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Processo n° |
TCE 05/03939366 |
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Unidade Gestora |
Prefeitura Municipal de Tubarão |
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Responsável |
Sr. Carlos José Stüpp, ex-Prefeito Municipal de
Tubarão |
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Assunto |
Representação acerca de irregularidades concernentes
ao pagamento de gratificação por serviço extraordinário a ocupantes de cargos
em comissão, no período de março de 2001 a fevereiro de 2006. Julgar
irregulares sem imputação de débito e aplicar multa ao Responsável. |
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Relatório n° |
340/2012 |
1. Relatório
Originaram-se os presentes autos de Representação
dirigida pelo Promotor de Justiça da Comarca de Tubarão, objetivando a apuração
por esta Corte de Contas dos pagamentos de gratificações por serviço
extraordinário a servidores ocupantes de cargos em comissão no âmbito do Poder
Executivo daquele Município.
Após o recebimento da presente representação, os autos foram
encaminhados à extinta Diretoria de Denúncias e Representações - DDR, com o
objetivo de apurar os fatos apontados como irregulares, conforme determinado
por este Relator através de Decisão Preliminar exarada em 01.03.06.
Após realizar o devido processo de inspeção, aquela Diretoria Técnica,
por intermédio de seu Relatório n. 053/06, sugeriu a conversão do presente
processo em Tomada de Contas Especial, definindo a responsabilidade solidária
do então Prefeito Municipal de Tubarão, Sr. Carlos José Stüpp, bem como a sua
citação para que, no prazo regimental, apresentasse justificativas de defesa
acerca da referida irregularidade.
O
Ministério Público junto ao Tribunal de Contas se manifestou no sentido de
acompanhar o entendimento exarado pelo Órgão de Controle.
Através
da Decisão n. 0215/2007, os autos foram convertidos em Tomada de Contas
Especial, sendo determinada a citação do Sr. Carlos José Stüpp.
Procedida à juntada dos documentos às fls. 1015 a
1027, a Diretoria de Controle dos Municípios – DMU - reinstruiu os autos
através do Relatório n. 2.623/2007, sugerindo o julgamento irregular com débito
das presentes contas, com aplicação de multa ao Responsável e determinação à
Unidade Gestora.
O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas se
manifestou por meio do Parecer MPTC n. 7970/2007, da lavra do Exmo. Procurador
Mauro André Flores Pedrozo, no qual acompanhou o entendimento da DMU.
O Processo foi relatado por este Conselheiro (Relatório
e Voto n° 300/2008, fls. 1061/1069), havendo apresentação de Voto Divergente
pelo Exmo. Conselheiro César Filomeno Fontes.
Entendeu o Exmo. Conselheiro, no Voto Divergente
GCF n° 620/2008 (fls. 1070/1073), que a restituição dos valores aos cofres públicos,
se devida, deveria ser feita pelos
servidores comissionados que receberam os valores indevidamente e não pelo
ex-Prefeito Municipal, propondo o julgamento regular, com ressalvas, da Tomada
de Contas Especial, com determinação à Unidade para cessação do pagamento da
verba de representação aos cargos comissionados .
Ato contínuo, houve pedido de vista com carga dos
autos, pedido de sustentação oral por parte do procurador do Responsável,
adiamento do feito e retirada de pauta, em razão de novo pedido de vista por
parte do Exmo. Conselheiro César Filomeno Fontes, que concluiu por retirar a
divergência oferecida (fl. 1097), ao entendimento de que:
(...) se trata, realmente, de pagamento de horas extraordinárias sem
amparo legal, concedido com base em uma interpretação conflitante com as
diretrizes normativas que disciplinam os cargos comissionados municipais (Lei
n. 1.411/89).
Em razão da apresentação de sustentação oral em
Plenário, pelo procurador constituído Mauro Antônio Prezotto, na Sessão
Ordinária de 04.07.2011, bem como em razão da juntada de novos documentos pelo
Responsável (fls. 1100/1113), o julgamento do Processo foi adiado e,
posteriormente, retirado de pauta.
2. Voto
Inicialmente, é importante fazer um breve
panorama das razões apresentadas na sustentação oral em Plenário, na Sessão
Ordinária de 04.07.2011, pelo Dr. Mauro Antônio Prezotto, procurador
constituído do Responsável Sr. Carlos José Stüpp, bem como fazer uma análise da
documentação juntada às fls. 1100/1112, já que posteriores ao Relatório e Voto
n° 300/2008 (fls. 1061/1069).
O procurador constituído apresentou, em síntese, os
argumentos abaixo, com o objetivo de defender a legalidade do pagamento de
horas extras aos servidores comissionados do Município de Tubarão:
- que essa prática era corriqueira na
Administração Municipal de Tubarão, pelo menos desde 1996, não sendo inovação
do então Prefeito Municipal, Sr. Carlos José Stüpp, que não se beneficiou com
valores tampouco agiu de má-fé;
- que o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, em
vários julgados, por exemplo, Apelação Cível n° 35414/2008, de São Bento do
Sul, Relator Desembargador Luiz Cézar Medeiros, tem entendido que, salvo em situações
previstas em lei, o servidor ocupante de cargo em comissão não tem direito
a hora extra;
- que no Estatuto dos Servidores Públicos do
Município de Tubarão havia sim dispositivo equiparando o servidor público ocupante
de cargo em comissão ao servidor efetivo, autorizando, portanto, o pagamento
das horas extras;
- que o Tribunal de Contas da União também tem
precedentes acerca da possibilidade de pagamento de horas extras a servidores
ocupantes de cargos em comissão, a título exemplificativo o Acórdão n° 14/1999,
Relator Ministro Valmir Campelo;
- que o Ministério Público de Santa Catarina,
acerca da questão, firmou termo de ajustamento de conduta com o Município de
Tubarão, em abril de 2006, no qual ficou pactuado que o Município se
comprometeria a não mais efetuar o pagamento de gratificação por serviço
extraordinário a servidores ocupantes de cargo em comissão, ressalvada a
superveniência de lei municipal expressa autorizando o referido pagamento, e o
Ministério Público, de outro lado, se comprometeria a não adotar qualquer
medida judicial coletiva ou individual contra o Município de Tubarão caso o
ajustamento de conduta fosse cumprido;
- que desde abril de 2006 o Município cessou o
pagamento de horas extras aos servidores comissionados, ficando os pagamentos
anteriores convalidados, até porque as horas extras foram efetivamente realizadas;
- que, em caso de devolução de valores, nos
termos do art. 135, inciso II, do Regimento Interno do TCE, quem deveria
devolver seriam os beneficiários (servidores), não o Prefeito Municipal da
época.
Após as considerações do procurador, ponderei de forma
sucinta o que segue:
- que me sensibilizava o argumento acerca da
responsabilização/ressarcimento dos valores, já que uma coisa é considerar
irregular o procedimento adotado pela Prefeitura, outra é o ressarcimento;
- que o julgamento regular seria muito difícil,
devendo ser refutado, já que não há previsão legal específica no Município de
Tubarão autorizando o pagamento de gratificação aos servidores ocupantes de
cargo em comissão em caráter exclusivo;
- que o fato de o Ministério Público ter feito
termo de ajustamento de conduta não desautoriza o entendimento técnico a que
chegou esta Corte de Contas, até porque o presente feito teve origem em
Denúncia ofertada pelo próprio Ministério Público de Santa Catarina, que
solicitou a esta Corte auditoria a respeito dos fatos;
Sendo assim, solicitei o adiamento do feito,
especialmente para examinar a questão da responsabilização.
O Exmo. Conselheiro César Filomeno Fontes, na
oportunidade (sessão plenária), voltou a apresentar a divergência no sentido que,
em caso de devolução de valores, quem deveria devolver seriam os servidores
comissionados, não o ex-Prefeito Municipal.
Além das considerações feitas na Sessão Plenária pelo procurador
constituído, pelo Conselheiro Relator e pelo Conselheiro que apresentou Voto
Divergente, houve a juntada de documentos por parte do ex-Prefeito Municipal
(fls. 1100/1112), que se referem a fichas financeiras de servidores municipais,
a fim de demonstrar que os pagamentos de horas extras a comissionados já vinham
sendo efetuados em gestões anteriores.
Pois bem. Conforme já ressaltado no Relatório e Voto n° 300/2008, a
presente Tomada de Contas Especial resultou de apuração determinada por este
Relator em Decisão Preliminar, a partir de representação dirigida a esta Corte
pelo membro do Ministério Público estadual responsável pelo trato de questões
ligadas à moralidade administrativa, da comarca de Tubarão.
O débito que se pretende imputar decorre do pagamento irregular de
horas extras a servidores ocupantes de cargos de provimento em comissão, no
período de março de 2001 a fevereiro de 2006, que, conforme Lei Municipal n.
1.411/89, desempenham função com dedicação em caráter integral.
Conforme já destacado no Relatório e Voto n° 300/2008, a matéria
objeto desta Tomada de Contas Especial já se encontrava devidamente
disciplinada no âmbito desta Corte de Contas, nos termos dos Prejulgados 275 e
277 abaixo transcritos:
275. O pagamento de horas extras a servidor em cargo de provimento
comissionado, segundo a doutrina, é indevido,
posto que nesta condição deve dedicação plena ao trabalho, não somente no
horário normal de expediente.
Ao Município é facultado, frente a sua autonomia, estabelecer a forma de
remunerar seus servidores, sempre em conformidade com autorização legislativa
específica.
277. No campo doutrinário, os administrativistas vêem com impropriedade a
concessão de horas extras a servidor ocupante de cargo comissionado, posto que
devem dedicação plena ao trabalho e não somente no horário normal de
expediente.
O Município, unidade federativa autônoma, é competente para estabelecer a forma
de remunerar os seus servidores nos termos fixados em norma local específica.
Ao servidor ocupante de cargo de chefia poderá ser concedida gratificação de
função referente ao cumprimento desse desiderato, e ainda, outras que tenham
por base fato gerador diverso.
Aos servidores ocupantes de cargos de chefia é admitido o pagamento de horas extras, porém, caso sejam
detentores de cargos comissionados, recomenda-se a observância dos itens acima.
É facultado ao Município, mediante norma legal adequada à espécie, conceder o
pagamento de incentivo - percentual incidente sobre o vencimento - a servidor
que conclua a formação de nível superior. (grifou-se).
O Prejulgado 275 citado
acima foi revogado pela Decisão n°
2072/2011, Sessão Ordinária de 03.08.2011, Processo CON 09/00578564,
e o Prejulgado
277, na mesma oportunidade, foi reformado, seguindo abaixo sua nova redação, mais permissiva:
1. O pagamento de horas extras aos
servidores públicos, efetivos e comissionados, está condicionado às hipóteses
excepcionais e temporárias, mediante prévia autorização e justificativa por
escrito do superior imediato, sendo necessária a existência de lei que autorize
tal pagamento.
2. O Município, unidade federativa autônoma, é competente para estabelecer a
forma de remunerar os seus servidores nos termos fixados em norma local
específica.
3. Ao servidor ocupante de cargo de chefia poderá ser concedida gratificação de
função referente ao cumprimento desse desiderato, e ainda, outras que tenham
por base fato gerador diverso.
4. REVOGADO.
5. É facultado ao Município, mediante norma legal adequada à espécie, conceder
o pagamento de incentivo - percentual incidente sobre o vencimento - a servidor
que conclua a formação de nível superior.
Infere-se, portanto, que o permissivo para o pagamento de horas-extras
a ocupantes de cargos em comissão dependeria de previsão legal específica na legislação
municipal de Tubarão.
Verifico que a justificativa apresentada pelo Responsável repousa, em
síntese, em uma interpretação sistemática dos arts. 1º, 2º,
4º, 176 e 177, todos do Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de
Tubarão, segundo os quais o ocupante de cargo em comissão estaria inserido no
conceito de "funcionário", e, portanto, haveria permissivo legal para
os pagamentos dessas horas-extras. Contudo, razão não lhe assiste.
A esse respeito, pertinente trazer à baila o posicionamento
jurisprudencial do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, reconhecendo como
indevido o pagamento de horas-extras a servidores públicos nomeados para
exercer cargos comissionados, ressalvada a existência de autorização legal
expressa, com destaque para as seguintes jurisprudências:
ADMINISTRATIVO
- SERVIDOR DETENTOR DE CARGO COMISSIONADO - HORAS EXTRAS E
ADICIONAL NOTURNO CARGO DE CONFIANÇA E DEDICAÇÃO INTEGRAL - SERVIÇO DE NATUREZA
NÃO ESSENCIAL - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DESPROVIDO
O servidor
público que exerce cargo comissionado, salvo situações excepcionais autorizadas
expressamente em lei, não faz jus ao pagamento de horas extras." (ACV n.
2003.006371-4, de Criciúma, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros.)
FUNCIONÁRIO
PÚBLICO MUNICIPAL. CARGO COMISSIONADO. HORAS EXTRAS.
PRESTAÇÃO NÃO COMPROVADA A
CONTENTO. FALTA DE PREVISÃO, ALÉM DO MAIS, NA LEI ORGANIZATIVA LOCAL.
DESCABIMENTO. SENTENÇA REFORMADA.
REMESSA PROVIDA.
Os funcionários
exercentes de cargos comissionados, a exemplo de todos os demais servidores
públicos, somente fazem jus à percepção de horas extras quando, a par de haver
um controle rígido acerca das horas trabalhadas diariamente, no decorrer da
semana e do mês, a matéria encontre previsão na lei organizativa local. (Apelação Cível nº 98.00661-1, de Laguna, rel. Des Trindade dos
Santos.)
APELAÇÃO CÍVEL
- RECLAMAÇÃO TRABALHISTA - CARGO COMISSIONADO -
HORAS EXTRAS - NÃO COMPROVAÇÃO - INCABIMENTO -- ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO
- RECURSO VOLUNTÁRIO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.
O servidor
público municipal nomeado para exercer cargo comissionado, não faz jus ao recebimento
das verbas previstas na CLT, como horas extras, repouso semanal remunerado,
gratificação de sobreaviso, férias vencidas em dobro e FGTS. Na remuneração do
cargo comissionado já está prevista carga de trabalho dilatada (...)" (AC
n. 2002.023097-4, de Chapecó. Relator: Des. Jaime Ramos).
Para
reforçar o entendimento até aqui expresso, interessante colacionar o
posicionamento do diligente Órgão de Controle deste Tribunal, no seu bem
lançado Relatório Técnico de n. 2.623/2007. Veja-se:
Menciona o representado que esta instrução se referiu aos
Prejulgados desta Egrégia Corte de Contas, de nº 275 e 277, porque entendeu que
não havia autorização legal para o pagamento das horas extras em questão e
também por tratar-se de cargo comissionado que demanda dedicação integral ao
trabalho.
Todavia, esclarece-se que quanto aos Prejulgados
referidos, os mesmos realmente registram
que o Município é uma unidade federativa autônoma, e tem competência para
estabelecer a forma de remuneração de seus servidores nos termos fixados em
norma local específica. Inclusive, o próprio Município de Tubarão
disciplinou que os ocupantes de cargos
em comissão farão jus a uma verba de representação, por ser um dos atributos
destes cargos, a dedicação integral na função, como se comprova na
legislação municipal acostada aos autos, fls. 64, Lei nº 1.411/89, de 22/08/89,
o §1º do artigo 6º assim disciplina: “Os ocupantes de cargos em comissão mencionados nos anexos
I e II farão jus a uma verba de
representação, levando em consideração rigorosos critérios dos atributos da
assiduidade, competência, experiência, representatividade do cargo e que
dediquem-se em caráter integral na função que desempenhem...”.
Portanto, segundo justifica a Origem, sem dúvida , a
legislação existe, mas estabelece exatamente o contrário do que insistem em
afirmar estar correto.
Às fls. 1017 dos autos, o representado defende-se
declarando que: “Há que se ressaltar, em relação aos Secretários Municipais,
dada a natureza do cargo, no caso de agentes políticos, jamais houve pagamento
por trabalho extraordinário, já que, estes sim, não possuem jornada de trabalho
pré-determinada, tampouco aferição de controle de horário.
Por outro lado, no caso de Diretores e Chefes de Setor ,
admitir que possuem dedicação integral, nos moldes como os Secretários, é
manifesto equívoco.
Os Diretores/Chefe de Setor são cargos providos em razão
da confiança do Administrador, com prioridade ao aspecto técnico, cuja
finalidade é garantir a consecução, nessas pequenas unidades, das
ações/programas/políticas idealizadas pelo Chefe do Poder Executivo....”
Diante destas declarações fica nítido o descumprimento,
por parte do Município de Tubarão, da
própria legislação municipal, pois a já citada Lei nº 1411/89, determina, no
Anexo I (fls. 66), que os cargos de provimento em comissão, dentre os quais
todos os Secretários Municipais, Diretores, Chefes de Setor (fls. 63) e ainda,
no § 1º, do artigo 6º (fls. 64) , que todos os ocupantes de cargos em comissão,
serão merecedores da verba de representação, considerando-se, dentre outros, o
critério de assiduidade, que, conforme declarado acima, não ocorre para
todos os cargos comissionados, já que para os Secretários Municipais não há
este controle.
Detectou-se, então, outras irregularidades
mediante declarações do representado, ou seja, pagamento de verba de
representação a cargos comissionados sem
o controle da assiduidade. Independente de ser Secretário Municipal, Diretor , ou
Chefe de Setor, todos necessitam comprovar a sua freqüência às atividades para
as quais foram contratados, sob pena de não perceberem a verba de
representação. A irregularidade seguinte
está no fato de que, se a lei determina
a necessidade da dedicação em caráter integral na função que desempenham os
comissionados, obviamente, não poderia ser disciplinado nenhum valor de hora
extra para o cargo que detém, que já tem
como diferencial, a dedicação integral (desde que comprovada a
assiduidade) obtendo como recompensa, a verba de representação.
[...].
Quando a Unidade representada fundamenta o pagamento de horas extras a
cargos como o de Diretores e Chefes de Setor, “ porque são pessoas que
possuem formação específica e necessárias ao desempenho das funções” , faz,
mais uma vez, se crer que desconhece quais sejam os cargos comissionados do
Município, e que, se entende correto o pagamento de hora extra a estes cargos,
é porque também ignora a legislação municipal vigente.
Nota-se um certo descontentamento por parte da Origem
quando não aceita o fato de um Chefe de Setor de Documentação, por exemplo, ter
que estar a disposição em período integral, apenas por que exerce cargo
comissionado. Ora, esta instrução está apenas apontando o fato de que o próprio
Município criou estas exigências, através de sua legislação direcionada
aos comissionados (Lei 1.411/89), e não vem cumprindo-a.
A definição de cargo comissionado não se altera à medida
em que transmudamos a esfera de governo, sendo destarte coincidentes tanto na
administração federal, quanto na estadual e na municipal, e, portanto,
doutrinariamente, indevida a remuneração extraordinária de servidor ocupante de
cargo comissionado seja em que âmbito for.
Em complemento aos julgados transcritos acima, constantes
do Relatório n° 300/2008, ressalto que a matéria continua tendo o mesmo
tratamento, conforme se infere dos recentes Acórdãos abaixo, do Tribunal de
Justiça de Santa Catarina:
APELAÇÕES
CÍVEIS – AÇÃO TRABALHISTA – ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL –
AGENTE OPERACIONAL RESPONSÁVEL PELO PARQUE DE EXPOSIÇÕES DO MUNICÍPIO –
COBRANÇA DE HORAS EXTRAS – EXERCÍCIO DE FUNÇÃO DE CONFIANÇA – DIREITO
INEXISTENTE – (...) recurso do réu parcialmente provido e
desprovimento do reclamo do autor.
"O
servidor público municipal nomeado para exercer cargo comissionado ou função de
confiança não faz jus à remuneração de serviço extraordinário porque, além de a
própria lei estatutária determinar que nesse caso a dedicação ao serviço será
integral, na remuneração do cargo em comissão e da função de confiança já está
implicitamente prevista a carga de trabalho dilatada" (TJSC/Ap. Cív.
n. 2007.033947-6) (Apelação Cível n. 2009.054596-5, de Camboriú, rel. Des.
Newton Janke, j. 05.04.2011).
"À
luz do princípio da legalidade que rege a atividade administrativa (art. 37 da
CRFB), é vedado à Administração Pública reconhecer e pagar quaisquer direitos,
benefícios, adicionais ou gratificações aos servidores Estatutários, se
inexistente prévia lei que os discipline" (Ap. Cív. n. 2006.014932-4,
Rel. Des. Volnei Carlin). (Apelação Cível n. 2008.012934-2, de Concórdia, Relator: Des. Cid Goulart, Segunda
Câmara de Direito Público, Data 25.04.2012).
ADMINISTRATIVO.
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CARGO EM COMISSÃO. PEDIDO DE BENEFÍCIOS INDEFERIDO
EM PRIMEIRO GRAU. MANUTENÇÃO DA DECISÃO.
PRELIMINAR.
CERCEAMENTO DE DEFESA. PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVAS PARA COMPROVAÇÃO DO DESVIO
DE FUNÇÃO, DO LABOR INSALUBRE E DA REALIZAÇÃO DE HORAS EXTRAS. MAGISTRADO QUE
ENTENDEU SER IMPOSSÍVEL A CONCESSÃO DESTES BENEFÍCIOS AO OCUPANTE DE CARGO EM
COMISSÃO. MATÉRIA QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO. EXAME CONJUNTO DA PREFACIAL E
DA QUESTÃO PRINCIPAL.
MÉRITO.
RECONHECIMENTO DO VÍNCULO COM A ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL E PAGAMENTO DE
BENEFÍCIOS PREVISTOS NA CLT. IMPOSSIBILIDADE. NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO DO APELANTE
INSERIDAS NA DISCRICIONARIEDADE DO ADMINISTRADOR PÚBLICO. APLICAÇÃO, AINDA, DAS
REGRAS ESTATUTÁRIAS. PRECEDENTES NESSE SENTIDO.
"O servidor
ocupante de cargo em comissão submete-se ao regime estatutário, fazendo jus à
remuneração dos serviços efetivamente prestados e às vantagens previstas no
Estatuto respectivo, e não às verbas previstas na Consolidação das Leis
Trabalhistas" (Ap. Cív. n. 2007.062316-0, de Criciúma, rel. Des. Sérgio
Roberto Baasch Luz, j. em 25-6-2008).
HORA EXTRAORDINÁRIA
E HORA SOBREAVISO. ALEGAÇÃO DE EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE MOTORISTA DE AMBULÂNCIA.
APELANTE NOMEADO PARA O CARGO DE CHEFE DE SETOR I E II. DESVIO DE FUNÇÃO
CONFIGURADO. SITUAÇÃO QUE, TODAVIA, NÃO AUTORIZA A CONCESSÃO DOS CITADOS
BENEFÍCIOS. HORA EXTRA E HORA SOBREAVISO OUTORGADAS SOMENTE PARA OS OCUPANTES
DOS CARGOS DE PROVIMENTO EFETIVO. SERVIDOR COMISSIONADO QUE, ALÉM DISSO, NÃO
FAZ JUS À HORA EXTRAORDINÁRIA EM FACE DA NATUREZA DO CARGO. PEDIDOS REJEITADOS.
"A atuação da
Administração Pública é condicionada à existência de norma legal (art. 37,
caput, da Constituição Federal), motivo pelo qual lhe é defeso pagar a seus
servidores vantagens ou adicionais fora dos casos previstos em lei. Assim, não
pode o Município pagar gratificação de horas extraordinárias ao servidor
ocupante de cargo de provimento em comissão, se a legislação municipal não o
autoriza, independentemente de o servidor estar ou não em desvio de função. O
servidor comissionado, salvo disposição legal em contrário, não tem direito à
gratificação de horas extraordinárias" (Apelação Cível n. 2004.033763-1,
de Caçador, rel. Des. Jaime Ramos, j. 7-8-2007).
ADICIONAL DE
INSALUBRIDADE. BENEFÍCIO PREVISTO SOMENTE PARA O SERVIDOR PÚBLICO OCUPANTE DE
CARGO EFETIVO. LEGISLAÇÃO MUNICIPAL DE IÇARA NESSE NORTE. SOLICITAÇÃO NÃO
ACOLHIDA.
"Embora
estabelecidos todos os elementos necessários à caracterização da atividade
insalubre, o exercício de função de confiança não autoriza a percepção do
adicional de insalubridade se assim dispuser a legislação municipal"
(Apelação Cível n. 2007.004201-6, de Chapecó, rela. Desa. Sônia Maria Schmitz,
j. 25-3-2008).
DÉCIMO TERCEIRO
SALÁRIO E FÉRIAS VENCIDAS. FICHAS FINANCEIRAS QUE DEMONSTRAM O PAGAMENTO DE
TAIS BENESSES.
RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Cível n. 2011.004033-8, de Içara, Relator: Des. Vanderlei Romer, Data 19.04.2011).
Conclui-se, portanto, que o pagamento de horas extras
encontra-se contrário à legislação municipal existente, sendo irregulares,
portanto, os pagamentos efetuados. Dessa forma, ratifica-se o Relatório e Voto
n° 300/2008 na parte em que julga irregulares
as contas pertinentes à presente Tomada de Contas Especial.
Já em relação ao débito que se pretende imputar,
decorrente dos pagamentos indevidos, passamos a tecer algumas considerações.
O Tribunal de Contas da União – TCU – editou a Súmula n°
249, que se amolda à situação dos autos:
É dispensada a reposição de importâncias indevidamente
percebidas, de boa-fé, por servidores ativos e inativos, e pensionistas, em
virtude de erro escusável de interpretação de lei por parte do órgão/entidade,
ou por parte de autoridade legalmente investida em função de orientação e
supervisão, à vista da presunção de legalidade do ato administrativo e do
caráter alimentar das parcelas salariais.
Também tratando da não-reposição de importâncias
recebidas de boa fé, mas agora referindo-se especificamente a aposentadorias,
reformas e pensões, eis o teor da Súmula n° 106 do Tribunal de Contas da União
– TCU:
O julgamento,
pela ilegalidade, das concessões de reforma, aposentadoria e pensão, não
implica por si só a obrigatoriedade da reposição das importâncias já recebidas
de boa-fé, até a data do conhecimento da decisão pelo órgão competente.
(grifou-se)
O Tribunal de Contas da União – TCU -, no Acórdão n°
6466/2009 - Primeira Câmara, consignou entendimento acerca da ilegalidade de
pagamento de gratificações judiciária e extraordinária a cargos comissionados,
no entanto, dispensou o ressarcimento das importâncias recebidas,
indevidamente, de boa fé:
AUDITORIA DE CONFORMIDADE. VERIFICAÇÃO DA REGULARIDADE DOS
VENCIMENTOS DOS SERVIDORES OCUPANTES DE FUNÇÕES COMISSIONADAS. CONSTATAÇÃO DE
DIVERSAS IRREGULARIDADES NA ÁREA DE PESSOAL. AUDIÊNCIAS. ACOLHIMENTO PARCIAL DE
RAZÕES DE JUSTIFICATIVA. DETERMINAÇÃO. CIÊNCIA AOS INTERESSADOS. ARQUIVAMENTO.
1. A Gratificação Especial de Localidade incide unicamente sobre o
vencimento do cargo efetivo do servidor definido no art. 40 da Lei 8.112/1990.
2. É irregular a concessão de auxílio-alimentação a magistrados,
por ausência de amparo legal, posicionamento pacificado na jurisprudência desta
Corte (v.g. Acórdãos nºs 267/2000, 271/2005, 2.191/2006, do Plenário; e Acórdão
nº 590/2002-2ª Câmara).
3. Segundo a orientação emanada do Acórdão nº 271/2005-Plenário,
estabelece-se a data de 24/3/2005 como marco para devolução das importâncias
pagas indevidamente, a título de auxílio-alimentação a magistradas.
4. É
ilegal o pagamento das Gratificações Judiciária e Extraordinária aos servidores
ocupantes dos cargos do Grupo DAS (níveis 4, 5 e 6), não optantes pela
remuneração do cargo efetivo - na forma do art. 2º da Lei 8.911/1994 -, após a
edição da Lei 9.030/1995; entretanto, excepcionalmente, conforme entendimento
adotado na Decisão nº 463/2000-TCU-Plenário, pode-se dispensar o ressarcimento
das importâncias recebidas, indevidamente, de boa-fé.
(Acórdão 6466/2009 - Primeira Câmara, AC-6466-40/09-1, Processo
007.510/2003-0, Ministro Relator Augusto Nardes, Sessão 10.11.2009, DOU
13.11.2009).
Na Decisão n°
463/2000 - Plenário, o Tribunal de Contas da União – TCE - entendeu dispensável
a devolução de valores recebidos de boa fé, até a data da ciência da decisão:
Representação
formulada por unidade técnica do TCU. Possíveis irregularidades praticadas pelo
TSE. Pedido de reexame da decisão que determinou
o desconto das importâncias pagas indevidamente a título de Gratificação
Judiciária e Extraordinária a servidores ocupantes de cargo em comissão,
não optantes pela remuneração do cargo efetivo, após a edição da Lei 9.030/95. Conhecimento. Provimento.
Insubsistência de itens da decisão.
- Pagamento da Gratificação Judiciária e Extraordinária. Pagamento
indevido por interpretação legal procedida por autoridade competente.
Considerações. (Decisão n° 463/2000 – Plenário, Processo 015.034-1999-2,
Relator Guilherme Palmeira, Pedido de Reexame, DOU 23.06.2000).
No corpo da Decisão, ponderou o
Ministro Relator Guilherme Palmeira:
Parece-me, de fato, mais justo, em situações dessa
natureza, que a devolução dos valores indevidamente pagos deva ocorrer após
manifestação definitiva desta Corte acerca da ilegalidade do ato.
Como bem observou a Unidade Técnica, o pagamento
indevido observou interpretação legal procedida por autoridade investida de
competência para tanto e até que fosse declarada ilegal pelo TCU, órgão
encarregado da fiscalização de atos dessa natureza, seria de se presumir sua
legitimidade. (grifou-se).
Nesta Corte
de Contas, situações semelhantes já foram enfrentadas.
Uma delas ocorreu no julgamento do Processo n°
REC 05/00607168, da Prefeitura Municipal de Ipuaçu, Relator Exmo. Conselheiro Salomão
Ribas Junior. No caso, o ex-Prefeito Municipal havia sido condenado à devolução
ao erário de valores pagos indevidamente a servidores públicos a título de
horas extras, dando-se provimento ao Recurso para julgar irregulares, sem
imputação de débito, as contas pertinentes à Tomada de Contas Especial,
aplicando-se multa ao Gestor pelos pagamentos indevidos. Entendeu-se, ainda,
que os servidores públicos também estavam eximidos do ressarcimento dos valores
recebidos de boa-fé.
Eis os termos
do Acórdão n° 2524/2006[1], citado:
ACORDAM os Conselheiros do
Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária,
diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art.
113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:
6.1. Conhecer do Recurso de
Reconsideração, nos termos do art. 77 da Lei Complementar n. 202/2000,
interposto contra o Acórdão n. 2019/2004, exarado na Sessão Ordinária de
08/11/2004, nos autos do Processo n. TCE-02/06339127, e, no mérito, dar-lhe
provimento parcial, para modificar a decisão recorrida que passa a ter a
seguinte redação:
"6.1. Julgar irregulares, sem
imputação de débito, na forma do art. 18, III, alínea "b", c/c o art.
21, parágrafo único, da Lei Complementar n. 202/2000, as contas pertinentes à
presente Tomada de Contas Especial, que trata de irregularidades constatadas
quando da auditoria realizada na Prefeitura Municipal de Ipuaçu, em decorrência
de Representação formulada a este Tribunal, com abrangência sobre pagamentos de
horas-extras no exercício de 2000.
6.2. Aplicar ao Sr. Luiz Antônio
Serraglio - ex-Prefeito Municipal de Ipuaçu, CPF n. 250.617.639-04, com
fundamento nos arts. 69 da Lei Complementar n. 202/00 e 108, parágrafo único,
c/c o 307, V, do Regimento Interno instituído pela Resolução n. TC-06/2001, a
multa no valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais), com base nos limites
previstos no art. 239, I, do Regimento Interno (Resolução n. TC-11/1991)
vigente à época da ocorrência da irregularidade, em face do pagamento de
horas-extras em desacordo com os arts. 73 e 74 da Lei Municipal n. 055/93,
fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão
no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao
Tesouro do Estado da multa cominada, sem o que, fica desde logo autorizado o
encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts.
43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000.
6.3. Determinar ao Sr. Leonir José
Macetti - Prefeito Municipal de Ipuaçu, que suste imediatamente, sob pena de
responsabilidade solidária, todo e qualquer pagamento a título de horas-extras
em percentual superior ao determinado pelo art. 73 da Lei Municipal n. 055/93.
6.4. Recomendar ao Sr. Leonir José
Macetti - Prefeito Municipal de Ipuaçu que se abstenha de ordenar pagamentos a
título de horas-extras aos servidores municipais ocupantes de cargo em comissão
até edição de lei específica que normatize a matéria nos termos do art. 74 da
Lei Municipal n. 055/93, haja vista a natureza daquele cargo, que exige
dedicação plena de quem o ocupa."
6.2. Dar ciência deste Acórdão, do
Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Parecer COG n.
0149/06:
6.2.1. ao Sr. Luiz Antônio
Serraglio - ex-Prefeito Municipal de Ipuaçu;
6.6.2. ao Sr. Leonir José Macetti
- Prefeito Municipal de Ipuaçu, com remessa de cópia dos Prejulgados ns. 275 e
277 desta Corte de Contas.
Em outro
julgado desta Corte de Contas, TCE 07/00014306, Acórdão n° 1134/2008[2], também do Exmo.
Conselheiro Relator Salomão Ribas Junior, tratando de pagamento de horas extras
a servidores municipais comissionados, decidiu-se pelo julgamento irregular,
sem débito, nos seguintes termos:
ACORDAM os Conselheiros do
Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária,
diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art.
113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:
6.1. Julgar irregulares, sem
imputação de débito, na forma do art. 18, III, alínea "b", c/c o art.
21, parágrafo único, da Lei Complementar n. 202/2000, as contas pertinentes à
presente Tomada de Contas Especial, que trata de irregularidades constatadas
quando da auditoria realizada na Prefeitura Municipal de Cocal do Sul, com
abrangência sobre atos de pessoal referentes ao exercício de 2006.
6.2. Aplicar ao Sr. Jarvis
Gaidzinski Filho - ex-Prefeito Municipal de Cocal do Sul, CPF n.
540.950.009-10, com fundamento no art. 69 da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o
art. 108, parágrafo único, do Regimento Interno, as multas abaixo relacionadas,
fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão
no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovar ao Tribunal
o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde
logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o
disposto nos artigos 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:
6.2.1. R$ 1.000,00 (mil reais), em
face do pagamento de horas extras a servidores ocupantes de cargos
comissionados, no montante de R$ 4.811,39, em desacordo com os arts. 6º e 7º da
Lei (municipal) n. 07/2003, que dispõe sobre o Plano de Carreira dos Servidores
Públicos do Município de Cocal do Sul (item 1.1 do Relatório DMU);
6.2.2. R$ 1.000,00 ( mil reais),
pelo pagamento de horas extras a servidores efetivos efetuado em quantidade
mensal superior à permitida no art. 24, § 3º, da Lei Complementar (municipal)
n. 07/2003 (item 1.2.1 do Relatório DMU);
6.2.3. R$ 1.000,00 (mil reais), em
virtude do pagamento, no montante de R$ 74.552,42, da gratificação de função
prevista no § 2º do art. 11 da Lei Complementar (municipal) n. 07/2003, sem
definição dos critérios de concessão, em desacordo aos princípios da igualdade
e impessoalidade, previstos nos arts. 5º, caput, e 37, caput, da Constituição
Federal (item 1.3 do Relatório DMU);
6.2.4. R$ 1.000,00 (mil reais),
devido à existência de 02 (dois) servidores ocupantes de cargos comissionados
cujas atribuições desempenhadas não possuem as características de direção,
chefia ou assessoramento, exigidas no art. 37, V, da Constituição Federal (item
1.4 do Relatório DMU);
6.2.5. R$ 1.000,00 (mil reais),
cessão de 8 (oito) servidores municipais para atuarem em outros entes públicos,
com ônus para o Município, sem autorização legislativa específica, sem previsão
na Lei de Diretrizes Orçamentárias e, na maioria dos casos, sem convênio, em
contrariedade ao art. 62 da Lei Complementar (federal) n. 101/00 (item 1.5 do
Relatório DMU);
6.2.6. R$ 1.000,00 (mil reais), em
face da contratação reiterada de servidores em caráter temporário,
descaracterizando a necessidade excepcional de interesse público e pressupondo
burla ao concurso público, em desacordo com o art. 37, II e IX, da Constituição
Federal (item 1.6.1 do Relatório);
6.2.7. R$ 1.000,00 (mil reais),
pela nomeação de servidores nos cargos em comissão de Assessor Executivo, cujas
efetivas atividades eram desenvolvidas no setor de contabilidade da Prefeitura
Municipal de Cocal do Sul, evidenciando burla ao concurso público e afronta ao
princípio da isonomia, em desacordo com o disposto no art. 37, II, c/c o art.
5º da Constituição Federal (item 1.7 do Relatório DMU);
6.2.8. R$ 1.000,00 (mil reais), em
virtude da contratação direta de serviços de assessoria jurídica, no montante
de R$ 25.160,00, evidenciando burla ao concurso público e afronta ao princípio
da isonomia, em desacordo com o disposto no art. 37, II, c/c o art. 5º da
Constituição Federal (item 1.8 do Relatório).
6.3. Determinar à Prefeitura
Municipal de Cocal do Sul que:
6.3.1. se abstenha de efetuar o
pagamento de horas-extras a servidores ocupantes de cargo em comissão;
6.3.2. observe, para fins de
horas-extras, o número máximo de horas de trabalho permitido por dia, conforme
disposto no art. 24, § 3º, da Lei Complementar (municipal) n. 07/2003, evitando
que se efetue pagamento de horas extras em valor superior ao permitido pelo
Plano de Carreira dos Servidores Públicos Municipais de Cocal do Sul;
6.3.3. se abstenha de efetuar
pagamento da gratificação prevista no § 2º do art. 11 da Lei Complementar
municipal n. 07/2003 até que sejam devidamente regulamentados os critérios para
a sua concessão;
6.3.4. que adote providências
visando à criação de quadro de cargos efetivos para execução dos serviços
jurídicos, incluindo a defesa judicial e extrajudicial, com posterior
realização de concurso público para os respectivos provimentos, em atenção do
disposto no art. 37, II, da Constituição Federal.
6.4. Determinar à Secretaria Geral
- SEG, deste Tribunal, que encaminhe ao Prefeito Municipal de Cocal do Sul
cópias dos Prejulgados ns. 0275, 0277, 1911 e 1913, desta Corte de Contas.
6.5. Dar ciência deste Acórdão, do
Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório DMU n.
319/2008, à Prefeitura Municipal de Cocal do Sul e ao Sr. Jarvis Gaidzinski
Filho - ex-Prefeito daquele Município.
Considerando as razões apresentadas em
sustentação oral pelo procurador constituído nos autos,
Considerando a prática do pagamento de horas
extras a servidores comissionados em gestões anteriores a do ex-Prefeito
Municipal, ora Responsável;
Considerando o Termo de Ajustamento de Conduta
firmado entre o Ministério Público de Santa Catarina e a Prefeitura Municipal
de Tubarão (fls. 965/968);
Considerando o teor das Súmulas n°s 106 e 249, do
Tribunal de Contas da União;
Considerando os julgados do Tribunal de Contas da
União – TCU – citados;
Considerando os julgados desta Corte de Contas
citados;
Dessa forma, VOTO
no sentido de que seja adotada a decisão que ora submeto à deliberação do
Egrégio Tribunal Pleno:
2.1 Julgar irregulares, sem imputação de débito, com fundamento no
art. 18, inciso III, alínea “b”, c/c o art. 21, parágrafo único, da Lei
Complementar n° 202/2000, as contas pertinentes à presente Tomada de Contas
Especial.
2.2 Aplicar ao Responsável, Carlos José Stüpp, ex- Prefeito Municipal de Tubarão, CPF n°
378.961.219-72, com fundamento
no art. 69 da Lei Complementar n° 202/2000 c/c o art. 108, parágrafo único, do
Regimento Interno desta Corte de Contas, multa
no valor de R$ 1.500,00 (mil e
quinhentos reais), em razão do pagamento irregular de
horas extras a servidores comissionados, que conforme Lei Municipal n°
1.411/89, desempenham função com dedicação em caráter integral, caracterizando,
portanto pagamento impróprio de gratificação, demonstrando afronta ao princípio
constitucional da legalidade, previsto no artigo 37, caput da CF/88,
totalizando a quantia de R$ 924.697,06 (novecentos e vinte e quatro mil,
seiscentos e noventa e sete reais e seis centavos) (item 2.1.1 do Relatório DMU
n. 2.623/2007), fixando-lhe o
prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação do Acórdão no Diário Oficial Eletrônico
do Tribunal de Contas do Estado para comprovar ao Tribunal o recolhimento da
multa ao Tesouro do Estado, sem o que fica desde logo autorizado o
encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos
artigos 43, II, e 71 da Lei Complementar n° 202/2000;
2.3 Determinar que a Prefeitura
Municipal de Tubarão adote mecanismos de controle de freqüência dos servidores mais
eficazes, cabendo ao órgão de Controle Interno o acompanhamento periódico, sob
pena de responsabilidade solidária.
2.4 Determinar à Diretoria de
Controle dos Municípios – DMU -deste Tribunal que, após transitada em julgado a
decisão, inclua na programação de Auditoria in loco na Unidade Gestora a
averiguação do cumprimento da determinação de que trata o item 2.3 acima
exposto.
2.5 Dar ciência desta Decisão,
do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam, bem como do Relatório DMU n°
2.623/2007, à Promotoria de Justiça da Comarca de Tubarão, ao Sr. Carlos José
Stüpp, ex-Prefeito Municipal de Tubarão, e ao atual Prefeito daquele Município.
Florianópolis, 25 de julho de 2012.
Conselheiro Salomão Ribas
Junior
Relator