação e, bem assim, da legalidade e
legitimidade da despesa pública.
A contratação direta adequada, bem
fundamentada e em consonância com a lei é aceita pelos Tribunais de Contas.
Ao tratar sobre em que consiste a
justificativa a que se refere a Lei nº 8.666/93, no art. 26, caput e respectivos incisos, J. U.
Jacoby Fernandes[2]
assim leciona:
É um documento em que a Administração
explicita as razões da contratação direta, demonstrado a ocorrência de todos os
requisitos exigidos pela lei para que o órgão possa contratar diretamente, além
de evidenciar os motivos de escolha do fornecedor ou executante e explicitar a
justificativa do preço contratado.
Assim, o conteúdo varia conforme o caso em
que se fundamenta, ficando sempre demonstrada a ocorrência de todos, sempre
todos, os requisitos legais. Mais do que isso, deve o administrador evidenciar, demonstrar que foi diligente no trato
ao erário e está atento ao interesse público, porque a licitação,
tradicionalmente, é o procedimento por meio do qual a Administração busca
selecionar o interessado que apresente a proposta mais vantajosa para o futuro
contrato de seu interesse. Como a proposta mais vantajosa é o objetivo da
licitação, quando o administrador decide deixar de realizar a licitação, atrai
para si a presunção juris tantum de
que abandonou a busca da proposta mais vantajosa. Caber-lhe-á, portanto,
demonstrar cabalmente contra a presunção legal para atender ao ônus da prova.
Acerca da importância da demonstração
da presença dos requisitos legais para a contratação direta, leciona Marçal
Justen Filho[3]:
[...] a contratação direta pressupõe um
procedimento formal prévio, destinado a produzir a melhor escolha possível para
a Administração. Esse procedimento envolve discricionariedade de amplitude
variável para a Administração, mas a liberdade se restringe às providências
concretas a serem adotadas. Não há
margem de discricionariedade acerca da observância de formalidades prévias, as
quais devem ser suficientes para comprovar a presença dos requisitos de
contratação direta e para legitimar as escolhas da Administração quanto ao
particular contratado e o preço adotado.
Em termos práticos, esse procedimento prévio
destina-se a dois objetivos principais. Por
um lado, trata-se de apurar e comprovar o preenchimento dos requisitos para
contratação direta (dispensa ou inexigibilidade). Por outro, busca-se
selecionar a melhor proposta possível, com observância (na medida do possível)
do princípio da isonomia. Se a Administração pode escolher o particular, isso
não significa autorizar escolhas meramente subjetivas. Deverá evidenciar
que, nas circunstâncias, a contratação foi a melhor possível. Logo, deverão existir dados concretos acerca das
condições do mercado, da capacitação do particular escolhido etc.
Trilhando este mesmo entendimento, o
Tribunal de Contas da União, em seus julgados, reforça a necessidade de serem
tomadas medidas preparatórias, como pesquisas e estudos de mercado, a fim de
darem suporte a tomada de decisão pela prestação do serviço/suprimento da
necessidade pública mediante contratação direta, e também como forma de se
restringir a subjetividade nos processos de inexigibilidade de licitação,
conforme segue:
[...] restrinja a subjetividade nos processos
de dispensa e inexigibilidade de licitação, incluindo nas justificativas para
contratação, documentos e/ou estudos técnicos que dêem suporte à escolha da
empresa e ao preço avençado.
(Acórdão nº 837/2004 – Plenários, Relator
Ministro Ubiratan Aguiar, DOU de 08/07/2004).
Destaco
o teor deste interessante julgado:
Identifica-se a necessidade, motiva-se a
contratação, para, então, partir-se para a verificação da melhor forma de sua
prestação. Ou seja, a decisão pela contratação direta, por inexigibilidade ou
dispensa, é posterior a toda uma etapa preparatória que deve ser a mesma para
qualquer caso. A impossibilidade ou a identificação da possibilidade da
contratação direta, como a melhor opção para a Administração, só surge após a
etapa inicial de estudos. Como a regra geral é a licitação, a sua dispensa ou
inexigibilidade configuram exceções. Como tal, portanto, não podem ser adotadas
antes das pesquisas e estudos que permitam chegar a essa conclusão.
(Acórdão nº 994/2006 – Plenário, de relatoria
do Ministro Ubiratan Aguiar).
De
outra banda, a escolha do produto não
pode estar dissociada de um juízo de razoabilidade quanto ao valor a ser pago pela Administração Pública. A respeito do
assunto, reproduzo os dizeres de Marçal Justen Filho:
A validade da contratação depende da verificação da razoabilidade do
preço a ser desembolsado pela Administração Pública. A regra não se vincula
precipuamente à contratação direta – afinal, não se admite, em hipótese
alguma, que a Administração Pública efetive a contratação por valor
desarrazoado. Ainda quando exista uma licitação, deve-se verificar se a
proposta classificada em primeiro lugar apresenta valor compatível com a
realização dos interesses protegidos pelo Direito. Proposta de valor excessivo
deverá ser desclassificada (Lei nº 8.666, art. 48).
Mas a questão adquire outros contornos em contratações diretas, em
virtude da ausência de oportunidade para fiscalização mais efetiva por parte da
comunidade e dos próprios interessados. Diante da ausência de competição,
amplia-se o risco de elevação dos valores contratuais. Bem por isso, o art. 25,
§ 2º, alude à figura do “superfaturamento” como causa de vício da contratação.
Eventualmente, a conduta dos envolvidos poderia caracterizar inclusive figura
de natureza penal. (grifei).
Volvendo a atenção ao presente caso, e
calcado no princípio elementar da Administração Pública de que a economicidade
e a racionalidade das ações devam pautar a conduta do bom gestor público, tenho
que a especificidade e exclusividade do material didático adquirido e a
verificação da razoabilidade do valor para fins de justificar o afastamento da
licitação e a contratação direta mediante o inciso I do artigo 25 da Lei de
Licitações não restaram suficientemente comprovados, de forma a legitimar a
contratação em tela.
Nesse
sentido, coaduno com a manifestação da Área Técnica e da Representante
Ministerial no sentido de que não houve
justificativa adequada na escolha do fornecedor (empresa Gráficos Alvart
Ltda – ME) para a aquisição do kit “Coletânia da Cidadania”.
Ao analisar o conteúdo da declaração
anexada, constato que o atestado informa que a exclusividade é relativa ao título “Coletânea da Cidadania”, com
carta de exclusividade expedida pela FECOMERCIO SC, fl. 34. Ocorre que esta
declaração refere-se à exclusividade dos títulos, e não do conteúdo dos volumes da coletânea que fazem parte do
objeto do presente processo. O Contrato Social da referida empresa, por outro
lado, comprova que um dos sócios da empresa, Sr. Orlando Prochnow, é co-autor
da obra “Coletânia da Cidadania”.
Ademais, o certificado de registro de
averbação de direitos autorais exarado pela Fundação Biblioteca Nacional do
Ministério da Cultura na data de 02.10.2008 (fl. 30), diz respeito tão somente
ao primeiro volume da coletânia, fazendo ainda a menção de que a obra não foi
publicada, sendo que em pouco mais de dois meses após esse registro (04 de
dezembro de 2008) já havia solicitação por parte da Diretoria de Educação
Básica e Profissional para a aquisição de 170.000 coletâncias (fl. 05).
Joel de Menezes Niebuhr adverte acerca
da cautela a que deve proceder a Administração na instrução de tias processos
de inexigibilidade, mormente no que tange ao cabedal probatório da
exclusividade do fornecedor [4]:
O dispositivo em comento remete a atestado
fornecido pelo órgão de registro do comércio local da licitação que, por
suposto, só aponta os fornecedores cujos contratos forem registrados no local,
sem ter meios de indicar outros fornecedores espraiados em outros locais. Como
a exclusividade deve, em regra, ser apurada em todo território nacional, vê-se,
às claras, a insuficiência dos dados fornecidos pelo órgão de registro de
comércio, já que parciais, restritos ao se âmbito territorial.
[...]
Além disso, os órgãos de registro de
comércio, os Sindicatos, Federação ou Confederação Patronal, ou entidades
equivalentes, não visam a cadastrar nem a precisar realmente quem fornece o que
e em quais condições, especialmente se este o faz com exclusividade ou não.
Eles registram os estatutos ou os contratos sociais das empresas ou de seus
filiados, isto e, registram as declarações unilaterais dos próprios
fornecedores, sem procederem à fiscalização para apurar se elas são verdadeiras
e, por conseqüência, se realmente há exclusividade.
De outra banda, sabe-se que a escolha
de uma obra literária/didática está cercada por uma certa margem de
subjetividade, seja em razão do corpo de autores, da atualidade e relevância da
matéria, importância da obra, dentre outras características que as diferenciam
uma das outras.
Como bem salienta o Dr. Joel de
Menezes Niebuhr: “Efetivamente obras literárias são selecionadas por seu
conteúdo, a escolha destas deve ser feita por seu caráter peculiar, por não ser
encontrado outro bem que lhe são concorrentes, que forem decisivas ao público,
não simplesmente por serem adquiridas pela editora.”
In
casu, porém, bem
registrou a Instrução de que a justificativa apresentada pela Diretoria de
Educação Básica e Profissional no bojo do procedimento licitatório não faz
menção a elementos qualitativos relativos à empresa fornecedora que justifiquem
sua escolha. Inexiste, também, qualquer comprovação da experiência profissional
dos autores na temática Cidadania e Direitos Humanos, capaz de concluir que o
material didático-pedagógico por eles produzidos é pertinente e adequado para a
coletividade dos alunos e professores a serem contemplados com a obra.
A propósito, considerando que o tema
“Cidadania e Direitos Humanos” é deveras amplo, abarcando uma infinidade de
títulos e obras; considerando, ainda, que a finalidade da aquisição da obra é
servir de material de consulta para professores e alunos, no total de 595.000
alunos, distribuídos desde o primeiro ano da educação infantil até o último ano
do ensino médio, isto é, considerando a generalidade do público alvo; haveria
necessidade de ficar demonstrado nos autos do processo licitatório, como exige
o art. 26 da Lei de Licitações, que o “ Kit Coletânea da Cidadania” é o
material mais adequado à plena satisfação do interesse público a ser tutelado, o
único que atende aos requisitos da Proposta Curricular, afastando, assim, a
possibilidade de competitividade, de forma a autorizar a contratação direta
mediante inexigibilidade de licitação, o que não ocorreu.
Diante do exposto e do que mais consta
dos autos, acompanho a DLC e o MPTC, mantendo o apontamento.
Quanto à ausência de
justificativa de preço, destaco que não houve no processo
licitatório, bem como nestes autos, a comprovação de que o preço contratado é
compatível com aqueles praticados no mercado. Tal aferição fica ainda mais
prejudicada quando se constata que o Volume I da coletânea (Documentos e Leis
do Cidadão) sequer foi publicado, conforme se denota no Certificado de Registro
no Escritório de Direitos Autorais (fls. 30).
Além
da defesa apresentada às fls. 151-157, já mencionadas, nas justificativas
complementares pretende-se justificar a razoabilidade do preço ao argumento de
que tratando-se de material pedagógico, de conteúdo imaterial, fica difícil
estabelecer parâmetros objetivos para avaliar o preço, até mesmo por estar-se
diante de uma inviabilidade de competição. Também, que a compra de material
único que atende aos diferentes ciclos de ensino resultou em economia para o
erário (fl. 200). Contudo, tais argumentos não merecem guarida.
Esta
Corte de Contas firmou entendimento[5] no sentido de que em
qualquer contratação direta, o preço ajustado deve ser coerente com o mercado,
devendo essa adequação restar comprovada nos autos, eis que a validade da
contratação depende da razoabilidade do preço a ser desembolsado pela
Administração Pública.
O
tema em tela foi apreciado recentemente pelo Plenário desta Casa por ocasião de
recurso de reexame[6]
interposto pelo Sr. Paulo Roberto Bauer e Silvestre Heerdt, em razão de decisão
que lhes foi desfavorável no processo LCC-08/00732391[7],
de relatoria do Conselheiro Salomão Ribas Junior, e que tratou da análise do
processo de Inexigibilidade de Licitação nº04/2008, cujo objeto era a aquisição
de unidades de Cartilha Ambiental Infanto-Juvenil “Agualito e o mundo das
águas”.
Tanto
no processo original quanto no recurso, o Plenário manteve as restrições
relacionadas ao reconhecimento de inexigibilidade de licitação quando não
comprovada a inviabilidade de competição (art. 25, caput, da Lei de Licitações), e também quanto à insuficiente
justificativa para o preço contratado, em descumprimento ao art. 26, parágrafo
único, inc. III, da referida Lei, sendo aplicada aos gestores multas no valor
de R$ 1.000,00 (hum mil reais) cada.
Extraio
do voto condutor do apelo, lavrado pelo Conselheiro Adircélio de Moraes
Ferreira Junior, as seguintes passagens:
Importa destacar que, no processo de
Inexigibilidade de Licitação n. 04/2008, não foi apresentada qualquer justificativa
de preço por parte da Secretaria de Estado da Educação, sendo que somente por
ocasião da defesa dos Responsáveis junto a este Tribunal, é que foi encaminhada
a cópia[8] do Contrato firmado entre
o SAMAE de Içara e a empresa GRÁFICOS ALVART LTDA. ME, que comprova a aquisição
da Cartilha “Agualito e o Mundo das Águas” pelo preço unitário de R$ 4,90
(quatro reais e noventa centavos).
A exigência prevista no inciso III do art. 26
da Lei de Licitações[9] diz respeito à
apresentação de justificativa de preço no próprio processo de inexigibilidade e
não posteriormente à sua conclusão – como ocorreu no caso em exame - uma vez
que visa demonstrar a razoabilidade do preço contratado.
Marçal Justen Filho, quanto à exigência de
justificativa de preço, contida no inciso III do art. 26 da Lei de Licitações,
assim se manifesta[10]:
A razoabilidade do preço deverá ser
verificada em função da atividade anterior e futura do próprio particular. O
contrato com a Administração Pública deverá ser praticado em condições
econômicas similares com as adotadas pelo particular para o restante de sua
atividade profissional. Não é admissível que o particular, prevalecendo-se da
necessidade pública e da ausência de outros competidores, eleve os valores
contratuais.
Por fim, enfatizo que, diante da utilização
de inexigibilidade de licitação, a Secretaria de Estado da Educação acabou
limitando a oferta de preço a um só fornecedor, e, em assim procedendo,
restringiu o universo de possibilidades para a obtenção de um melhor preço –
fato esse que torna imprescindível que a justificativa de preço seja
apresentada de forma robusta e inconteste, a fim de garantir a comprovação da
razoabilidade do preço contratado – o que, no caso, não ocorreu.
Acerca da temática
relacionada à justificativa de preço, especialmente nas contratações diretas -
como no caso em exame - assim se manifesta Marçal Justen Filho[11]:
A
validade da contratação depende da verificação da razoabilidade do preço a ser
desembolsado pela Administração Pública. A regra não se vincula precipuamente à
contratação direta – afinal, não se admite, em hipótese alguma, que a
Administração Pública efetive contratação por valor desarrazoado. Ainda quando
exista uma licitação, deve-se verificar se a proposta classificada em primeiro
lugar apresenta valor compatível com a realização dos interesses protegidos
pelo Direito. Proposta de valor excessivo deverá ser desclassificada (Lei n.
8.666, art. 48).
Mas a questão adquire outros contornos em contratações
diretas, em virtude da ausência de oportunidade para fiscalização mais efetiva
por parte da comunidade e dos próprios interessados. Diante da ausência de
competição, amplia-se o risco de elevação dos valores contratuais.
(grifo meu)
Diante de todo o exposto, concluo pela
ocorrência do descumprimento do inciso III do art. 26 da Lei de Licitações,
justificando-se a manutenção das multas constantes dos itens 6.2.1.2 e 6.2.2.2
do Acórdão recorrido.
Destaco,
por fim, que “A ausência de observação das formalidades inerentes à
inexigibilidade de licitação, em desacordo com o art. 26 da Lei nº 8666/1993,
caracteriza grave infração à norma legal, ensejando a irregularidade das contas
dos responsáveis.” (TCU – Acórdão 2560/2009 – Plenário).
Pelo
exposto, acompanhando a DLC e o Ministério Público de Contas, mantenho os
apontamentos, aplicando multas aos
responsáveis no valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais), acima do mínimo legal, em
razão do valor contratado e da grave lesão aos dispositivos legais apontados, e
também em consonância com as decisões plenárias a respeito do tema.
No que tange à restrição relativa à contratação direta de material didático
sem a realização de licitação pública, verifico que a Instrução não
acolheu a defesa e manteve a restrição, vez que se trata de uma decorrência dos
outros apontamentos. Uma vez que a inexigibilidade em tela estava desprovida de
respaldo legal, configurou-se, no seu entender, a ausência de realização do
procedimento licitatório correspondente. Restaram violadas, assim, as normas
que exigem prévia licitação à contratação pública, em especial a Constituição
Federal e o art. 2º da Lei de Licitações.
Penso,
contudo, o apontamento não merece persistir.
Como
já tive oportunidade de me manifestar em outro processo semelhante ao que ora
examino[12],
tenho que, neste caso em particular, não há elementos nos autos que permitam
inferir a possibilidade de ocorrência de competição. Ou esta Corte de Contas
pune o responsável pela ausência de comprovação dos elementos necessários para
a inexigibilidade de licitação, ou pune pelo fato de que o gestor deveria ter
realizado a contratação mediante prévio procedimento licitatório, caso
contrário, estaremos apenando duplamente o responsável pelo mesmo fato, o que é
vedado no ordenamento pátrio.
Assim,
neste ponto, divirjo da análise técnica.
III – VOTO
Diante de todo o exposto, estando os
autos instruídos na forma regimental, submeto a presente matéria ao Egrégio
Plenário, propugnando a seguinte proposta de voto:
1 – Conhecer do Relatório
de Auditoria nº 187/09, da Diretoria de Controle de Licitações e Contratações
(DLC) desta Corte de Contas, realizada Secretaria de Estado da Educação, com
abrangência sobre o Processo
Licitatório nº 003/2009, relativo à Inexigibilidade de Licitação n. 05/2009, para considerá-lo irregular, nos
termos do disposto no art. 36, § 2º, “a”, da Lei Complementar nº 202/2000, em
razão das irregularidades detectadas, abaixo descritas.
2 – Aplicar multas, com
fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar nº 202/2000, com fundamento no
art. 70, II, da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, c/c o art.
109, II, do Regimento Interno (Resolução nº TC-06, de 28 de dezembro de 2001),
em face do descumprimento de normas legais ou regulamentares abaixo,
fixando-lhe o prazo de 30 dias, a contar da publicação do Acórdão no Diário
Oficial Eletrônico - DOTC-e, para comprovar ao Tribunal de Contas o
recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde
logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o
disposto nos arts. 43, II, e 71 da citada Lei Complementar:
2.1 – Ao
Sr. Paulo Roberto Bauer, Secretário de Estado de Educação à época:
2.1.1 – R$
1.000,00 (hum mil reais), face a ausência de justificativa quanto à escolha do
fornecedor do material didático contratado, em afronta ao inciso II do
parágrafo único do artigo 26 da Lei nº. 8.666/93 (item 2.2 e 2.6 do Relatório);
2.1.2 – R$
1.000,00 (hum mil reais), face a ausência de justificativa quanto ao valor dos
bens fornecidos, em contrariedade ao previsto no inciso III do parágrafo único
do artigo 26 da Lei nº. 8.666/93 (item 2.3 e 2.7 do Relatório).
2.2 – Ao Sr.
Antonio Elizio Pazeto, Diretor da Educação Básica e Profissional à época:
2.2.1 – R$
1.000,00 (hum mil reais), face a ausência de justificativa quanto à escolha do
fornecedor do material didático contratado, em afronta ao inciso II do
parágrafo único do artigo 26 da Lei nº. 8.666/93 (item 2.2 e 2.6 do Relatório);
2.2.2 – R$
1.000,00 (hum mil reais), face a ausência de justificativa quanto ao valor dos
bens fornecidos, em contrariedade ao previsto no inciso III do parágrafo único
do artigo 26 da Lei nº. 8.666/93 (item 2.3 e 2.7 do Relatório).
2.3 – Ao Sr.
Silvestre Heerdt, Diretor Geral da Secretaria de Estado da Educação à época:
2.3.1 – R$
1.000,00 (hum mil reais), face a ausência de justificativa quanto à escolha do
fornecedor do material didático contratado, em afronta ao inciso II do
parágrafo único do artigo 26 da Lei nº. 8.666/93 (item 2.2 e 2.6 do Relatório);
2.3.2 – R$
1.000,00 (hum mil reais), face a ausência de justificativa quanto ao valor dos
bens fornecidos, em contrariedade ao previsto no inciso III do parágrafo único
do artigo 26 da Lei nº. 8.666/93 (item 2.3 e 2.7 do Relatório).
3
– Recomendar à Secretaria
de Estado da Educação que, doravante, nas
hipóteses de contratação direta de bens e serviços sem licitação, sejam evidenciados
todos os elementos que caracterizem a razão de escolha do fornecedor ou
executante e a justificativa do preço contratado.
4
– Dar ciência desta
Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam, bem como do
Relatório DLC nº 431/2010 aos Responsáveis e à Secretaria de Estado da Educação, na pessoa do atual titular da pasta, Sr.
Eduardo Deschamps.
Gabinete, em 24 de julho de 2012.
Julio Garcia
Conselheiro Relator