Processo n°	ELC 10/00614945
Unidade Gestora	Companhia Catarinense de Águas e Saneamento (CASAN)
Interessado	Dalírio José Beber, Diretor Presidente da CASAN
Responsável	Walmor Paulo de Luca, Diretor Presidente, à época
Assunto	Edital de Concorrência Pública n° 15/2010. Objeto: execução de obras para implantação do sistema de esgoto sanitário do Bairro Próspera, de Criciúma/SC. Decisão preliminar n° 4983/2010, do Tribunal Pleno. Arguição de ilegalidades. Assinatura de prazo de 15 dias para manifestação da CASAN. Apresentação de justificativas e documentos. Reexame técnico que sugere determinar a anulação do Edital. Ministério Público Especial manifesta-se pela regularidade do certame. Declarar ilegal o certame. Determinar a anulação.
Relatório n°	483/2012

1. Relatório

Os autos decorrem da autuação (fundamentada no art. 113, § 2º, da Lei Federal n° 8.666, de 1993, c/c a Instrução Normativa n° TC-05/2008) providenciada pela Diretoria de Controle de Licitações e Contratações (DLC), deste Tribunal, do Edital de Concorrência Pública n° 15/2010, lançado pela Companhia Catarinense de Águas e Saneamento com a finalidade de selecionar empresa para execução das obras relativas à implantação do Sistema de Esgoto Sanitário do Bairro Próspera, de Criciúma/SC. Com preço máximo estimado de R$ 46.485.709,56, a abertura da licitação foi estabelecida para o dia 30/09/2010.

O Edital e seus anexos compreendem as fls. 03 a 83, complementados com os documentos e projetos, de fls. 84/238.

Seguiu-se o exame preliminar da Diretoria de Controle de Licitações e Contratações (DLC) deste Tribunal, quando elaborados:

I – O Relatório de Instrução n° 851/2010 (fls. 240/259), que traduz a análise da licitação sob os aspectos técnicos de engenharia, oportunidade em que foram listadas 10 (dez) irregularidades;

II – O Relatório de Instrução n° 845/2010 (fls. 260/279), que sustenta a análise do Edital sob os aspectos jurídicos/legais e acrescenta 8 (oito) restrições.

Conclusivamente, a Diretoria Técnica propõe a arguição de 18 (dezoito) ilegalidades e determinação de sustação cautelar do certame, bem como a fixação de prazo para manifestação da CASAN.

Nesse meio tempo a Unidade Gestora, segundo relata, manteve reunião com o Ministério Público de Contas, do que resultou o encaminhamento dos esclarecimentos de fls. 280/299 e os Anexos de fls. 300/338, mediante os quais a CASAN refuta as ressalvas apontadas pelo Órgão Instrutivo, para sustentar a regularidade do ato convocatório frente ao art. 40 da Lei de Licitações.

Depois disso, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas pronunciou-se por meio do Parecer n° 6331/2010 subscrito em 30/09/2010 pelo Dr. Procurador Geral Adjunto Márcio de Sousa Rosa, que faz a apreciação das manifestações técnicas do Tribunal e das alegações da CASAN. Argumenta o Dr. Procurador que as irregularidades não se revestem de gravidade, sendo passíveis de correção, e nesse sentido sugere que sejam expedidas determinações para sua correção (fls. 339/365).

De posse dos autos, este Relator registrou que o processo tramitou ao Gabinete “após a data e horário previstos para a abertura das propostas, marcada para 30.09.2010, às 10:00h”, inexistindo informações atualizadas no site da CASAN a respeito do processamento da licitação (fl. 367). Também, ficou assente que os documentos juntados pela Unidade Gestora ainda não contavam com a análise técnica da DLC.

Em virtude dessas circunstâncias, a proposição de voto foi no sentido de que fossem arguidas as ilegalidades nomeadas pela Diretoria Técnica, com assinatura de prazo de 15 dias para manifestação da Companhia (fls. 366/372).

Depois de juntado pedido subscrito pelo Dr. Sady Beck Júnior, da CASAN, de cópia parcial dos autos e que fosse assegurado o direito de exercer sustentação oral (fl. 376), sucedeu-se a apreciação Plenária do processo na Sessão realizada em 25/10/2010, cuja Decisão n° 4983/2010, dispôs:

6.1. Conhecer do Edital de Concorrência nº 15/2010, de 18/08/2010, da Companhia Catarinense de Águas e Saneamento - CASAN, (...), e arguir as ilegalidades abaixo descritas, apontadas pelo Órgão Instrutivo nos Relatórios de Instrução DLC ns. 845 e 851/2010:

6.1.1. Indefinição da quantidade de extensão de rede coletora de esgoto definida no Projeto Básico, evidenciando ausência de elementos necessários e suficientes para caracterizar a obra, de acordo com o previsto no art. 6º, IX, da Lei nº 8.666/93 (item 2.2 do Relatório DLC nº 851/2010);

6.1.2. Ausência da regulamentação do preço e do critério de medição do item - Manutenção e Operação da ETE - da planilha de Orçamento Básico, contrariando o art. 6º, IX, da Lei nº 8.666/93 (item 2.2.1 do Relatório DLC nº 851/2010);

6.1.3. Ausência das Anotações de Responsabilidade Técnica - ART referentes aos projetos e orçamento da obra, contrariando os arts. 1º e 2º da Lei nº 6.496/77 e 3º da Resolução nº 1.025/09 do CONFEA (item 2.3 do Relatório DLC nº 851/2010);

6.1.4. Ausência de especificação, em item separado da planilha de preços do Orçamento Básico, do valor da parcela referente à mobilização para execução das obras, contrariando a previsão do art. 40, XIII, da Lei nº 8.666/93 (item 2.4.4 do Relatório DLC nº 851/2010);

 6.1.5. Ausência de justificativa para a espessura da pavimentação asfáltica prevista no Orçamento Básico, que é diferente dos dimensionamentos normalmente presentes nas obras de pavimentação desse tipo, contrariando os arts. 7º, § 2º, II, e 6º, IX, "f", da Lei nº 8.666/93 (item 2.4.5 do Relatório DLC nº 851/2010);

6.1.6. Quantidades abusivas dos serviços técnicos solicitados em Atestados Técnicos, por representarem aproximadamente 75% do total licitado, contrariando o art. 30, II, da Lei nº 8.666/93 (item 2.5.1 do Relatório DLC nº 851/2010);

6.1.7. Estipulação de um número máximo de atestados como forma de comprovação da capacidade técnico-operacional, contrariando os arts. 3º, § 1º, I, e 30, II, e § 5º, da Lei nº 8.666/93 e 37, XXI, da Constituição Federal (item 2.5.2 do Relatório DLC nº 851/2010);

6.1.8. Exigência de qualificação técnica para a Estação de Tratamento de Esgotos que ultrapassa as parcelas de maior relevância técnica do projeto, contrariando o art. 3º, § 1º, I, c/c art. 30, II, da Lei nº 8.666/93 (item 2.5.3 do Relatório DLC nº 851/2010);

6.1.9. Exigência de atestados técnicos com fornecimento de materiais e equipamentos, contrariando o art. 3º, § 1º, I, c/c art. 30, II, da Lei nº 8.666/93 e a Decisão nº 4103/2007 deste Tribunal (item 1.5.4 do Relatório DLC nº 851/2010);

6.1.10. Ausência de Licença Ambiental Prévia, contrariando o art. 6º, IX, da Lei nº 8.666/93 (item 2.8 do Relatório DLC nº 851/2010);

6.1.11. Ausência de justificativa para utilização dos índices de liquidez e de endividamento, para fins de comprovação da boa situação financeira dos licitantes, em afronta ao disposto no art. 31, § 5º, da Lei nº 8.666/93 (item 2.1 do Relatório DLC nº 845/2010);

6.1.12. Exigência, para fins de comprovação da qualificação técnica, de visto do CREA/SC nos Certificados de Registro da Pessoa Jurídica, em caso de empresa com domicílio ou sede em outro Estado, contrariando o art. 37, XXI, da Constituição Federal e o inciso I do § 1º do art. 3º da Lei nº 8.666/93 (item 2.2 do Relatório DLC nº 845/2010);

6.1.13. Contrato exonerando a Administração das obrigações decorrentes dos encargos trabalhistas inadimplidos pela contratada, em afronta ao Enunciado nº 331 do TST (item 2.3 do Relatório DLC nº 845/2010);

6.1.14. Ausência de exigência de desistência expressa de interposição de recurso, em desacordo com o inciso III do art. 43 da Lei nº 8.666/93 (item 2.4 do Relatório DLC nº 845/2010);

6.1.15. Exigência cumulativa de capital mínimo, para fins de qualificação econômico-financeira, e de garantia contratual, em desacordo com o disposto no art. 31, § 2º, da Lei nº 8.666/93 (item 2.5 do Relatório DLC nº 845/2010);

6.1.16. Exigência de garantia em desacordo com o disposto no art. 56, § 1º, I, da Lei nº 8.666/93 (item 2.6 do Relatório DLC nº 845/2010);

6.1.17. Exigência de recolhimento de garantia em data anterior à da abertura do certame, contrariando a ordem dos procedimentos estabelecida pelo art. 43, I, da Lei nº 8.666/93 e em prejuízo da competitividade do certame, prevista no § 1º do inciso I do art. 3º do mesmo diploma legal (item 2.7 do Relatório DLC nº 845/2010);

6.1.18. Exigência de visitação ao local das obras, nos termos do art. 30, III, da Lei 8.666/93, desacompanhada de justificativa, desatendendo aos princípios do art. 3º, caput, do mesmo diploma legal (item 2.8 do Relatório DLC nº 845/2010).

6.2. Assinar o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da comunicação desta Decisão, para que o Sr. Walmor Paulo de Luca - Diretor-Presidente da Companhia Catarinense de Águas e Saneamento - CASAN, apresente justificativas, ou complemente as já apresentadas, ou adote as medidas corretivas necessárias ao exato cumprimento da lei ou proceda à anulação da licitação, se for o caso.

O recebimento da comunicação da Decisão deu-se em 04/11/2010 (fls. 382/383), seguindo-se pedido de prorrogação do prazo (fl. 384). Apenas em 18/01/2011 a CASAN protocolou suas justificativas (fls. 387/427).

A Diretoria de Controle de Licitações e Contratações imediatamente após recebidos os autos, diligenciou a CASAN, requerendo a remessa de documentos complementares pertinentes ao procedimento licitatório, a saber:

- ata de julgamento da habilitação;

- ata de julgamento das propostas;

- cópia da proposta vencedora;

- pareceres da Comissão de Licitações a respeito do processo;

- cópia do contrato e da ordem de serviço, se existentes; e

- resumo das medições, se for o caso (fl. 430).

O atendimento da requisição do Órgão de Instrução demandou a juntada ao processo dos documentos de fls. 431/623.

Na sequência a DLC elaborou o Relatório de Reinstrução n° 167/2011, que, após análise pormenorizada de cada uma das irregularidades apontadas originalmente, frente aos esclarecimentos e documentos acostados aos autos, mantém seis (6) restrições, as quais, conforme aponta, induzem à ilegalidade do certame, o que motiva proposta de determinação para a CASAN anular a licitação (fls. 625/644).

Solicitado a manifestar-se, o Ministério Público de Contas dissente do Corpo Técnico desta Casa. Nas palavras do Dr. Procurador Geral Adjunto Márcio de Sousa Rosa a apreciação realizada nesta oportunidade, tal e qual o exame anterior do Parquet Especializado, é conclusiva no sentido de que as restrições mantidas – itens 3.1.1 a 3.1.6 do Relatório Técnico – “não ensejam a anulação do Edital de Concorrência n° 15/2010”, posicionando-se pela regularidade do certame (Parecer n° MPTC-1329/2011, fls. 645/657).

Em primeiro lugar destaco que a licitação sob apreciação envolve obra com recursos do PAC II – Programa de Aceleração do Crescimento – segunda fase, do Governo Federal (fl. 623), representando, conforme noticiado nos autos, 95% dos recursos a serem aplicados na obra, que lembro, tem custo aproximado de R$ 46,5 milhões.

No tocante à instrução do processo é necessário pontuar que a última análise da DLC, traduzida no Relatório de Reinstrução n° 167/2011 – (fls. 625/644), circunscreve-se as dez (10) restrições mencionadas no Relatório de Instrução n° 851/2010 (fls. 240/259), isto é, com abordagem específica a respeito dos aspectos técnicos de engenharia.

Quanto às demais (oito) irregularidades que integram a Decisão preliminar deste Tribunal, as quais são resultado do exame dos aspectos legais (Relatório n° 845/2010, fls. 260/279), a Diretoria Técnica em sua última intervenção limitou-se a mencionar esse fato, nada acrescendo em torno de tais restrições (fl. 641).

Dito isto, não se pode anuir com a assertiva do Dr. Procurador firmatário do Parecer n° 1329/2011, de que a área Técnica deste Tribunal deu por sanadas as restrições constantes dos itens “3.1.11, 3.1.12, 3.1.13, 3.1.14, 3.1.15, 3.1.16, 3.1.17 e 3.1.18” (fl. 647).

Mesmo que fosse admissível a conclusão do Ministério Público Especial, o Relator do processo tem o dever de estudar a integralidade dos autos, podendo endossar ou dissentir da análise técnica, conforme os fundamentos que expuser. Os referidos itens, adianto, serão revisitados mais à frente.

Ultrapassadas essas questões inaugurais, confrontado com o fato de que estão em curso nos órgãos federais - por agora, junto à Caixa Econômica Federal -, procedimentos que antecedem a liberação do financiamento para a execução das obras pertinentes ao PAC II, opto, visando a celeridade processual, dar seguimento ao exame dos autos sem devolução ao Órgão de Instrução, à vista das alegações de defesa oferecidas pela CASAN, reunidas ao processo e, ainda, informações aditivas coletadas pelo meu Gabinete.

Sob essa perspectiva, fixo-me, sem tardança, nos sólidos e esclarecedores argumentos apresentados pelo Órgão de Instrução em seu Relatório n°167/2011, especificamente, sob o ponto de vista técnico de engenharia, os quais se mostram aptos a afastar as irregularidades constantes dos itens destacados a seguir, objeto da Decisão preliminar n° 4983/2010, relativamente, aos quais me ocupo não mais do que através de breves comentários.

Assim, foram saneados os quesitos:

6.1.1. Indefinição da quantidade de extensão de rede coletora de esgoto definida no Projeto Básico

Conforme a DLC, a Unidade Gestora esclareceu que a licitação sob análise compreende a execução de 87.792 m de rede coletora, correspondente às bacias 1, 8, 9, 10, 12 e 13 do Bairro Próspera, em Criciúma, o que saneia a restrição (item 2.1, fls. 626/627).

6.1.2. Ausência da regulamentação do preço e do critério de medição do item - Manutenção e Operação da ETE

A restrição foi elidida mediante o encaminhamento da regulamentação de preços e critérios de medição para manutenção e operação da estação de tratamento de esgoto, cuja remessa, conforme a CASAN, não se efetivara por equívoco (item 2.2, fl. 627).

6.1.3. Ausência das Anotações de Responsabilidade Técnica - ART referentes aos projetos e orçamento da obra

Mediante a remessa das devidas Anotações de Responsabilidade Técnica (ARTs), viu-se saneada a restrição (item 2.3, fl. 628).

6.1.10. Ausência de Licença Ambiental Prévia

Acentua a Diretoria Técnica que a CASAN remeteu cópia da referida Licença Ambiental, do que resulta a supressão da restrição (item 2.10, fl. 640).

Ainda, sob o aspecto técnico de engenharia, passo à apreciação dos demais itens, tratando-se de ilegalidades ratificadas pela Diretoria Técnica, sobre as quais o Ministério Público de Contas expõe entendimento divergente.

Nestes termos são individualizadas as restrições remanescentes, as quais passo a analisar individualmente:

6.1.4. Ausência de especificação, em item separado da planilha de preços do Orçamento Básico, do valor da parcela referente à mobilização para execução das obras

Desde logo a DLC esclarece que “não se constataram impropriedades nos preços básicos constantes do presente edital, podendo, a princípio, ser considerados coerentes e em conformidade com os valores praticados no mercado”.

Entretanto, foi ressalvada a ausência de item específico, na planilha de preços, para contemplar o valor relativo “à mobilização para execução das obras”, o que, afirma, desatende disposição do inciso XIII do art. 40 da Lei Federal n° 8.666, de 1993[1].

A CASAN em suas alegações de defesa (fls. 389/390), diz que o orçamento base da licitação observa “as exigências prescritas no manual do Programa de Aceleração do Crescimento – PAC do Governo Federal e por ele aprovado”. De acordo com a CASAN, o item 10 do citado Manual trata dos custos de mobilização e desmobilização sob a forma de Canteiro de Obras.

Em reanálise a Diretoria Técnica registra que não se encontra nos autos tal Manual para comprovar o item mencionado pela CASAN, nem “o detalhamento dos serviços necessários à mobilização para execução das obras”. Diante disso, ratifica a restrição.

Conforme o Ministério Público de Contas, a CASAN indica a existência de item em separado, no orçamento, referente à mobilização. Assinala para esse fim o item 14 do Edital que dispõe sobre o valor limite para fins de despesas com canteiro de obras e mobilização. Em razão disso entende que a restrição resta afastada.

Com efeito, o item 14 do ato convocatório contempla “Limite de Pagamento para Instalação de Canteiro e Mobilização”[2]. Por sua vez o QUADRO IV diz respeito à elaboração da proposta (fls. 21/30).

Contudo, ao examinar a proposta da Empresa Itajui (fls. 462/615), constato que os custos relacionados ao “canteiro de serviço”, com valor de R$ 346.935,66 encontra-se detalhado às fls. 513 e 526; o valor de R$ 924.880,32, correspondente à “administração local” pode ser examinado às fls. 513 e 527; somados os valores concernentes às placas das obras (fl. 513), resulta o montante de R$ 1.286.488,62.

Ante o valor cotado (vencedor da licitação) de R$ 45.774.346,34 (resumo de fl. 542), observa-se que as despesas a título de “canteiro de serviço” equivalem a 2,81% desse valor, isto é, atendem o item 14 do Edital.

Porém, nota-se, que o orçamento não contempla despesa alguma com “mobilização e desmobilização da obra”, que deve integrar o orçamento e que se constitui dos custos com transferência de pessoal e dos equipamentos e utensílios de propriedade da empresa a serem empregados nas obras (deslocados desde a origem até a obra e ao final, o retorno à origem). Todos esses custos devem constar de planilha de quantitativos com especificação da forma de medição.

A respeito reproduzo questionamento que foi lançado no corpo do Acórdão n° 1291/2007-Plenário, do e. Tribunal de Contas da União: como serão pagas as despesas com mobilização e desmobilização, que, não obstante citadas no item 14 do Edital, não constam do orçamento?

Devo esclarecer que a exigência de detalhamento dos custos e sua inserção no orçamento, com mobilização e desmobilização das obras (mais canteiro de obras e administração local) é matéria pacífica junto ao Tribunal de Contas de União mencionando-se, para ilustrar, os Acórdãos 1762/2010 e 1858/2009, do Plenário.

À vista disso, prevalece o posicionamento da Diretoria Técnica (item 2.4, fls. 628/629), que mantém a irregularidade.

 6.1.5. Ausência de justificativa para a espessura da pavimentação asfáltica prevista no Orçamento Básico

Trata-se aqui, das despesas com a recomposição da pavimentação asfáltica das ruas que sofrerão intervenção para as obras de assentamento da tubulação, estando previsto que a espessura da base e da camada asfáltica deverá ser igual à espessura original.

A DLC, depois de acessar a planilha de preços do Orçamento Básico – CD-R anexo, fl. 91 – evidenciou a existência de diferentes densidades: com relação à rede coletora da Bacia 1, espessura da base de pavimentação de 4,70 cm; acerca da espessura da camada de asfalto, com referência à imprimação ligante, 3,00 cm.

Segundo a Diretoria Técnica, tais densidades são inferiores aos dimensionamentos usualmente encontrados em obras de pavimentação, sendo mesmo, diversas das espessuras comumente adotadas pela própria CASAN, de acordo com outros editais, não estando devidamente esclarecidas as razões das discrepâncias.

Com razão, o Órgão de Instrução anota que se as diferenças decorrem de equívocos do orçamento, poderá induzir a futura celebração de aditivos. Diante disso pondera que o Orçamento Básico é composto por quantitativos de serviços e fornecimentos impropriamente avaliados, o que conflita com a Lei de Licitações.

Em suas alegações a CASAN informa que a Prefeitura de Criciúma exigiu a adoção de área maior de repavimentação, ou seja, meia pista (4 m de largura). Em face disso, a Divisão de Custos da Companhia utiliza como critério para definição de custos a “espessura de sub-base em brita graduada da ordem de 0,15 m, e espessura da capa asfáltica definida em 0,05 m”.

Credita a esse fato a divergência indicada pela DLC. Adita, que a CASAN enfrenta frequentes litígios com os Municípios, precisamente, acerca da recomposição da pavimentação de ruas abertas para assentamento de tubulação. Não é diferente no que se refere à Criciúma, com a qual a Companhia assinou Convênio de Cooperação para solucionar o impasse, o que foi possível com a adoção de serviços de repavimentação em meia-pista.

A alegada discórdia entre a CASAN e os Municípios em que são realizadas as obras relativas, na situação concreta, à canalização do esgoto sanitário, pode ser corroborada com os serviços em execução na Capital, particularmente, nas áreas de Canasvieiras, Cacupé e no Campeche (praias da Ilha de Santa Catarina), em que a Prefeitura de Florianópolis exigiu que as obras de recomposição da pavimentação observem o status quo original. Para tanto, foi celebrado Convênio em que a Municipalidade assumiu a execução das obras de repavimentação, mediante o repasse dos recursos equivalentes pela CASAN. Exemplo: processo RLA-10/00641756 do qual sou Relator.

Sobre os argumentos da CASAN a DLC ressalva que tendo sido adotado novo critério para a repavimentação, também devem ser readequados os “quantitativos dos serviços para se manter a previsão das espessuras da sub-base em brita graduada e espessura da capa asfáltica” para evitar efeitos do tipo aditamento contratual (item 2.5, fls. 630/631).

Entendo que a análise técnica prepondera sobre a manifestação do Ministério Público de Contas, que sustenta que a espessura da pavimentação não é a usual em face de exigência da Prefeitura (fl. 648).

Com a devida vênia, a instrução dos autos demonstra que a insistência da Municipalidade é para que seja assegurada a recomposição da pavimentação em meia-pista e não apenas sobre a área escavada para assentar a tubulação, o que resulta em remendos que afrontam a paisagem local. Contra isto insurgem-se, com razão, a população e a Administração.

Repavimentar meia-pista de uma via urbana sem observar a espessura do asfalto original, é questionável, especialmente, se o orçamento for elaborado com valores menores, para, posteriormente, ser motivo de aditamentos. Para tanto contribui a ausência de cópia do instrumento celebrado, que talvez pudesse trazer alguma luz sobre essa questão.

Diante do que foi exposto, a restrição permanece e deve ensejar a aplicação de multa.

6.1.6. Quantidades abusivas dos serviços técnicos solicitados em Atestados Técnicos, por representarem aproximadamente 75% do total licitado.

O Órgão de Instrução indicou como excessiva a exigência de comprovação de execução de obras equivalentes a 75% de cada um dos itens discriminados no QUADRO I, que se vincula ao item 9.3 do Edital (fls. 07 e 27), voltado à experiência da Empresa.

A CASAN defende as exigências, para descaracterizar hipótese de violação do caráter competitivo da licitação, buscando apoio em variada jurisprudência.

Por fim, diante do apontamento de que os editais anteriores lançados pela Companhia não apresentavam quantitativos de tal ordem, alega a CASAN que essa ausência motiva decisão pela sua inclusão neste e em futuros editais. A execução das obras, segundo a CASAN, é de vital importância para sua imagem (fls. 284/286; igualmente às fls. 391/394).

O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas diz não verificar “qualquer ilegalidade na conduta da Administração, especialmente porque, considerada a complexidade do objeto a ser licitado”, não há outros meios para aferir a capacidade técnico-operacional das licitantes. Menciona decisão do nosso Tribunal de Justiça (MS n° 206.036750-6 e AgR em MS n° 2006.036750-6/0001.00, da Capital) para sustentar que existem situações em que é admitida a exigência de comprovação de qualificação técnica de execução de obras equivalentes em 70%. Com base no princípio da razoabilidade conclui pela licitude da exigência (fls. 648/650)

A DLC refuta as alegações apresentadas, e, exemplificativamente, se vale do item 10 – Estação de Tratamento de Esgoto[3], da qualificação técnica (Quadro I, fl. 27), para demonstrar o caráter restritivo do ato convocatório, pois, à vista dos termos constantes do Edital “somente será habilitada para participar do certame a empresa que tenha executado uma Estação de Tratamento de Esgoto idêntica ao objeto da Licitação”.

Ainda, de acordo com a DLC, tal exigência afasta a participação de outras licitantes que poderiam apresentar atestados conforme as diversas etapas do tratamento de esgoto, com quantitativos considerados suficientes para demonstrar a capacidade da empresa, ou seja, 50% do quantitativo licitado (item 2.6, fls. 631/635).

São dignas de nosso integral respeito as decisões judiciais desdobradas pela CASAN em suas alegações de defesa. Contudo, como mencionado pela Diretoria Técnica, tais decisões aproveitam em favor das partes que recorreram ao controle judicial e examinam casos concretos. Complexidade técnica, singularidade, custos, especificidades do objeto, são características que podem demandar exigência de experiência da empresa em níveis que fogem aos percentuais que comumente demonstram de forma satisfatória a qualificação técnica. Melhor dizendo, a exigência não pode afrontar o que se encontra determinado no inc. XXI do art. 37 da Constituição Federal[4].

Tecnicamente, o Órgão de Instrução deste Tribunal replica o nível de exigência estabelecido pela CASAN. Não se trata de obras inéditas ou que requerem especialização rara no mercado. Estabelecer a satisfação de requisitos desmedidos anda no sentido do direcionamento das licitações, em afronta aos princípios da competitividade, da legalidade e da igualdade.

O Tribunal de Contas da União de longa data tem impugnado exigências excessivas a título de capacidade técnica da empresa. Exemplifico através dos Acórdãos 410/2006 e 329/2010, do Plenário. Neste último é contestada, exatamente, a adoção de quantitativos mínimos situados entre 70% e 77%. Quando se trata de exigência de 100% mais ainda transparece a ofensa aos princípios que regem as licitações.

A Corte de Contas da União entende razoável, e a Diretoria Técnica deste Tribunal posiciona-se nesse mesmo sentido, a comprovação de execução de obras em percentual equivalente a 50% dos quantitativos de maior relevância técnica do objeto licitado (v. g. Acórdão n° 408/2010-Plenário), excetuadas, de acordo com fundadas razões, obras de alta complexidade ou de características singulares que exigem demonstração de capacidade específica.

Há que se observar que a CASAN, nas duas oportunidades em que foi instada a manifestar-se nos autos (uma por ação do Ministério Público Especial e a outra em face ao prazo fixado em Decisão deste Tribunal), não apresentou justificativas técnicas para sustentação dos requisitos estabelecidos no ato convocatório. Ao impor exigência que ultrapassa critérios razoáveis para levar a cabo o certame, a Administração licitante quebra o princípio da competitividade.

Em vista disso, a conclusão forçosamente pende para a exorbitância das exigências do Edital sob análise, portanto, desrespeitando tanto as disposições do art. 30 da Lei de Licitações, quanto os princípios da legalidade e da igualdade (art. 37, caput, da CF).

6.1.7. Estipulação de um número máximo de atestados como forma de comprovação da capacidade técnico-operacional

A DLC anota que o Edital de Concorrência n° 15/2010 requer a comprovação pelas empresas interessadas de execução de quantitativos em torno de 75% para 8 itens, mediante o máximo de 2 atestados por item, além de 2 itens com comprovação de 100% por meio de um único atestado cada um, com a ressalva adicional de que tudo deve corresponder a obras concluídas (item 9.3 do Edital e Quadro I, fls. 07 e 27). Conclui que as exigências afrontam as disposições dos arts. 3º e 30 da Lei Federal n° 8.666, de 1993, e do art. 37, caput e inc. XXI da CF.

Na resposta encaminhada, a CASAN afirma que este Tribunal incorreu em equívoco ao formular a restrição. Segundo pontua, o estabelecimento de número máximo de atestados é usualmente adotado pela Companhia e que “havendo um número máximo e não mínimo de atestados, o universo de potenciais licitantes apenas aumenta” (sic).

Louva-se em decisão judicial (do TRF3, Ag 98030760742, Turma Suplementar da 2ª Seção, fl. 395), o qual, relacionando-se a um caso concreto apreciado, sustenta o somatório de atestados para a comprovação da capacidade técnica da empresa.

Ao contestar a manifestação oriunda da CASAN, a Diretoria Técnica, depois de apontar a impertinência da jurisprudência colacionada em relação à situação concreta destes autos, reafirma que “a limitação do número de atestados restringe a participação no certame”, ainda mais, considerando que se trata de “serviços repetitivos e a partição da quantidade exigida em nada interfere na capacidade técnica de quem os tenha executado”. Segundo a DLC, ao limitar o número de atestados é impedida a participação de empresas que realizaram várias obras - quantidades fracionadas (item 2.7, fls. 635/637).

Não se pode acolher a interpretação da CASAN, claramente, contrária às normas legais aplicáveis ao assunto, à doutrina e à jurisprudência, que me permito, nesta oportunidade, restringir à instância administrativa.

Com esse fim, em reforço ao acertado posicionamento do Órgão de Instrução desta Corte de Contas, lanço mão da sempre percuciente avaliação do e. Tribunal de Contas da União sobre matéria semelhante.

Na situação concreta menciono o Acórdão n° 329/2010-Plenário que examina a hipótese de fracionamento do volume das obras/serviços em licitação (no caso, dragagem no mar e execução de aterro hidráulico), e, ao responder positivamente, conclui que era admissível número superior a 2 atestados para comprovar a execução do quantitativo estabelecido.

Já o Acórdão 410/2006 do TCU explora a exigência de comprovação de execução de serviços igual ao objeto, o que, em seu entendimento “extrapola os critérios razoáveis de seleção”. Na licitação sob análise, além de objeto igual, a comprovação deve ser feita através de um único atestado.

Não parece subsistir qualquer dúvida de que as exigências restringem a participação de interessados.

6.1.8. Exigência de qualificação técnica para a Estação de Tratamento de Esgotos que ultrapassa as parcelas de maior relevância técnica do projeto.

Aqui a Diretoria Técnica aponta como fator restritivo à competição o item 10 – Quadro I do Edital, que, ao prever a execução das obras de Estação de Tratamento de Esgotos (ETE), não se limitou a definir a parcela de maior relevância técnica do projeto - que diz respeito ao porte do empreendimento (ETE), definido em função da vazão de esgoto tratado; inclui detalhamentos acerca do método a ser utilizado para tratar o esgoto.

Essa especificação adicional, segundo a DLC, tende a afastar empresas interessadas que, embora tenham executado uma Estação de Tratamento de Esgotos “composta por unidades em concreto armado, na vazão requerida” (100 l/s), são operadas através de outro método de tratamento do esgoto que não o especificado no Quadro I (fl. 27).

Nas alegações remetidas a CASAN não enfrenta os motivos da irregularidade apontada, isto é, os motivos para o detalhamento do método de tratamento do esgoto que é parte integrante da ETE propriamente dita, descendo, portanto, a parcelas que de longe atentam para os ditames da Lei de Licitações que qualifica aquelas a serem demonstradas como de maior relevância técnica do objeto licitado (fls. 395/396).

A minguada explanação da Companhia aliada à efetiva falta de justificativas para a inserção de critério tão exigente no certame, não torna possível esperar outro posicionamento da área técnica, que não a ratificação de sua análise inicial. Assim, a DLC, reafirma o entendimento de que a exigência restringe a participação de outras empresas ao impedir a apresentação de mais de um atestado relativos às etapas de tratamento do esgoto, sendo indicadas como satisfatórios quantitativos de 50% do objeto licitado (item 2.8, fls. 637/638).

Observo que a Diretoria Técnica não se opõe à exigência de comprovação de execução das obras da Estação de Tratamento de Esgoto (ETE), com vazão de 100 l/s, composta por unidades em concreto armado, que, além disso, satisfaz o requisito legal de maior relevância técnica.

O caráter restritivo, como destacado, advém da inclusão de detalhes operacionais para tratamento do esgoto[5], os quais além de não constituírem parcelas de maior relevância técnica, afastam empresas que, embora possam comprovar a execução das obras civis da ETE, não atendem o requisito do sistema operacional adotado, considerando que existe mais de uma forma de tratamento do esgoto.

Ao incluir a especificação, e impondo que seja comprovada em conjunto com a execução da ETE, através de um único atestado, a CASAN excedeu a autorização legal (art. 30, da Lei de Licitações), afrontando os princípios que orientam a realização das licitações públicas.

6.1.9. Exigência de atestados técnicos com fornecimento de materiais e equipamentos

Por fim, o Órgão de Instrução acentuou a impropriedade do Edital analisado no que se refere à exigência de comprovação de execução de obras com fornecimento de materiais, para fins de qualificação técnica, consoante discriminado no Quadro I, que se vincula ao item 9.3 do Edital.

Mais do que isso, registrou que o procedimento desatende determinação deste Tribunal dirigida à CASAN conforme a Decisão n° 4103/2007 para que em futuros editais fosse excluída exigência com esse conteúdo.

A Companhia confina sua explicação acerca do dispositivo apontado aos estritos limites de jurisprudência que relaciona, para sustentar alegação de que inexiste ilegalidade.

Quanto ao descumprimento de Decisão desta Corte de Contas silencia.

O reexame da matéria pela DLC não poderia produzir juízo diferente: a ilegalidade é confirmada, com a nota de que a jurisprudência transcrita pela CASAN sequer discorre sobre o assunto em debate.

Com efeito, a exigência ora avaliada está expressamente posta no preâmbulo do Quadro I[6] ao qual remete o item 9.3 do Edital.

Mais uma vez cumpre reportar que as decisões judiciais revelam-se importante subsídio para análise de situações similares. Porém, no caso concreto, o assunto versado no rol de ementas (fl. 396) transportado aos autos não possui qualquer identidade com os critérios fixados em edital pela CASAN e rejeitados por este Tribunal.

A matéria, como se viu, foi anteriormente examinada por este Tribunal, que ordenou à CASAN que em futuros editais excluísse exigência dessa natureza[7]. Coincidentemente, tratou-se no processo n° ECO-07/00444653, ao qual se vincula a Decisão n° 4103/2007, de obras de implantação da rede de esgoto sanitário em Criciúma, do qual fui Relator.

Porém, a CASAN não emprestou a menor importância à deliberação desta Corte de Contas. Nenhuma justificativa é apresentada nem para o descumprimento da determinação nem em razão da inclusão da exigência.

O Tribunal de Contas da União deixou assentado no Acórdão 103/2009-Plenário, que:

69. Por essas razões, não é recomendável tão-somente expedir determinação à Entidade no sentido de que, nas futuras licitações, abstenha-se de utilizar cláusulas que extrapolem os limites fixados em lei, mas se faz necessária a atuação corretiva e coercitiva do Tribunal, de modo a garantir que suas deliberações anteriores, uma vez incorporadas ao patrimônio jurídico na forma de jurisprudência, produzam o efeito de coibir que se continue infringindo a legislação, deixando de considerar o entendimento manifestado em deliberações anteriores do Tribunal em casos análogos, sem consequências maiores do que meras admoestações.

70. Nesses casos, para que se aprimore a realização dos Processos licitatórios, é necessária uma clara percepção dos agentes públicos quanto à efetiva atuação do TCU, que deve determinar a anulação dos certames irregulares e dos contratos deles decorrentes, na forma prevista no próprio estatuto das licitações, sem prejuízo de que seja feita determinação, a fim de prevenir a ocorrência de novos casos da espécie. (Processo 031.208/2007-2, Representação, Ministro Relator Augusto Nardes. Extrato do Relatório do Relator).

Finda a apreciação dos quesitos técnicos propostos pela DLC, levo a cabo o exame das irregularidades concernentes aos aspectos legais antes referidas, as quais passam a ser contempladas na ordem em que constaram da Decisão preliminar n° 4983/2010, desta Corte de Contas:

Com referência aos apontamentos a seguir, quer seja em razão da existência de expressa disposição legal regulando o procedimento, portanto, de cumprimento obrigatório pelo Gestor Público (como no caso da desistência de recurso, art. 43, inc. III, da Lei 8.666), quer seja porque a previsão do edital diz respeito ao processamento da licitação (hipótese do recolhimento de garantia em data imediatamente anterior à definida para a abertura do certame), qualifico-os como formalidades que devem contar com a atenção Administração, assegurando-se de que os atos praticados não afrontem dispositivos legais.

É bom fique registrado, se a qualquer tempo os atos suscitarem dúvidas, questionamentos ou conflitos, serão confrontados com os princípios que regem as licitações (legalidade, competitividade, proposta mais vantajosa e isonomia entre outros mais), além da legislação especial.

Assim, considero sanadas as seguintes restrições por não se revelarem afrontosas ao processamento das licitações:

6.1.14. Ausência de exigência de desistência expressa de interposição de recurso

6.1.17. Exigência de recolhimento de garantia em data anterior à da abertura do certame.

Já os itens sequentes requerem apreciação individualizada, pois são meios utilizados, muitas vezes, para o direcionamento das licitações.

6.1.11. Ausência de justificativa para utilização dos índices de liquidez e de endividamento, para fins de comprovação da boa situação financeira dos licitantes

A ilegalidade aqui arguida diz respeito à Qualificação Econômico-Financeira a que se refere o art. 31 da Lei Federal n° 8.666, de 1993. Quanto aos índices, a Lei assim dispõe:

Art. 31. [...]

§ 1º A exigência de índices limitar-se-á à demonstração da capacidade financeira do licitante com vistas aos compromissos quer terá que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato, vedada a exigência de valores mínimos de faturamento anterior, índices de rentabilidade ou lucratividade (redação da Lei n° 8.883, de 1994).

[...]

§ 5º A comprovação da boa situação financeira da empresa será feita de forma objetiva, através do cálculo de índices contábeis previstos no edital e devidamente justificados no processo administrativo da licitação que tenha dado início ao certame licitatório, vedada a exigência de índices e valores não usualmente adotados para correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação (redação da Lei n° 8.883, de 1994).

O item 9.4, letra d, do Edital contempla os índices especificados pela CASAN (fl. 09), segundo as fórmulas:

d) Demonstração dos índices de Liquidez Geral e Grau de Endividamento na seguinte forma:

d.1) Índice de Liquidez Geral (LG) igual ou superior a 2,0 (dois). Para demonstração desse Índice, deverá ser utilizada seguinte fórmula:

Ativo Circulante + Realizável a Longo Prazo >=2,0

Liquidez Geral = ________________________________________

Passivo Circulante + Exigível a Longo Prazo

d.2) Índice de Grau de Endividamento (IEG) igual ou inferior a 0,5 (meio). Para demonstração desse índice, deverá ser utilizada a seguinte fórmula:

Passivo Circulante + Exigível a Longo Prazo <=0,5

Grau de endividamento =___________________________________

Ativo Total

d.3) Índice de Liquidez Corrente (ILC) igual ou superior a 2,0 (dois). Para demonstração desse índice, deverá ser utilizada a seguinte fórmula:

Ativo Circulante >=2,0

Liquidez Corrente =____________________________

Passivo Circulante

No Relatório de Instrução n° 845/2010, a DLC ressalta que para “aferir a adequação dos quantitativos utilizados nos índices (...), é mister analisar as justificativas efetuadas na fase interna do procedimento licitatório, como estabelecido no art. 31, § 5º, da Lei.

Acrescenta a Diretoria Técnica que, “com a elevação dos índices exigidos (índices de liquidez iguais ou superiores a 2,0 e de endividamento menor ou igual a 0,5), mostrou-se relevante a ausência de motivação da exigência, condição imprescindível à legalidade do certame, na fase interna” (fls. 263/264).

Ao atender ao deliberado pelo Tribunal (Decisão n° 4983/2010), a CASAN afirma que a requerida justificativa já integra os presentes autos, ainda assim, procedendo sua transcrição (fls. 397/399).

De fato, verifica-se às fls. 325 a 329 cópia de Justificativa subscrita em 18/08/2010 pelo Sr. Sady Beck Júnior, Consultor de Licitações e Contratos.

Pinçamos alguns argumentos expendidos pelo referido Consultor:

a) alega que a experiência e o cadastro da Companhia demonstram que “várias empresas” estão aptas a satisfazer os índices constantes do Edital, e, portanto, não seria fator de restrição à competição.

OBS: não consta relação das empresas em condições de atender os índices.

b) Que os índices estabelecidos são “consagrados de forma conceituaria e pretoriana em nosso ordenado jurídico”!

A esse propósito cita editais de licitação da Prefeitura de Navegantes (n° 219/2007, para realização de obras civis de macro drenagem) e da Prefeitura de Camboriú (n° 002/2010 para construção de parque linear com bacia de detenção do rio Camboriú), neste caso com recursos do Ministério das Cidades/CEF através de Convênio).

Sustenta que ditas licitações usam os mesmos índices.

OBS: não são juntados nem os editais nem as justificativas relativas aos índices de cada um dos certames.

c) A exigência pretende “evitar futuras condenações em responsabilidade subsidiária na Justiça do Trabalho”, em razão do inadimplemento das obrigações trabalhistas (Súmula n° 331 do TST, sobre responsabilidade subsidiária).

d) Justifica como motivo principal para a valoração adotada no Edital “assegurar a contratação de uma empresa com saúde financeira suficiente para adimplir o objeto contratado”.

e) Arrola jurisprudência que trata de julgamentos judiciais acerca de situações concretas. Um realizado pelo TRF – 2ª Região e outro pelo TRF – 5ª Região. Ementas às fls. 328/329).

No primeiro, é destacado entendimento do TCU, que admitiria índices de liquidez superiores a 1 (um); no segundo, por igual, o índice acima de 1 é reconhecido, com a ressalva de que na hipótese de ser inferior a um, as empresas devem comprovar capital mínimo.

Mediante essas colocações dá “por cumprida a formalidade” do art. 31, § 5º da Lei de Licitações.

Data venia, a justificativa encaminhada tem meros efeitos de satisfação do que é requerido pelo citado dispositivo legal, aliás, como afirmado pelo autor da peça, constitui-se de cumprimento de formalidade.

Não foi exposta qualquer motivação técnica que dê respaldo para os índices constantes do ato convocatório.

Outros editais, assim como, decisões judiciais, retratam casos concretos e requerem o exame da situação específica, junto com as justificativas quanto aos índices adotados, que podem ser admitidos desde que objetivamente demonstradas as razões.

A jurisprudência colacionada, junto com o entendimento grifado do Tribunal de Contas da União, não é aproveitável para o que se discute nestes autos.

Incluir índices restritivos para precaver-se de eventual responsabilidade subsidiária, pertinente às obrigações trabalhistas, excede o bom-senso extraído dos comandos tanto do inc. XXI do art. 37 da Constituição Federal, como do art. 31, da Lei 8.666, cujo caput é suficientemente claro ao estabelecer que:

Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á:

[...]

Ou seja, não se pode introduzir variáveis estranhas ao processo para justificar índices que não são “usualmente adotadas para correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação” (§ 5º do art. 31).

Por oportuno, menciono não mais do que o Acórdão 326/2010-Plenário, do Tribunal de Contas da União, para desfazer a imagem equivocada de que o TCU reconhece como legítimos índices como os examinados. Transcrevo partes do Relatório e Voto:

Em relação à "exigência de índices financeiros e contábeis com restrição à competitividade do certame (...)", verifica-se que o edital de licitação estabeleceu os seguintes índices:

ÍNDICE PARÂMETRO

ENDIVIDAMENTO TOTAL 0,50

LIQUIDEZ CORRENTE 2,00

LIQUIDEZ GERAL 2,00

LIQUIDEZ DE RECURSOS PRÓPRIOS 0,15

Compulsando a jurisprudência do TCU, verifica-se que a exigência supra constitui restrição à competitividade da licitação, consoante, por exemplo, o precedente abaixo que entendeu excessivo o índice de 2,0 para liquidez corrente:

14.2.1 ...................

14.2.2 Ora, a fixação de 2,0 como valor limite para o Índice de Liquidez Corrente teve a finalidade de restringir a participação no certame daquelas empresas que apresentassem a razão entre seu ativo e passivo circulantes igual ou superior àquele índice, ou seja, que apresentassem a saúde financeira tal que para cada real atinente a dívidas de curto prazo assumidas deveriam haver dois reais em disponibilidade em seu caixa.

14.2.3 .....

14.2.4 Cabe destacar que a fixação de índices de liquidez a serem utilizados em licitações deve guardar relação de razoabilidade e proporcionalidade com o objeto a ser atingido, devendo-se fixar parâmetros que não obstante possibilitem obter a melhor proposta para a Administração Pública, não venham, entretanto, inviabilizar o caráter competitivo do processo licitatório, conforme preconizado pelo art. 3º da Lei 8.666/93.

14.2.5 Segundo a peça vestibular do MPF no Estado do Acre (fl. 38), a Ata da Reunião de Comissão Estadual Permanente de Licitação (Cepel) informou que apenas quatro empresas retiraram o correspondente edital da licitação, quais sejam: (...)

14.2.6 ...

A abordagem que se faz é da inexistência de motivos razoáveis para a adoção de índices de liquidez tão elevados e fora da realidade econômica do setor, fatos ou situações que deveriam estar documentadas, de forma clara e objetiva, no processo administrativo correlato à licitação, o que leva inferir ter sido este um subterfúgio utilizado para reduzir o número de empresas aptas a participarem do certame, (...)."

No mesmo sentido, o Acórdão nº 170/2007 - TCU - Plenário decidiu que:

"ausência de justificativa para os valores fixados para os índices contábeis de qualificação econômico-financeira, o que também está em desacordo com a Lei de Licitações, que estabelece, em seu art. 31, § 5º, que tais índices devem estar devidamente justificados no processo administrativo que tenha dado início ao procedimento licitatório, sendo vedada a exigência de índices e valores não usualmente adotados para a correta avaliação da situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação."

Observo que os índices ventilados na deliberação do TCU são iguais aos empregados no Edital em exame.

Assim, de acordo com o Voto do Ministro Relator Benjamin Zymler, Relator do Processo n° 002.774/2009-5-Representação, a conclusão não pode ser outra a não ser a constatação de que os índices descritos afrontam os princípios estabelecidos no art. 3º e estão em desacordo com as disposições do § 5º do art. 31, da Lei Federal n° 8.666, de 1993.

Pela sua qualidade, menciono subsidiariamente o Acórdão n 411/2008, Ministro Relator Guilherme Palmeira, que aborda o assunto com habitual mestria.

6.1.12. Exigência, para fins de comprovação da qualificação técnica, de visto do CREA/SC nos Certificados de Registro da Pessoa Jurídica, em caso de empresa com domicílio ou sede em outro Estado

O item 9.3, letra a do Edital, ao discorrer sobre os requisitos a serem atendidos para fins de Qualificação Técnica (fl. 07), assim dispõe:

a) A licitante deverá apresentar seu registro no CREA-Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia, através da apresentação da Certidão de Pessoa Jurídica, em original ou cópia autenticada dentro de seu prazo de validade, com visto no CREA/SC para as empresas de outros Estados.

O Órgão de Instrução deste Tribunal, depois de citar e transcrever em parte as disposições do inc. XXI do art. 37 da CF; do art. 3º da Lei de Licitações; e do art. 58 da Lei Federal n° 5.194, de 1966 (regula a profissão de engenheiro e arquiteto), anota:

Portanto, como no momento da habilitação o licitante tem mera pretensão de contratar com a Administração, não há que se falar em visto do CREA local. Essa obrigação somente seria exigível da licitante vencedora quando da assinatura do contrato, quando passa a ser certa a execução do objeto, nos termos do artigo supra transcrito.

Corretamente a DLC acentua que o registro é exigível, apenas que no momento e em relação à empresa que firmar o contrato para execução de atividades no outro Estado (Relatório n° 845/2010, fls. 264/265).

A CASAN insurge-se contra a restrição apontada. Sustenta que se o requisito é necessário para a assinatura do contrato, trata-se de uma exigência para fins de habilitação. Discorre sobre as fases de processamento das licitações na modalidade de concorrência pública e que se adotado o entendimento em debate haveria inversão da fase de habilitação preconizada pela Lei de Licitações.

É matéria pacífica no âmbito deste Tribunal, assim como, no Tribunal de Contas da União, que o atendimento da norma do art. 58 da Lei Federal n° 5.194, de 1966, seja observado no momento da contratação da licitante vencedora.

Prejuízo algum decorrerá dessa providência, a um, porque o edital deve estabelecer que no momento do ajuste contratual a empresa deverá providenciar esse visto; a dois, para que não se transfiram múltiplas exigências para a habilitação de licitantes, as quais, conforme a situação concreta, não são amparadas pelo art. 30 da Lei n° 8.666, de 1993, que em seu caput não deixa margem à dúvida: a documentação não deve ir além do que está discriminado no dispositivo.

No TCU, repetindo, a jurisprudência não destoa desse posicionamento. O grande volume de decisões a respeito da matéria leva-me a representá-lo por meio dos Acórdãos nºs. 2099/2009 e 1762-26/10, Ministro Relator Marcos Bemquerer, exarados pelo Plenário da Corte de Contas da União.

Portanto, trata-se, contrariamente ao que defende a Unidade Gestora, de exigência indevida para fins de habilitação.

6.1.13. Contrato exonerando a Administração das obrigações decorrentes dos encargos trabalhistas inadimplidos pela contratada. [Grifou-se]

A Minuta do Contrato, Anexo VI do Edital, especialmente, no item 5.1.3 da Cláusula Quinta – Das Obrigações, dispõe:

5.1.3 – A inadimplência com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, não transfere à CASAN a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto deste Contrato. (fl. 72)

Ao examinar o Edital a Diretoria Técnica impugna a cláusula contratual em virtude do Enunciado n° 331 do TST, que atribui ao tomador de serviços a responsabilidade subsidiária no caso de inadimplência das obrigações trabalhistas.

A rigor, a DLC aponta como inócuo o dispositivo, uma vez que a Unidade Gestora tem o dever de fiscalizar a fiel observância do contrato, bem como o cumprimento das obrigações trabalhistas (Relatório n° 845/2010, fls. 266/267).

A CASAN contesta com veemência o apontamento técnico, trazendo à consideração as disposições do art. 71, § 1º, da Lei de Licitações.

Sobre o assunto, dá ciência sobre Reclamação de n° 9.315 proposta pela Companhia junto ao Supremo Tribunal Federal, em face de decisão do TST. Em setembro de 2010 o Ministro Relator Marco Aurélio deferiu liminar para sustar os efeitos do Recurso Ordinário n° 02606-2008-003-12-00-9, da Terceira Turma do TST da 12ª Região, de interesse da CASAN.

Com efeito, a matéria tem se sujeitado a ampla discussão e divergências na esfera do próprio Poder Judiciário. No momento, encontra-se sob o crivo do Supremo Tribunal Federal que reconheceu em 2010 Repercussão Geral no Recurso Extraordinário n° 603.397-SC, Ministra Relatora Ellen Gracie, ainda sem decisão definitiva. Portanto, nada há a acrescentar.

Nas palavras da DLC o dispositivo é inócuo. Nesse caso, o resultado da anotação técnica não é diferente: não tem qualquer efeito.

Então, deve ser prontamente desconsiderado.

6.1.15. Exigência cumulativa de capital mínimo, para fins de qualificação econômico-financeira, e de garantia contratual

Verifica-se que o item 9.4, letra a, do Edital, ao dispor sobre a qualificação econômico-financeira das licitantes (fls. 08/09), requer:

a) Comprovação de Capital Mínimo de R$ 4.648.570,95, mediante certidão expedida pela junta comercial do estado há menos de 06 meses da data fixada para abertura do envelope de habilitação desta licitação.

Logo adiante, no item 9.5, a título de Garantia da Proposta, prevê:

A licitante deverá apresentar Comprovante de recolhimento de caução como garantia da proposta no percentual de 1% do valor previsto para a licitação, que é de R$ 464.857,09, e que deverá ser realizado em até 02 dias úteis anteriores à data prevista para abertura dos envelopes. A caução poderá se dar através de (...).

Segundo o Órgão de Instrução o § 2º do art. 31 da Lei n° 8.666, de 1993, admite que alternativamente possa ser exigido dos licitantes a comprovação, para efeitos de qualificação econômico-financeira, de:

- capital mínimo, ou

- patrimônio líquido mínimo, ou

- as garantias previstas no § 1º do art. 56 da Lei.

Ainda, conforme a DLC, não é possível determinar o cumprimento cumulativo das hipóteses da Lei. O Edital não atenta para as condicionantes, e, em face disso, firma-se a irregularidade (Relatório n° 845/2010, fls. 268/271).

A CASAN em sua explanação assevera que o ato convocatório “não contém a exigência cumulativa de capital mínimo e garantia contratual para fins de qualificação econômico-financeira”.

Aduz que a garantia contratual não está referenciada no item 9.4 do Edital, pertinente à qualificação econômico-financeira, mas sim, no item 15.1.1 que discorre sobre a garantia de execução contratual.

Diz que o escopo entre uma e outra é totalmente diferente.

Recorre à Súmula 105 do Tribunal de Contas do Distrito Federal – que se refere à garantia para adimplemento do contrato -, para reafirmar que não se confundem as garantias previstas no ato convocatório (fl. 403).

Concordo plenamente com a Unidade Gestora quando registra que são distintas as garantias para fins de habilitação e para a execução contratual. Isto está manifesto na Lei Federal n° 8.666, de 1993.

Reproduzo nos exatos termos o que a Lei de Licitações determina a respeito da matéria:

Seção II – Da Habilitação

Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á:

.........

§ 2º A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no § 1º do art. 56 desta Lei, como dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado.

§ 3º O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido a que se refere o parágrafo anterior não poderá exceder a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, devendo a comprovação ser feita relativamente à data da apresentação da proposta, na forma da lei, admitida a atualização para esta data através de índices oficiais.

Capítulo III – Dos Contratos

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

.......

VI – as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas; (...).

Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.

§ 1º Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia: (...)

§ 2º A garantia a que se refere o caput deste artigo não excederá a cinco por cento do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele, ressalvado o previsto no parágrafo 3º deste artigo.

Relembro que o Edital de Concorrência Pública n° 15/2010 no item 9 - HABILITAÇÃO PRELIMINAR (fl. 06) faz constar no subitem 9.4 – Qualificação Econômico-Financeira:

a) Comprovação de Capital Mínimo de R$ 4.648.570,95, mediante certidão expedida pela junta comercial do estado há menos de 06 meses da data fixada para abertura do envelope de habilitação desta licitação.

Logo adiante, o que aparentemente foi esquecido pela CASAN, o item 9.5 trata expressamente da GARANTIA DA PROPOSTA:

A licitante deverá apresentar comprovante de recolhimento de caução como garantia da proposta no percentual de 1% do valor previsto para a licitação, que é de R$ 464.857,09, e que deverá ser realizado em até 02 dias úteis anteriores à data prevista para abertura dos envelopes. A caução poderá se dar através de (...).

O item 15 do Edital (fls. 21/22) refere-se ao prazo e condições para assinatura do contrato, estando definido:

15.1.1 – No ato da assinatura do contrato, o representante legal da empresa adjudicatária deverá entregar a GLI/DICON, cópia atualizada do Contrato Social e procuração com poderes para firmar contrato, bem como, quando exigido, comprovante do equivalente a 5% do valor do contrato, nos termos da cláusula 4ª da Minuta do Contrato, através da prestação de uma das seguintes modalidades de garantia:

A Minuta do Contrato – Anexo VI do Edital (fls. 68/75) na Cláusula Quarta fixa os termos da prestação de garantia nos termos:

4.1- GARANTIA TOTAL

Em garantia ao exato cumprimento do estatuído neste contrato, a EMPREITEIRA recolherá na Tesouraria da CASAN, a importância de ............., equivalente a 5% do valor total deste Contrato, apresentando no ato da assinatura do presente termo o recibo de recolhimento.

4.2- MODALIDADE

Caberá a EMPREITEIRA optar por uma das seguintes modalidades de garantia:

................

Qual será a parte que não está perfeitamente clara para a CASAN - responsável pela elaboração do Edital -, quando afirma que não ocorre exigência cumulativa? Consoante os dispositivos do Edital transcritos acima, o item 9.5 até pode ter sido colocado de forma independente do item 9.4 (qualificação econômico-financeira), mas, ainda assim, faz parte do item 9, voltado especificadamente às exigências para habilitação.

Então houve sim a acumulação repelida pelo § 2º do art. 31 da Lei n° 8.666, de 1993. E essa acumulação afeta a competição no certame.

Sobre a matéria é pacífico o posicionamento do Tribunal de Contas da União.

Assim o Acórdão 1291/2007, Plenário, cujo corpo do Relatório ressalva, em face de idêntica cumulatividade, que “Tais exigências não poderiam ter sido feitas em conjunto, pois a leitura do § 2º do art. 31 da Lei de Licitações deixa claro a alternatividade das exigências com vista a aferir a qualificação econômico financeira dos que desejam contratar com a Administração Pública. (...)”. (Processo n° 017.115/2006-3-Representação, Ministro Relator Augusto Sherman Cavalcanti).

Sobre o mesmo tema trago à consideração o Acórdão n° 1924-28/10-Plenário/TCU, em que se afirma: “... A jurisprudência do Tribunal é clara ao afirmar que a Administração não pode exigir, para a qualificação econômico-financeira das empresas licitantes a apresentação de capital social ou patrimônio líquido mínimo junto com a prestação de garantia de participação no certame (Acórdãos ns. 1039/2008-1ª Câmara, 701/2007-Plenário, 1028/2007-Plenário)”. (Ministro Relator Marcos Bemquerer)

No mesmo norte o Acórdão n° 329/2010-Plenário, relatado pelo eminente Ministro Augusto Nardes.

6.1.16. Exigência de garantia em desacordo com o disposto no art. 56, § 1º, I, da Lei nº 8.666/93

A Diretoria Técnica deste Tribunal aponta que ao estabelecer as condições para apresentação de garantia da proposta (item 9.5 do Edital) sob a forma de títulos da dívida pública, a CASAN extrapolou aquelas definidas no inc. I do art. 56[8] da Lei de Licitações (Relatório n° 845/2010, fls. 271/272).

As razões apresentadas pela Companhia são sintetizadas como segue: (i) trata-se de uma das opções menos utilizadas pelas licitantes para prestação de garantia, portanto, não afetando a competitividade; (ii) que o procedimento toma por modelo o da Cia. de Saneamento do Paraná; (iii) visa preservar o interesse público, haja vista que as fraudes não são raras no caso de títulos da dívida pública (fl. 403).

Deixo de estender-me na avaliação desta restrição, o que envolve, a meu ver, o exame das regulamentações relativas ao assunto baixadas pelo Banco Central e pelo Ministério da Fazenda.

Por esse motivo inclino-me, por hora, em acatar as justificativas da CASAN concordando ser pouco frequente o seu uso, em razão do que há dificuldades para avaliar a integridade dos mesmos. Então, cercar-se de garantias adicionais não parece, neste caso, afetar a competitividade do certame.

Isto não afasta a conveniência de se determinar à CASAN que reexamine a exigência em futuros editais, para que se ajuste ao dispositivo legal, haja vista que o inc. XXI do art. 37 da CF, bem como, o art. 3º da Lei de Licitações, não agasalham exigências que excedam o estritamente necessário para assegurar o cumprimento das obrigações contratadas.

6.1.18. Exigência de visitação ao local das obras

Ao estabelecer as exigências para a participação das licitantes, a CASAN, no item 9.3 – Qualificação Técnica, letra b.5, incluiu a Visita Técnica, com as seguintes características:

b.5) Visita Técnica

À licitante é obrigatória a visita técnica para exame do local da obra, obtendo para sua própria utilização, por sua exclusiva responsabilidade, toda informação necessária para a elaboração da proposta. Todos os custos associados com a visita ao local das obras serão de responsabilidade integral do licitante.

A declaração de visita será fornecida pela CASAN, em até 05 dias antes da abertura dos envelopes, declarando que a licitante, através de seu responsável técnico, tomou conhecimento dos locais, projetos e condições que os serviços serão executados. A referida visita deverá ser agendada com o Setor Técnico da CASAN, com antecedência de no mínimo 03 dias úteis (...).

A visita técnica deve ser efetuada pelo responsável técnico da licitante, detentora dos atestados apresentados pela qualificação técnica. Essa visita será acompanhada por representante da CASAN.

O Órgão de Instrução deste Tribunal tem se colocado em oposição a este tipo de dispositivo editalício. Entende que não podem existir dispositivos “abusivos ou desnecessários ou desproporcionais ao objeto do contrato”, com vistas a não ser prejudicado “o caráter competitivo do certame”, considerando o teor do art. 30, inc. III, da Lei de Licitações.

Em concordância com esse ponto de vista, indica que a Administração deve justificar a exigência de visita. Aduz por outro lado, que se for considerada pertinente a exigência, a visitação deve ficar disponível durante todo o prazo da licitação (Relatório n° 845/2010, fls. 273/275).

Ao se manifestar sobre a restrição a CASAN advoga a aplicação precisamente do dispositivo do inc. III[9] do art. 30 da Lei Federal n° 8.666, de 1993, para prever a realização da visita técnica, através da qual “o licitante conhecerá de forma efetiva seu campo de atuação”, acrescentando que constitui providência eficaz para que as empresas obtenham todas as informações do local da execução dos serviços objeto da licitação.

Em reforço ao seu entendimento, a CASAN cita farta jurisprudência do e. Tribunal de Contas da União, relacionando para esse fim os Acórdãos 112/2007, 293/2007, 597/2008, 1731/2008, 2477/2007 e 1687/2008, todos da lavra do Plenário do TCU (fls. 404/407).

Assiste razão à Companhia. Efetivamente, a Corte de Contas da União ao longo do tempo tem afirmado a procedência da exigência de visitação in loco das licitantes. Segundo o Ministro Raimundo Carreiro:

[...]

4. Ora, a mencionada exigência deve, ao contrário, ser vista como pertinente, e mesmo relevante, para o específico objeto da licitação. Vejo como salutar tal providência, uma vez que visa a afastar eventuais alegações futuras de desconhecimento do real estado das singulares condições dos imóveis onde os serviços de manutenção predial, de caráter preventivo e corretivo, deveriam ser realizados, tais como condições prediais, estado de uso e dificuldades de acesso.

5. O referido item do Edital, ademais, vai ao encontro do contido no art. 30, inciso II, da Lei n° 8.666/93 [...]. (Acórdão n° 3809-42/07-1ª Seção)

Também o Acórdão n° 255/2010, Ministro Relator Augusto Nardes, não só consagra a hipótese de ser exigida a visitação local, como também, que seja observado o dispositivo do ato convocatório.

Tratando-se de obra para implantação de sistema de esgoto sanitário não pode ser ignorada a intervenção que a execução dos serviços provoca no entorno, afetando a mobilidade das pessoas e causando transtornos de toda ordem à população.

À vista disso, pela sua oportunidade e razoabilidade, acompanho o ponto de vista seguido pela Corte de Contas da União. Além disso, a previsão do Edital encontra agasalho na regra do inc. III do art. 30 da Lei de Licitações.

Portanto, cabe decretar a insubsistência da irregularidade.

2. Voto

Depois de constatar que a CASAN não enviara a este Tribunal, em atendimento à requisição promovida pelo Sr. Diretor de Controle de Licitações e Contratação (Requisição n° 014/2011, fl. 430), informações e/ou cópia acerca da celebração do contrato com a empresa vencedora da licitação, e, ainda, em virtude da explanação constante da CI 12/2011 da Diretoria Técnica da CASAN (fl. 623), determinei que meu Gabinete fizesse contato com a Companhia visando obter esclarecimentos a propósito dessas questões.

Assim, veio aos autos cópia do Contrato de Empreitada de Obras Civis – EOC n° 831/2010, assinado em 30/12/2010 entre a CASAN e a Empresa ITAJUI ENGENHARIA DE OBRAS LTDA., no valor total de R$ 45.774.346,34 (sendo R$ 8.761.209,89 ou 19,14%, a título de mão de obra e R$ 37.013.136,45 ou 80,86% correspondente a materiais e equipamentos), com prazo de execução de 1095 dias (fls. 658/670).

Também consta:

a) comprovante do recolhimento de caução em garantia da execução contratual (valor de R$ 2.288.717,32, isto é, 5% do valor contratado, fl. 671);

b) Autorização de Fornecimento n° 00013027, datada de 30/12/2010 (fls. 680/681); e

c) Publicação no Diário Oficial do Estado do resumo do Contrato (fl. 682).

Retomando o conteúdo do documento de fl. 623 (CI n° 12/2001 da Diretoria Técnica), ali está dito, ao menos até o dia 02/03/2011, que ainda não fora “expedida a ordem de serviço para início das obras”.

É esclarecido que se trata de obras relacionadas ao PAC II do Governo Federal em análise na Caixa Econômica Federal, visando a concretização do financiamento, “fato que não permite o início de obras até que seja expedida a ‘Síntese do Projeto Aprovado’ e firmada a contratação da operação financeira”.

De acordo com informações obtidas através de contato telefônico, o cronograma estipulado pela Portaria n° 646, de 23/12/2010, do Ministério das Cidades, para o processamento da documentação junto aos órgãos federais sofreu alteração através da Portaria n° 311, de 1º de julho de 2011 (publicada no Diário Oficial da União – Seção 1, p. 129).

Nos termos da citada Portaria (fl. 683), o cronograma dos principais eventos passou a ser:

- validação da proposta pelo agente financeiro, no caso a CEF, até 08/08/2011;

- prazo final para o agente financeiro abrir processo na STN/MF, 05/09/2011;

- data limite para entrega de documentos complementares solicitados pela STN/MF, 31/10/2011;

- data final para verificação dos limites e condições pela STN/MF, 31/10/2011; e

- data limite para contratação da operação (financiamento), 14/11/2011.

Por último, o prazo máximo para o primeiro desembolso é de até 12 meses contados da data da contratação.

Em face dessas informações, por falta de elementos nos autos, não se encontra resposta para os seguintes questionamentos:

1. Considerando que as obras serão realizadas substancialmente (95%) com recursos federais vinculados ao PAC II, aviso da licitação e todos os eventos subsequentes foram publicados no Diário Oficial da União? (Inciso I do art. 21 da Lei de Licitações)

2. Ainda considerando que os recursos são federais, foi levado em conta o constante do art. 7º, § 2º, inciso III, da Lei Federal n° 8.666, de 1993, em que se conforta entendimento do Tribunal de Contas da União de que a licitação das obras não poderia ocorrer antes da celebração do contrato de financiamento, por falta de previsão orçamentária? Vide discussão no Acórdão n° 1858/2009-Plenário, Ministro Relator Marcos Bemquerer.

Reclama atenção o fato de que o Contrato com a Empresa vencedora foi assinado em 30/12/2010, porém, o financiamento deverá ser contratado com a União provavelmente em meados de novembro de 2011, com a ordem de execução para a Empresa ocorrendo aproximadamente um ano após o ajuste firmado com CASAN. Enquanto isso, já terá incidido o reajuste previsto na Cláusula Terceira, item 3.6 (data limite para apresentação das propostas corresponde a 30/09/2010).

Quais as justificativas para procedimento dessa natureza?

A propósito, menciono que coincidentemente a empresa ITAJUI vencedora da licitação sob análise é a mesma que executa obras em Criciúma, conforme contrato derivado da Concorrência Pública n° 03/2007, efetivada pela CASAN, com preço contratado de R$ 65.896.682,00, cuja licitação foi examinada por este Tribunal conforme o processo n° ECO-07/00444653.

Notícia veiculada pela Rádio Criciúma dá conta do início da execução do Contrato, com recursos da Gestão Associada CASAN e Município de Criciúma (fl. 690).

Lembro que o Acórdão n° 4103/2007 então exarado, determinou a exclusão nos futuros editais, de exigência técnica de execução de obras com fornecimento de materiais, para comprovação de qualificação técnica (item 6.2.4), o que segundo se verificou, não foi cumprido pela CASAN.

De alguma forma, esse fato poderia justificar a ausência de previsão de despesas com mobilização e desmobilização, conforme irregularidade do orçamento indicada no item 2.4 do Relatório n°167/2011, da DLC (fl. 629), haja vista que a Empresa já está executando obras no Município.

Apenas que, o Edital não poderia ser elaborado desconsiderando essas despesas, porque não se podia saber qual seria a empresa vencedora!

Outro assunto não esclarecido diz respeito ao Convênio celebrado entre o Município de Criciúma e a CASAN.

Dele não existe cópia nos autos. Se verdadeira a notícia (fl. 691) colhida no site da CASAN[10], tal Convênio foi ajustado ainda em março de 2010, “pelo qual o município fica responsável pela repavimentação das ruas danificadas pelas oras do sistema de esgotos sanitários de Criciúma. O valor do convênio, com vigência de dois anos, é de R$ 26 milhões”.

Não está claro qual a abrangência do Convênio: atenderá apenas as obras relativas ao Contrato oriundo da Concorrência Pública n° 03/2007 (com recursos da gestão associada) ou se estende a todas as obras que resultam em intervenção nas vias públicas de Criciúma em que está sendo implantado o sistema de esgoto?

Se a resposta for no sentido de que é abrangente, isto é, não for vinculado exclusivamente às obras contratadas com base na CP n° 03/2007, então necessariamente o orçamento elaborado com referência à licitação tramitada nestes autos teria que ser refeito.

A propósito disso, ao prestar esclarecimentos acerca da irregularidade questionada sob o item 6.1.5 – acerca do dimensionamento da repavimentação asfáltica, a CASAN informa que em face de litígio existente com o Município de Criciúma fora celebrado convênio de cooperação. No entanto, o instrumento não é juntado, desconhecendo-se seu teor (fl. 390).

No que diz respeito às restrições ao caráter competitivo da Concorrência Pública n° 15/2010 parece não haver dúvida de que estas estão presentes no ato convocatório.

Por exemplo:

Abertura e julgamento da licitação. Número de licitantes.

De início, observo que a abertura da licitação deu-se, efetivamente, no dia previsto, isto é, em 30/09/2010, às 10:00h, conforme cópia da Ata para recebimento dos envelopes e abertura da documentação de habilitação (fl. 432).

Apresentaram propostas três (3) Empresas, a saber: ITAJUI Engenharia de Obras Ltda.; SETEP Construções S.A.; e SAENGE Engenharia de Saneamento e Edificações Ltda.

Na reunião de abertura as três participantes manifestaram-se pela impugnação uma das outras.

A ITAJUI impugnou a habilitação:

- da SETEP em face ao item 9.3 do Edital (qualificação técnica), considerando que um atestado apresentado não se refere à obra concluída – item 9.3/b.1.3 (Sombrio); quanto aos demais atestados afirma que não comprovam os quantitativos do Quadro, não sendo satisfeitos os requisitos quanto à qualificação técnica.

- da SAENGE em relação à qual peticiona inabilitação “de plano”, em face de sanção aplicada pela SABESP (suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração), o que pode ser constatado no site www.sancoes.sp.gov.br, através da inserção do CNJ da referida Empresa (fls. 433/434).

A SETEP contestou a habilitação:

- da ITAJUI, quanto à falta de comprovação das alíneas b.1 a b.4 do item 9.3, além de comprovar obras parciais;

- da SAENGE, por não demonstrar o atendimento das alíneas b.1 a b.4 do item 9.3, e, também, da alínea b.3 c/c o Anexo III, ao não relacionar Engenheiro Mecânico.

- Requer cópia dos acervos técnicos de ambas as empresas – ITAJUI e SAENGE (fl. 435).

A SAENGE manifesta-se tão só para não autorizar a entrega de cópia de seu acerto técnico às empresas licitantes (fl. 436).

O Parecer relativo ao julgamento dos documentos de habilitação informa que as empresas SETEP e SAENGE foram inabilitadas porque não satisfizeram os requisitos quanto à qualificação técnica (fls. 438/441). Respeitante à SAENGE soma-se a situação de estar cumprindo penalidade de suspensão temporária de licitar com a Administração Pública (fl. 441).

Consequentemente, tão-somente uma empresa, a ITAJUI Engenharia de Obras Ltda., restou habilitada.

Esta foi posteriormente desclassificada, porque a proposta não apresentava detalhamento previsto no Edital (fl. 458), sendo aberto prazo na forma do § 3º do art. 48[11] da Lei de Licitações, para apresentação de nova proposta, livre dos motivos para a desclassificação.

A proposta foi apresentada, resultando no julgamento da Comissão de Licitações em 16/11/2010, que classifica a licitante e adjudica o objeto para a Empresa ITAJUI no valor de R$ 45.774.346,34, valor esse inferior em 1,53% do valor estimado pela CASAN, de R$ 46.485.709,56 (fl. 619).

A reduzida diferença entre o valor licitado e o da proposta vencedora foi destacada pela DLC.

No terreno das conjeturas cabe repetir o que foi manifesto pelo Órgão de Instrução: “Caso a Unidade adequasse o Edital frente às irregularidades apresentadas na análise inicial antes do referido julgamento das propostas, possivelmente haveria mais empresas habilitadas, e assim, a Unidade Gestora poderia escolher a proposta que lhe fosse mais vantajosa” (fl. 641).

Correta a análise da Diretoria Técnica, considerando que a Decisão n° 4983/2010 do Tribunal foi proferida em 25/10/2010, sendo recebida na CASAN em 04/11/2010.

Para permitir que a Unidade Gestora oferecesse justificativas e/ou informasse providências adotadas, propus à época, à vista da situação processual naquele momento, que fossem argüidas as ilegalidades com a fixação de prazo para manifestação da CASAN (15 dias).

A Empresa Estatal protelou o encaminhamento de suas alegações, que só foram protocolizadas neste Tribunal em 18/01/2011 (fl. 387). Nesse meio tempo finalizou o julgamento da licitação e celebrou em 30/12/2010 o Contrato n° EOC-831/2010.

Entretanto, a urgência não encontra justificativa quando se sabe que os recursos necessários para a execução das obras ainda não foram contratados com o Ministério das Cidades/CEF, o que deverá ocorrer próximo ao final deste exercício.

O somatório de fatos relevantes na licitação, tais como: as exigências excessivas relativas à qualificação técnica abordadas à exaustão, junto com a qualificação econômica; o desrespeito à determinação do item 6.2.3 da Decisão n° 4103/2007 deste Tribunal; o pequeno interesse em participar da licitação que pelo valor envolvido, superior a R$ 45 milhões, em geral desperta o interesse do mercado; a demonstração de que dentre as três empresas que apresentaram propostas duas delas foram inabilitadas porque não atenderam as exigências de qualificação técnica; o baixo percentual da diferença de valor entre proposta vencedora e o estimado, o que não é comum; tudo isto concorre para fortes indícios de restrição à competitividade da licitação.

Notório nos autos que os esclarecimentos não elidiram as irregularidades em seus aspectos essenciais. Não foram produzidos elementos capazes de descaracterizar a existência das ilegalidades.

Para encaminhar a proposta de decisão não encontro razões sociais ou de prejuízo aos cofres públicos, considerando que o contrato celebrado açodadamente no fechamento do exercício de 2010 não produziu qualquer efeito prático, eis que o início da execução das obras está condicionado à contratação do financiamento com a União.

Diante disso, a imediata anulação do contrato pela autoridade Administrativa permitirá que a CASAN processe nova licitação com plena observância da Lei de Licitações, afastando todas as exigências restritivas apontadas neste processo acerca do Edital n° 15/2010.

Uma última observação é necessária: constatado que a contratação das obras envolve o repasse de recursos federais atrelados ao PAC II e, diante das ilegalidades verificadas, sem prejuízo das medidas a serem deliberadas por este Tribunal, manifesto-me pela remessa de cópia de inteiro teor dos presentes autos ao e. Tribunal de Contas da União, para eventuais medidas de sua alçada.

Considerando a Decisão n° 4983/2010 deste Tribunal que argui ilegalidades e assina prazo para o Presidente da CASAN apresentar justificativas e/ou adotar as providências legais pertinentes;

Considerando que os esclarecimentos oferecidos pela CASAN, no que se refere aos questionamentos relativos às exigências restritivas à competição do certame, não podem ser acolhidos (fls. 387/427);

Considerando o descumprimento do item 6.2.3 da Decisão n° 4103/2007 deste Tribunal, que determinou à CASAN a exclusão de exigência técnica de execução de obras com fornecimento de materiais para fins de qualificação técnica;

Considerando que as irregularidades remanescentes apontam para fortes indícios de restrição à competitividade da licitação e afronta aos princípios da legalidade e da igualdade, conforme arts. 37, inciso XXI da CF e 3º da Lei Federal n° 8.666, de 1993;

Considerando que foi celebrado em 30/12/2010 o Contrato de Empreitada de Obras Civis-EOC n° 831/2010, entre a CASAN e a Empresa ITAJUI Engenharia de Obras Ltda., bem como foi emitida Autorização de Fornecimento n° 00013027 pela CASAN e;

Considerando as informações e documentos complementares juntados ao processo, VOTO no sentido de que seja adotada a Decisão que ora submeto à deliberação deste Egrégio Tribunal Pleno:

2.1 Declarar ilegal o Edital de Concorrência n° 15/2010, de 18/agosto/2010, da Companhia Catarinense de Águas e Saneamento (CASAN), cujo objeto é a contratação de empresa para execução de obras civis com fornecimento de materiais hidráulicos e equipamentos para implantação do sistema de esgotamento sanitário de Criciúma – Bairro Próspera – com valor total estimado de R$ 46.485.709,56, em razão das seguintes ilegalidades:

2.1.1 Ausência de especificação, em item separado da planilha de preços do Orçamento Básico, do valor da parcela referente à mobilização para execução das obras, contrariando a previsão do art. 40, XIII, da Lei nº 8.666/93 (item 2.4 do Relatório DLC nº 167/2011).

 2.1.2 Pavimentação asfáltica prevista no Orçamento Básico cujos quantitativos não foram revistos de acordo com alteração da área de repavimentação ajustada entre a CASAN e a Prefeitura de Criciúma, contrariando os arts. 7º, § 2º, II, e 6º, IX, "f", da Lei nº 8.666/93 (item 2.5 do Relatório DLC nº 167/2011).

2.1.3 Quantidades de serviços técnicos solicitados em Atestados Técnicos, consideradas abusivas, por representarem aproximadamente 75% do total licitado, contrariando o art. 30, II, da Lei nº 8.666/93 (item 2.6 do Relatório DLC nº 167/2011).

2.1.4 Estipulação de um número máximo de atestados como forma de comprovação da capacidade técnico-operacional, contrariando os arts. 3º, § 1º, I, e 30, II, e § 5º, da Lei nº 8.666/93 e 37, XXI, da Constituição Federal (item 2.7 do Relatório DLC nº 167/2011).

2.1.5 Exigência de qualificação técnica para a Estação de Tratamento de Esgotos que ultrapassa as parcelas de maior relevância técnica do projeto, contrariando o art. 3º, § 1º, I, c/c art. 30, II, da Lei nº 8.666/93 (item 2.8 do Relatório DLC nº 167/2011).

2.1.6 Exigência de atestados técnicos com fornecimento de materiais e equipamentos, contrariando o art. 3º, § 1º, I, c/c art. 30, II, da Lei nº 8.666/93 e descumprimento do item 6.2.3 da Decisão nº 4103/2007 deste Tribunal (item 2.9 do Relatório DLC nº 167/2011).

2.1.7 Utilização de índices de liquidez (2,0) e de endividamento (0,5) para fins de qualificação econômico-financeira, em percentuais não usuais no mercado, para fins de comprovação da boa situação financeira dos licitantes, em afronta ao disposto no art. 31, § 5º, da Lei nº 8.666/93 (item 2.1 do Relatório DLC nº 845/2010).

2.1.8 Exigência, para fins de comprovação da qualificação técnica, de visto do CREA/SC nos Certificados de Registro da Pessoa Jurídica, em caso de empresa com domicílio ou sede em outro Estado, contrariando o art. 37, XXI, da Constituição Federal e o inciso I do § 1º do art. 3º da Lei nº 8.666/93 (item 2.2 do Relatório DLC nº 845/2010).

2.1.9 Exigência cumulativa de capital mínimo e de garantia prevista no art. 56 da Lei n° 8.666, de 1993, para fins de habilitação - qualificação econômico-financeira, em desacordo com o disposto no art. 31, § 2º, da Lei nº 8.666/93 (item 2.5 do Relatório DLC nº 845/2010).

2.2 Determinar, ao Sr. Dalírio José Beber, Presidente da CASAN, que promova a anulação da Concorrência Pública n° 15/2010, de 18/agosto/2010, com fundamento no art. 49, caput, da Lei Federal n° 8.666/93, adotando as providências estabelecidas nos §§ 1º a 3º do referido artigo, encaminhando a este Tribunal cópia do ato de anulação no prazo de 15 (quinze) dias a contar da publicação desta deliberação no Diário Oficial Eletrônico do Tribunal de Contas do Estado-DOTC.e.

2.3 Determinar à CASAN que em futuras licitações reexamine as condições estabelecidas para a prestação de garantia quando envolver títulos da dívida pública, ajustando as exigências ao disposto no art. 56, § 1º, inciso I, da Lei Federal n° 8.666, de 1993, com a redação da Lei n° 11.079, de 2004 (item 2.6 do Relatório DLC nº 845/2010).

2.4 Determinar à Secretaria-Geral - SEG, deste Tribunal, que proceda ao acompanhamento do prazo fixado nesta deliberação.

2.5 Remeter cópia desta Decisão e da íntegra do processo ao conhecimento e providências do Tribunal de Contas da União, considerando que as obras serão executadas com recursos do PAC II.

2.6 Alertar a Companhia Catarinense de Águas e Saneamento - CASAN que o não cumprimento de determinações deste Tribunal implicará a cominação das sanções previstas no artigo 70, inciso VI e § 1º, da Lei Complementar Estadual nº 202/2000, conforme o caso, e o julgamento irregular das contas, na hipótese de reincidência no descumprimento de determinação, nos termos do artigo 18, § 1º da referida Lei Complementar.

2.7 Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam, bem como dos Relatórios de Reinstrução DLC n° 845/2010 e n° 167/2011, ao Sr. Dalírio José Beber, Presidente da CASAN.

Florianópolis, 06 de agosto de 2012.

Conselheiro Salomão Ribas Junior

Relator

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[1] Art. 40 O Edital conterá no preâmbulo (...), e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

XIII – limites para pagamento de instalação e mobilização para execução de obras ou serviços que serão obrigatoriamente previstos em separado das demais parcelas, etapas ou tarefas;

[2] 14.1 – Conforme poderá observar a proponente, no QUADRO IV, encontra-se especificado em separado, das demais especificações da obra, o item canteiro e mobilização que não poderá ser superior a 2.82% do seu valor estimado que corresponde neste orçamento a aproximadamente R$ 1.314.003,42.

[3] Quadro I – Item 10. Estação de Tratamento de Esgoto – Uma de 100 L/S (quantidade licitada e quantidade mínima solicitada)

c) No item 10, a comprovação será aceita mediante um único atestado, devendo constar obrigatoriamente as unidades “Caixa de remoção de gordura, Reator anaeróbio tipo UASB, Filtro biológico percolador, Instalação de sistema de queima de gás e Sistema mecanizado de secagem e inertização de lodo”.

[4] Art. 37) (...)

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes,(...), mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

[5] Ver nota de fim (3)

[6] EXPERIÊNCIA DA EMPRESA

Para atender o disposto no item 9.3, as interessadas deverão comprovar através de atestados, de obra concluída e com fornecimento de materiais e equipamentos, acompanhado da respectiva certidão de acerto técnico, os serviços considerados de maior relevância técnica descritos abaixo:

[7] Decisão n° 4103/2007 exarada na Sessão Plenária de 17/12/2007, Processo n° ECO-07/00444653- CASAN. Referente Edital de Concorrência Pública n° 03/2007, relativo à implantação de sistema de esgoto sanitário em Criciúma. Valor de R$ 65.896.682,00.

Item 6.2.3. Exclua a exigência técnica de execução de obras com fornecimento de materiais como critério para qualificação técnica, de forma a adequar os Editais ao art. 3º, § 1º, da Lei Federal n° 8.666/93.

[8] Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.

I – caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da fazenda: (Redação da Lei n° 11.079, de 2004).

[9] Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á:

III – comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação; (...).

[10] Disponível em: www.CASAN.com.br - notícias

[11] Art. 48. Serão desclassificadas:

I – as proposta que não atendam às exigências do ato convocatório da licitação;

§ 3º Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação e nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis (incluído pela Lei n° 9.648, de 1998)