Processo n°	REC 08/00205774
Unidade Gestora	Prefeitura Municipal de São João do Oeste
Recorrente	Sr. Rudi Aloísio Rasch, ex-Prefeito Municipal de São João do Oeste
Assunto	Recurso de Reexame (art. 80 da LC n° 202/2000) do Processo PDA 05/00865531. Voto do Relator Auditor Gerson dos Santos Sicca pela anulação do Acórdão n° 0259/2008. Acolhimento de preliminar. Direito ao devido processo legal, contraditório e ampla defesa a terceiros interessados em processos que envolvam sustação ou anulação de contratos administrativos. Considerações deste Conselheiro.
Relatório n°	475/2012

1. Relatório

Trata-se de Recurso de Reexame interposto pelo Sr. Rudi Aloísio Rasch, ex-Prefeito Municipal de São João do Oeste, em face do Acórdão n° 0259/2008[1] exarado nos autos do Processo PDA 05/00865531, o qual considerou irregular a alienação das ações da Companhia de Turismo do Município de São João do Oeste, aplicou multas ao Responsável, e assinou prazo de 30 (trinta) dias para que a Prefeitura Municipal de São João do Oeste procedesse à invalidação do procedimento de privatização da Companhia de Turismo daquele Município, retornando as ações da Companhia à propriedade do Município, nos seguintes termos:

6.1. Conhecer do Relatório da Auditoria realizada na Prefeitura Municipal de São João do Oeste, envolvendo a alienação das ações pertencentes à municipalidade, da Companhia de Turismo daquele Município, com abrangência ao exercício de 2004, para considerar irregular a alienação das ações da referida Companhia.

6.2. Aplicar ao Sr. Rudi Aloísio Rasch - ex-Prefeito Municipal de São João do Oeste, CPF n. 220.872.739-87, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, as multas abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:

6.2.1. R$ 600,00 (seiscentos reais), em face da avaliação da Companhia de Turismo São João do Oeste S.A. realizada sem atender à melhor técnica e realizada pelos próprios servidores do município, demonstrando pouco zelo ao patrimônio municipal, não atendendo aos princípios da legalidade, moralidade e economicidade insculpidos na Constituição Federal, arts. 37, caput, e 70, caput (item 1.1 do Relatório DMU);

6.2.2. R$ 600,00 (seiscentos reais), devido à publicidade do Edital de Concorrência por meio de minuta, mascarando o objeto a ser vendido, não apresentando de forma clara a composição do patrimônio a ser alienado, contrariando o disposto nos arts. 37, caput, da Constituição Federal, 40, I, da Lei (federal) n. 8.666/93 e 14, XIX, da Lei Orgânica Municipal (item 1.2 do Relatório DMU);

6.2.3. R$ 600,00 (seiscentos reais), pela adjudicação de lotes de ações da Companhia de Turismo de São João do Oeste, em favor de servidores públicos municipais, atentando contra o princípio da impessoalidade previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal e em desacordo com o art. 9º da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 1.3 do Relatório DMU);

6.2.4. R$ 600,00 (seiscentos reais), em razão do processo de alienação realizado nos dois últimos meses de mandato do Prefeito Municipal, constatando-se celeridade exagerada e momento inoportuno de todo o procedimento de privatização, em dissonância com os princípios da eficiência e economicidade previstos nos arts. 37, caput, e 70, caput, da Constituição Federal (item 1.4 do Relatório DMU);

6.2.5. R$ 600,00 (seiscentos reais), em face da forma de pagamento proposto para a venda das ações da Companhia não visando ao interesse público, e sim o particular, em contrariedade aos princípios da moralidade e economicidade insertos nos arts. 37, caput, e 70, caput, da Constituição Federal (item 1.5 do Relatório DMU).

6.3. Assinar o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação desta deliberação no Diário Oficial do Estado, para que a Prefeitura Municipal de São João do Oeste proceda à invalidação do procedimento de privatização da Companhia de Turismo daquele Município, eivado de nulidade absoluta e insanável, retornando as ações da Companhia à propriedade do Município, nos termos do art. 29, § 3º, da Lei Complementar n. 202/2000, comprovando o cumprimento desta determinação ao Tribunal de Contas, sob pena de aplicação do disposto nos arts. 30 e 31 do mesmo diploma legal.

6.4. Encaminhar cópia dos autos ao Ministério Público da Comarca de Itapiranga, para as providências cabíveis.

6.5. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório DMU n. 1452/2007, à Prefeitura Municipal de São João do Oeste e ao Sr. Rudi Aloísio Rasch - ex-Prefeito daquele Município.

O Relator do presente Recurso é o Exmo. Auditor Gerson dos Santos Sicca.

O feito foi a julgamento na Sessão Plenária do dia 08.02.2012, oportunidade em que, após a leitura do Relatório e Voto do Exmo. Relator Gerson dos Santos Sicca, foi concedida a palavra ao Sr. Fredi Rasch, procurador do ex-Prefeito Municipal de São João do Oeste, Sr. Rudi Aloísio Rasch, que apresentou sustentação oral.

O Voto do Exmo. Relator foi no sentido de conhecer do Recurso e dar-lhe provimento para anular o Acórdão recorrido, em razão do acolhimento da preliminar de nulidade pela inobservância do contraditório, ampla defesa e devido processo legal aos terceiros interessados, determinando-se o prosseguimento do processo originário para que se garanta a participação dos terceiros interessados (íntegra do Relatório e Voto a fls. 472/481).

No Voto, explica o Exmo. Relator “que no processo originário foi considerado irregular o procedimento de privatização da Companhia de Turismo de São João do Oeste, eivado de nulidade absoluta e insanável.”

Assim, concorda o Relator com a Consultoria Geral, ao entender que “os adquirentes devem ser considerados interessados no litígio, haja vista que o presente processo pode resultar em modificação da situação jurídica formalizada entre eles e o Município de São João do Oeste.”

Ou seja, a seu ver, têm os terceiros interessados o direito de defenderem “a legalidade do procedimento de privatização, o que envolve o direito de demonstrar a inexistência das irregularidades que ensejaram a aplicação das multas referidas nos subitens 6.2.1 a 6.2.5.”

Cita o Relator Processos em que já houve decisões nesse sentido (citação de terceiros interessados) nesta Corte de Contas, quais sejam:

- Acórdão n° 1296/2009, publicado no DOTC-e n° 353, de 09.10.2009, Relator Conselheiro César Filomeno Fontes, Processo REC 08/00340205 (citação da sociedade de advogados contratada Teixeira Filho Advogados Associados);

- Acórdão n° 106/2011, publicado no DOTC-e n° 705, de 24.03.2011, Relator Conselheiro Salomão Ribas Junior, Processo REC 09/00513861 (citação da empresa contratada denominada Empresa de Transporte Coletivo Itajaí Ltda.);

- Acórdão n° 119/2011, publicado no DOTC-e n° 707, de 28.03.2011, Relator Conselheiro Salomão Ribas Junior, Processo REC 10/00002826 (citação da empresa contratada Seluma Serviços de Limpeza Urbana de Mafra Ltda.).

Na sustentação oral, o procurador constituído, dentre outros argumentos, alegou:

- que a privatização da Companhia de Turismo de São João do Oeste, ocorrida em 2004, atende ao interesse público, à medida que movimentou a economia do Município de São João do Oeste, de apenas 6.000 habitantes, auxiliando na geração de empregos e na redução do êxodo rural;

- que em 2001, o Município adquiriu a área (que era um clube privado com piscina e uma pequena construção de alvenaria em um lote de 5 hectares), por R$ 280.000,00, e que hoje, após a privatização, ocorrida em 2004, pelo valor de R$ 583.000,00, a Companhia de Turismo de São João do Oeste é a segunda maior empresa do Município, recebendo 30.000 visitantes por temporada, o que representa fato extremamente importante na economia do Município;

Este Conselheiro pediu vista dos autos, consignando oralmente no debate realizado na Sessão Plenária que o objetivo do pedido não seria o de discordar do Voto do Relator, mas sim contribuir com a discussão pertinente a algumas questões colocadas pelo Relator no bojo do seu Voto, especialmente, a preliminar de participação de terceiros interessados, ou seja, a nulidade de Acórdãos para a oitiva de terceiros interessados.

Verifica-se, ainda, que o recorrente apresentou memoriais finais (fls. 522/536).

2. Considerações do Conselheiro Salomão Ribas Junior

No caso dos autos, a questão de mérito diz respeito essencialmente à privatização da Companhia de Turismo de São João do Oeste, que mantém o parque de águas termais “Termas São João”, localizado no pequeno Município de São João do Oeste.

A título de curiosidade, verifica-se, no sítio oficial do “Termas São João” (www.termassaojoao.com.br), no qual há diversas fotos do parque de águas termais, a história da privatização da Companhia, lá constando[2]:

I. Um Pouco de História

O parque de águas "Termas São João" surgiu da perfuração de um poço para água potável pela Prefeitura Municipal nos anos de 1994 a 1995, o que resultou em águas termais de alto teor mineral, impróprias para o consumo, mas excelentes para balneário.

Durante os cinco primeiros anos de funcionamento, o parque passou de um pequeno piscina clube de pessoas do próprio município, para um empreendimento de destaque que vem atraindo turistas de diversos Estados do Brasil e, até, um considerável número de argentinos.

Em 1998, reuniram-se 17 (dezessete) membros da sociedade, ao qual fundaram a São João Piscina Clube, com uma extensão territorial de 6 (seis) hectares. Em 01 de novembro de 1999, foi inaugurado o bar e restaurante com uma pequena estrutura de banheiros e uma piscina externa. No ano de 2000 com o ingresso da Prefeitura Municipal, a empresa passou a ser de economia mista. Foram adquiridos mais 3,4 hectares de área. Com a integralização do capital e a venda das ações para novos associados, o poder público mantinha de 62% a 68 % das ações do clube.

Em 2001 criou-se a Companhia de Turismo São João do Oeste, na época, sociedade anônima de economia mista, hoje privatizada, que mantém o Termas São João.

No dia 07 (sete) de dezembro de 2004, ocorreu a privatização da empresa, para viabilização de projetos de crescimento futuro, ocorrida com a venda em leilão de 325 (trezentos e vinte e cinco) ações pertencentes a Prefeitura Municipal, para os acionistas interessados. (grifou-se).

Mas conforme já ressaltei na Sessão Plenária de 08.02.2012 (ata juntada aos autos), meu objetivo com o pedido de vista é tão-somente fazer algumas considerações ao Exmo. Relator e ao Plenário desta Corte de Contas acerca da questão preliminar – nulidade de Acórdão para oitiva de terceiros interessados -, deixando ao Exmo. Relator a análise meritória do feito e inclusive questões outras suscitadas nos memoriais apresentados.

Entendo que a oitiva de terceiros interessados no âmbito desta Corte de Contas não deve ser tido como um direito absoluto, mas sim analisado diante de cada caso concreto, a ser devidamente ponderado por cada Relator, acerca da conveniência em se fazer tal citação diante das peculiaridades de cada situação.

No Voto por mim proferido no Processo REC 09/00513861, que culminou na nulidade do Acórdão n° 0511/2009, para citação da empresa contratada Empresa de Transporte Coletivo Itajaí Ltda., na condição de terceira interessada, assim me manifestei:

A Empresa ora recorrente suscitou em suas razões recursais três preliminares: a) nulidade por inobservância do devido processo legal e do princípio da ampla defesa e do contraditório (CF/88, art. 5°, LIV e LV); b) ausência de previsão legal de representação, ao argumento de que não estaria autorizada pelo art. 113 da Lei n° 8.666/93 e; c) decisão prejudicada pela celebração do contrato.

Quanto à nulidade da decisão ante a inobservância do devido processo legal e dos princípios da ampla defesa e do contraditório, postulou o direito constitucional de juntar documentos e requerer provas, o chamado direito de petição, e que a nulidade implicaria em prejuízo financeiro à empresa contratada. Invoca, por fim, a Súmula Vinculante n° 03, do Supremo Tribunal Federal, e decisão da Corte Suprema no Mandado de Segurança n° 23.550-DF, bem como, colaciona excertos doutrinários sobre a matéria.

Acolhendo a preliminar arguida, a COG reconheceu que não foi observado o direito ao contraditório e a ampla defesa da recorrente “já que o processo pode resultar em modificação da situação jurídica formalizada entre ela e o Município de Itajaí”. Considerou desrespeitada a garantia constitucional prevista nos incs. LIV e LV do art. 5° da CF/88, in verbis:

Art. 5° (..)

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; [Grifou-se]

Segundo a COG, colhe-se do Parecer n° 653/2008 exarado nos autos do Processo n° REC 08/00340205 que, à época, apenas duas decisões no sentido de anulação de decisão por ausência de contraditório de empresa interessada haviam sido proferidas pelo Egrégio Tribunal Pleno: nos autos dos Processos n° DIL 05/00808490 (Instituto Nacional de Estudos Jurídicos e Desenvolvimento de Administração Municipal – INEDAM) e; ECO 05/04000705 (ARG Ltda.), em cumprimento à decisão judicial exarada no Mandado de Segurança n° 2006.014998-4[3].

Naquela ação foram prestadas informações pelo então Presidente Exmo. Conselheiro Otávio Gilson dos Santos, no sentido da impossibilidade de oitiva de empresas interessadas em procedimentos no âmbito deste Tribunal de Contas, cujo teor transcrevo:

26- De início cabe asseverar que a matéria envolta na Decisão n. 3510, de 12 de dezembro de 2005, provém de exame de edital de concorrência, um ato puramente administrativo, cuja confecção se restringiu ao âmbito do Departamento Estadual de Infra-Estrutura - DEINFRA, no qual não participou o Impetrante.

27- Fica evidenciado, dessarte, que a relação de controle se dá exclusivamente entre o Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina e o Departamento Estadual de Infra-Estrutura - DEINFRA, ou seja na averiguação da legalidade do Edital de Concorrência 030/2005.

28- Feito esse balizamento, não se vê espaço para a pretensão do Impetrante em figurar ainda que como interessado, no procedimento de controle efetivado pelo Tribunal de Contas, haja vista que os ditames decorrentes dessa atuação fiscalizatória se dirigem especificamente ao ente que editou o ato controlado.

29- O espaço destinado à Impetrante para atuar nas ações de controle do Tribunal de Contas do Estado na seara da Lei de Licitações se reserva à condição de representante, no sentido que qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas quanto a irregularidades na aplicação da Lei nº 8.666/93, conforme preceituado no § 1º do seu artigo 113.

30- É devido frisar que essa é a única situação em que a atuação do Tribunal de Contas se dá a priori, isso por força da disposição constante na Lei nº 8.666/93, no já referenciado artigo 113, § 2º.

31- Concebido que a Impetrante não tem interesse na relação de controle de editais realizado pelo Tribunal de Contas do Estado de santa Catarina, ressalvada a condição de representante, já que não figura dentre os órgãos e entes submetidos a sua jurisdição, não há como lançar o Presidente do Tribunal de Contas no polo passivo do presente Mandado de Segurança.

32- Em Temas de Direito Público (p. 147), o Ministro CARLOS VELLOSO anotou que o objeto do Mandado de Segurança "continua sendo a correção de ato comissivo ou omissivo de autoridade, marcado pela ilegalidade ou abuso de poder. São pressupostos constitucionais do instituto: a) direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data; b) ato praticado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições públicas".

33- Ou, conforme as lições de CRETELLA JÚNIOR (Comentários à Lei do Mandado de Segurança, p. 94), "sem o ato ilegal ou abusivo, em concreto, promanado de agente coator, não se cogitará da impetração da medida ou se cogitará e a ordem será denegada pelo Judiciário".

34- As condições da ação não estão presentes no mandamus, considerando que inexiste ato ilegal praticado pelo Tribunal de Contas. A autoridade dita coatora agiu em absoluta conformidade com a legislação vigente - cumprindo os desideratos insertos na Constituição Estadual, mais precisamente no inciso III de seu artigo 59 e na Lei Complementar Estadual n° 202/2000 e a Resolução n° TC-06/2001, não se caracterizando em nenhuma hipótese abuso de poder.

35- A flagrante ausência de direito líquido e certo para sustentar a impetração do writ, haja vista a retidão da forma em que se processara a apreciação, pelo Tribunal de Contas Catarinense, deixa sem suporte as alegações expostas no Mandado de Segurança no que pertine ao cometimento de ato lesivo a direito líquido e certo. Falta conseqüentemente pressuposto essencial para sua constituição válida.

Não obstante, no julgamento da referida ação – Mandado de Segurança nº 2006.014998-4, impetrado contra a Decisão n° 3510/2005 do Tribunal de Contas de Santa Catarina – o Tribunal de Justiça de Santa Catarina concedeu parcialmente a ordem para suspender a decisão do Tribunal de Contas, manifestando-se desta forma:

MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO - AUSÊNCIA DE RENOVAÇÃO DO PRAZO DE HABILITAÇÃO DAS PROPOSTAS APÓS MODIFICAÇÃO DO EDITAL DE CONCORRÊNCIA PÚBLICA - ANULAÇÃO DO CONTRATO COM A EMPRESA VENCEDORA DO CERTAME - DESRESPEITO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA - SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA.

É nula a decisão do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina que ensejou a anulação de contrato entre autarquia estadual e empresa vencedora de licitação, visto que houve explícita violação dos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, diante da ausência de notificação da impetrante a respeito do procedimento que anulou o referido pacto.[4] [Grifou-se]

Segundo o órgão consultivo, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina ao julgar a ação em epígrafe apenas acolheu entendimento do Supremo Tribunal Federal de que quando o Tribunal de Contas atua no controle de legalidade de licitações e contratos administrativos, deve ser assegurado aos interessados (contratantes) o contraditório e a ampla defesa, exarado nos autos do Mandado de Segurançan°23.550-DF:

EMENTA: I. Tribunal de Contas: competência: contratos administrativos (CF, art. 71, IX e §§ 1º e 2º).

O Tribunal de Contas da União - embora não tenha poder para anular ou sustar contratos administrativos - tem competência, conforme o art. 71, IX, para determinar à autoridade administrativa que promova a anulação do contrato e, se for o caso, da licitação de que se originou.

II. Tribunal de Contas: processo de representação fundado em invalidade de contrato administrativo: incidência das garantias do devido processo legal e do contraditório e ampla defesa, que impõem assegurar aos interessados, a começar do particular contratante, a ciência de sua instauração e as intervenções cabíveis.

Decisão pelo TCU de um processo de representação, do que resultou injunção à autarquia para anular licitação e o contrato já celebrado e em começo de execução com a licitante vencedora, sem que a essa sequer se desse ciência de sua instauração: nulidade. Os mais elementares corolários da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa são a ciência dada ao interessado da instauração do processo e a oportunidade de se manifestar e produzir ou requerer a produção de provas; de outro lado, se se impõe a garantia do devido processo legal aos procedimentos administrativos comuns, a fortiori, é irrecusável que a ela há de submeter-se o desempenho de todas as funções de controle do Tribunal de Contas, de colorido quase - jurisdicional. A incidência imediata das garantias constitucionais referidas dispensariam previsão legal expressa de audiência dos interessados; de qualquer modo, nada exclui os procedimentos do Tribunal de Contas da aplicação subsidiária da lei geral de processo administrativo federal (L. 9.784/99), que assegura aos administrados, entre outros, o direito a “ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos (art. 3º, II), formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente”. A oportunidade de defesa assegurada ao interessado há de ser prévia à decisão, não lhe suprindo a falta a admissibilidade de recurso, mormente quando o único admissível é o de reexame pelo mesmo plenário do TCU, de que emanou a decisão.

Como visto, segundo a Corte Suprema, a oferta do contraditório deve ser prévia à decisão, não suprindo-lhe a falta a interposição de recurso no Tribunal de Contas da União. Neste sentido colacionou-se excerto doutrinário de Jorge Ulisses Jacoby no qual comenta o acórdão supratranscrito:

Muito se tem debatido se o Tribunal de Contas deve originariamente assegurar o contraditório ao contratado, conforme o caso, ou se esse dever compete apenas ao órgão jurisdicionado que recebe a determinação para sustar, anular ou rescindir o contrato.

Após o advento da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, com mais ênfase, parece prevalecer o primeiro entendimento, ou seja, deve o próprio Tribunal assegurar a ampla defesa e o contraditório. Desse modo, se analisa o contrato, havendo indícios que possam levar a nulidade, deve o contratado também ser chamado ao processo, pela Corte de Contas.

Nesse sentido é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, sintetizado na seguinte ementa:

EMENTA: I. Tribunal de Contas: competência: contratos administrativos (CF, art. 71, IX e §§1º e 2º)

[...]

Não se deve olvidar que há entendimento, em linha mais ortodoxa, no sentido de que atos absolutamente nulos prescindem de ampla defesa.

O entendimento mais consentâneo com o novo ordenamento jurídico, porém, é o retratado no acórdão transcrito, fato que deve obrigar os Tribunais de Contas a revisão de alguns procedimentos. De fato, a jurisprudência referida como mais ortodoxa não analisou a competência do Tribunal de Contas, nem se contextualizou ao tema contratos e ao advento da Lei nº 9.784/99, como faz o processo cuja ementa de acórdão foi transcrita.[5] [Grifou-se]

A instrução trouxe a baila a Súmula Vinculante n° 03 do Supremo Tribunal Federal que determina:

Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.[6] [Grifou-se]

E o art. 49 da Lei de Licitações, que assegura o contraditório e a ampla defesa no caso de desfazimento do processo licitatório:

Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.

§ 1^o A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.

§ 2^o A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.

§ 3^o No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa. [Grifou-se]

(...)

Outra norma que pode ser citada, inclusive é legislação de referência da Súmula Vinculante n° 03 do STF, é o art. 2° da Lei Federal n° 9.784/1999:

Art. 2^o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

(...)

Desde a edição da súmula vinculante n° 03 em 30.05.2007 pelo Supremo Tribunal Federal os Tribunais de Contas dos Estados vêm discutindo a sua aplicabilidade. O Tribunal de Contas de Santa Catarina ainda não se manifestou amplamente sobre a matéria, embora já tenha decidido em algumas oportunidades, ainda que poucas, pela oitiva de Empresa interessada.

Digo amplamente porque, por exemplo, no exame edital de licitação, pode haver diversas empresas consideradas interessadas. A estas caberia apenas demonstrar que ato revogado ou anulado as beneficiaria. Teríamos assim, em cada procedimento licitatório uma série de supostos interessados que deveriam ter direito de defesa perante o Tribunal. Este parece não ser o caminho mais adequado.

Já no caso da existência de contrato assinado, aí sim se estaria efetivamente diante de um direito protegido por diversos estatutos normativos. Havendo um contrato, fica claro o interesse, lembrando que a Súmula não exige a ocorrência prejuízo, mas sim “anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado”. Penso ser este o objetivo e o alcance imediato da Súmula Vinculante n° 03: permitir ao contratado pela Administração Pública que exerça a ampla defesa perante as Cortes de Contas sem ter o seu contrato rescindido diretamente pelo Poder Legislativo. Em que pesem as opiniões divergentes de que a referida Súmula só se aplica aos processos de atos de pessoal (aposentadoria, reforma e pensão), posto que os precedentes[7] citados na súmula tratam deste assunto.

Complementando o que já ressaltei no Voto transcrito acima, entendo que o conceito de terceiro interessado é amplo, devendo abranger as pessoas físicas ou jurídicas que tenham, por exemplo, contratos assinados com a Administração Pública, pois é legítima a participação dessas quando tiverem direitos afetados por decisões dos Tribunais de Contas.

A Lei Orgânica desta Corte de Contas (Lei Complementar n° 202/2000), em seu art. 75, prevê:

Em todas as etapas do processo de julgamento de contas, de fiscalização de atos e contratos e de apreciação de atos sujeitos a registro, será assegurada aos responsáveis e interessados ampla defesa. (grifou-se).

O Regimento Interno desta Corte de Contas (Resolução TC n° 06/2001) estabelece em seu art. 133, § 1°, “b”, e § 2° o conceito de interessado:

Art. 133. Em todas as etapas do processo de julgamento de contas, de apreciação de atos sujeitos a registro e de fiscalização de atos e contratos será assegurada aos responsáveis ou interessados ampla defesa.

§ 1º Para efeito do disposto no caput, considera-se:

b) interessado o administrador que, sem se revestir da qualidade de responsável pelos atos objeto de julgamento ou de apreciação pelo Tribunal de Contas, deva se manifestar nos autos na condição de atual gestor.

§ 2º Considera-se interessado o representante, o denunciante e o consulente, sendo-lhes vedada, contudo, a interposição de recursos previstos neste Regimento contra decisões do Tribunal nos processos de representação, denúncia ou consulta por eles encaminhadas. (grifou-se).

Embora o conceito de terceiro interessado seja amplo, penso que o Tribunal de Contas não deve anular toda e qualquer decisão em que possa haver um terceiro interessado, em respeito à segurança jurídica das decisões emanadas por esta Corte.

O que se deve buscar, a meu ver, é garantir a oitiva dos interessados especialmente quando há contratos assinados, e da nulidade advier consequências e possíveis prejuízos para os contratados, desde que a oitiva não prejudique um interesse público maior.

O contraditório deve ser oportunizado sempre que tal medida não ponha em risco a eficácia da decisão de mérito, como por exemplo, no caso dessa decisão interromper um dano ao erário que se prolonga no tempo.

Não querendo adentrar na discussão que retomou força no meio doutrinário acerca da “supremacia do interesse público sobre o privado”, mas o fato é que o exercício do controle externo ainda deve priorizar o interesse público quando em conflito com um interesse particular, principalmente se desse conflito fatalmente resultar a supressão de um ou de outro.

Conforme muito bem ressaltou o Exmo. Procurador Aderson Flores no Parecer MPTC/2638/2009 proferido nestes autos (fl. 124):

Tenho que os princípios constitucionais, entre eles o direito ao contraditório e à ampla defesa, não são absolutos, podendo ser mitigados em relação a outros princípios constitucionais, como, por exemplo, os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência, todos previstos na cabeça do art. 37 da Constituição. (grifou-se).

Nesse sentido, a seguinte decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo:

O contraditório e a ampla defesa, garantias proclamadas no art. 5°, LV, da CF, devem ser observados, não há dúvida, como regra geral, mas não absoluta, sob pena de ficar desamparado em muitos casos o interesse público, quando, então, impõe-se a prevalência da auto-executoriedade de que gozam os atos administrativos, (...) (TJ-SP – Apelação n° 179373-1 – 8ª Câmara Cível – Relator: Desembargador Antônio Marson – Julgamento: 24-11-92).

Em Monografia intitulada “Direitos de Terceiros nas Decisões dos Tribunais de Contas”[8], o autor André Kirchheim, na Conclusão do trabalho, traz interessantes ponderações que se alinham à linha de pensamento ora defendida:

Além da ampla defesa e do contraditório, há outros princípios do direito público que devem ser observados pelos tribunais de contas no desenvolvimento de sua atividade processual. Muitos desses princípios deverão ser ponderados no caso do conflito ora abordado – a impossibilidade ou dificuldade de garantir a ampla defesa a todos os terceiros interessados. Citem-se os principais princípios, com reflexos nesse problema: princípios republicano, democrático, da participação, da segurança jurídica, da legalidade, da legitimidade, da igualdade, da publicidade, da realidade, da ponderação, da subsidiariedade, do devido processo da lei, da motivação, da finalidade, da impessoalidade, da moralidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, e da eficiência.

(...)

A clássica dicotomia público X privado merece nova leitura, incorporando os conceitos da sociedade plural, da importância do cidadão e do princípio da dignidade da pessoa humana, de maneira que, na realização da ponderação entre os diversos interesses envolvidos nas relações jurídicas tratadas nos processos dos tribunais de contas, sejam obtidos os interesses mais relevantes para o caso, sem utilização de regra de supremacia definida a priori, seja do interesse público ou de interesses subjetivos. Além disso, deve ser dimensionado o teor do interesse público, conceito indeterminado que não prescinde da tarefa de interpretação.

(...)

Deve ser usada a técnica de ponderação para resolução do conflito entre o direito à ampla defesa e a viabilidade do exercício do controle externo, como forma de garantir a máxima satisfação do interesse primário;

Podem ser utilizados na ponderação os parâmetros da razão pública e da dignidade humana;

A razão pública impõe a necessidade de continuidade da ação dos tribunais de contas, que não pode ser inviabilizada, nos casos de manifesta impossibilidade de garantir a ampla defesa face dos terceiros que possam ter seus direitos afetados, face à não-identificação;

Por outro lado, nos casos em que é possível a identificação de todos os terceiros que podem sofrer prejuízos com eventual decisão desfavorável, o parâmetro da dignidade humana se impõe, devendo ser adotados todos os mecanismos possíveis que garantam a ciência, pelos terceiros, do processo em andamento, bem como que garantam a possibilidade de manifestação;

Se o ônus para a identificação e/ou para a comunicação de todos os interessados se apresentarem elevados, por circunstâncias devidamente justificadas, pode ser avaliada a possibilidade de efetuar o chamamento por meio de edital publicado nos meios apropriados;

Se for demonstrado que, num juízo de proporcionalidade, o procedimento de comunicação dos terceiros, eventualmente prejudicados por deliberações dos tribunais de contas, apresentar-se mais prejudicial ao interesse público do que a ausência da garantia da ampla defesa, então deverá se dar prosseguimento ao processo, considerando que há possibilidades outras do exercício do direito de defesa (pedido de ingresso no processo, interposição de recurso, provocação do Poder Judiciário para reexame da situação, e outros);

A própria Súmula Vinculante n° 3 do STF é norma que precisa ser interpretada e ponderada com outros, podendo se justificar a sua não-aplicação em determinadas situações. (grifou-se).

No caso específico dos autos, considerando que a determinação de invalidação do procedimento de privatização corresponde a anular a licitação Concorrência Pública n° 06/2004, cujo objeto foi a alienação das ações da Companhia de Turismo São João do Oeste S/A, de propriedade do Município de São João do Oeste[9], e os contratos assinados[10] decorrentes dessa licitação, celebrados entre os interessados (adquirentes das ações da Companhia, que se constituem nos 41 - quarenta e um -acionistas nominados no termo de adjudicação do processo licitatório Concorrência Pública n° 06/2004, fls. 87/88 do processo principal), e o Município de São João do Oeste;

Considerando que, em contato telefônico realizado com a Termas São João[11], na pessoa do Sr. José Schneider, este afirmou ser o Diretor-Presidente da Companhia de Turismo de São João do Oeste, informando, ainda, que atualmente a Companhia conta com mais de 100 (cem) acionistas, ou seja, a situação original dos 41 (quarenta e um) acionistas nominados nos autos, em 2004, já não mais corresponde com a realidade;

Considerando que, de acordo com consulta realizada no sítio da Receita Federal[12], www.receita.fazenda.gov.br, a Companhia de Turismo de São João do Oeste, CNPJ 04.408.192/0001-20, está descrita como sociedade anônima fechada (cópia juntada aos autos);

Considerando que a Instrução Normativa RFB n° 1.183, de 19 de agosto de 2011, publicada no DOU de 22.08.2011, que dispõe sobre o Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), dispõe, em seu art. 8°, que “o representante da entidade no CNPJ deve ser a pessoa física que tenha legitimidade para representá-la, conforme qualificações do Anexo V a esta Instrução Normativa” (cópia juntada aos autos);

Considerando que o Anexo V da Instruçâo Normativa RFB n° 1.183, de 19 de agosto de 2011, traz a tabela de natureza jurídica x qualificação do representante da entidade, dispondo que para a entidade empresarial sociedade anônima fechada o representante da entidade é o seu Administrador, Diretor ou Presidente (cópia juntada aos autos);

Considerando as demais observações feitas nesse Voto, inclusive precedentes desta Corte e decisões judiciais;

Manifesto-me de acordo com o Voto apresentado pelo Exmo. Auditor Relator Gerson dos Santos Sicca, no sentido de conhecer do Recurso e dar-lhe provimento para anular o Acórdão n° 0259/2008, em razão do acolhimento da preliminar de nulidade pela inobservância do contraditório, ampla defesa e devido processo legal aos terceiros interessados, determinando-se o prosseguimento do processo originário para que se garanta a oportunidade de participação dos interessados no feito.

No entanto, deixo à consideração do Exmo. Relator e deste Egrégio Plenário a discussão acerca da melhor forma de citação do grande número de terceiros interessados neste caso, sugerindo que a citação ocorra na pessoa do Diretor-Presidente da Companhia de Turismo de São João do Oeste, Sr. José Schneider, residente na Rua Santa Cruz, 929, Centro, São João do Oeste SC, CEP 89.897-000.

Florianópolis, 25 de setembro de 2012.

Conselheiro Salomão Ribas Junior