PROCESSO Nº	ELC 12/00254349
UNIDADE GESTORA	Departamento Estadual de Infra-Estrutura (Deinfra)
RESPONSÁVEL	Paulo Roberto Meller, Presidente do Deinfra
ESPÉCIE	Edital de Concorrência
ASSUNTO	Possíveis irregularidades no edital de Concorrência nº 037/2012, do tipo “menor preço”, julgamento das propostas por lote, objetivando a contratação de empresa para execução dos trabalhos rodoviários de terraplenagem, pavimentação asfáltica, drenagem, obras complementares, interferências com serviços públicos obras de iluminação, obras de fundação de aterros (geotecnia) e meio ambiente na rodovia SC-401, Lote 01: interseção SC-405 – interseção de acesso ao bairro carianos, numa extensão de 4,02 km, Lote 02: interseção de acesso ao bairro carianos – nova área do terminal aeroportuário, numa extensão de 4,03 km, com preço máximo de R$ 65.714.167,00 e data de abertura: 30.05.2012

I – RELATÓRIO

Tratam os autos de exame do edital de Concorrência nº 037/2012 (fls. 03-85), do tipo “menor preço”, lançado pelo Departamento Estadual de Infra-Estrutura (Deinfra), encaminhado a esta Corte de Contas em cumprimento à Instrução Normativa nº TC-05/2008[1].

O objeto da licitação consiste na contratação de empresa para execução dos trabalhos rodoviários de terraplenagem, pavimentação asfáltica, drenagem, obras complementares, interferências com serviços públicos obras de iluminação, obras de fundação de aterros (geotecnia) e meio ambiente na rodovia SC-401, Lote 01: interseção SC-405 – interseção de acesso ao bairro carianos, numa extensão de 4,02 km, Lote 02: interseção de acesso ao bairro carianos – nova área do terminal aeroportuário, numa extensão de 4,03 km, com preço máximo de R$ 65.714.167,00 e data de abertura: 30.05.2012.

Seguindo a tramitação regular, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações (DLC) promoveu a análise do edital, mediante o Relatório Técnico nº 369/2012 (fls. 86-94), constatando a existência de irregularidades graves que necessitavam a intervenção urgente desta Corte de Contas com vistas a suspender a licitação, marcada para o dia 30.05.2012. São os termos da conclusão do relatório da DLC:

Considerando que foram analisados os aspectos técnicos de engenharia do Edital;

Considerando que a presente Licitação trata da execução dos trabalhos rodoviários de terraplenagem, pavimentação asfáltica, drenagem, obras complementares, interferências com serviços públicos obras de iluminação, obras de fundação de aterros (geotecnia) e meio ambiente na Rodovia SC-401, lote 01: interseção SC-405 – interseção de acesso ao Bairro Carianos, numa extensão de 3,80 km, lote 02: interseção de acesso ao Bairro Carianos – Nova Área do Terminal Aeroportuário, numa extensão de 4,03 km;

Considerando que foi exigido indevidamente no Edital, para a qualificação técnica das empresas, a apresentação de um único atestado, por serviço, para a comprovação de execução das quantidades;

Considerando que não ficou evidenciado que todas as propriedades atingidas, pela execução da via, já estejam de posse do governo estadual ou em processo de desapropriação;

Considerando que as planilhas orçamentárias constantes do Edital diferem das que constam nos projetos dos lotes 1 e 2 de maio/2012 (Volumes 4);

Considerando que a presente análise não é exaustiva, podendo haver novas questões que demandem irregularidades após análise aprofundada dos termos do Edital de Licitação;

Considerando as irregularidades apontadas no presente relatório e que a abertura dos envelopes de Habilitação e Proposta de Comercial e Técnica ocorrerá no dia 30/05/2012, não sendo possível o encaminhamento para análise, em tempo hábil, do Ministério Público junto a esta Corte de Contas e julgamento pelo Tribunal Pleno;

Considerando que o prosseguimento do certame, nos termos propostos, irá expor o erário ao risco de grave lesão, configurando o periculum in mora;

Considerando a circunstância de que a eventual não concessão da medida ora demandada poderá colocar em risco a própria eficácia da tutela exercida por este Egrégio Tribunal de Contas, propõe-se a Vossa Excelência, com fulcro no § 3º, do artigo 3º, da Instrução Normativa nº TC – 05/2008, por conta das seguintes irregularidades;

4.1. Exigência de atestado ou certidão em que conste a execução de serviços em apenas um único atestado, sem a justificativa da complexidade do objeto, contrariando o disposto nos arts. 3º,§1º, I e 30, II da Lei Federal nº 8.666/93 (item 2.1 deste Relatório);

4.2. Possibilidade de execução de obra em terreno de particular, o que constitui ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 10, I da Lei Federal nº 8.429/92 (item 2.2 deste Relatório);

4.3. Projeto Básico não adequado, por não definir com a precisão adequada nos orçamentos os serviços a serem executados, suas quantidades e consequentemente o custo total, contrariando os arts. 6°, IX e 7º, §2º, I, II da Lei Federal 8.666/93 (item 2.3 deste Relatório);

Com base nos indícios de irregularidades trazidos pela DLC, capazes de causar grave lesão ao erário ou a direito dos licitantes, sustei o procedimento licitatório em comento por meio do Despacho Singular GAGSS nº 034/2012 (fls. 95-99) para assegurar a eficácia da decisão de mérito.

No referido despacho determinei à DLC que analisasse todo o edital de Concorrência nº 037/2012, apontando os vícios porventura detectados, notadamente por se tratar de obra de grande vulto e que gerará grande impacto de mobilidade urbana.

A comunicação ao Deinfra relativa à sustação do processo licitatório – edital de Concorrência nº 037/2012 – foi regularmente realizada pela Secretaria Geral (SEG), deste Tribunal, 02 (dois) dias antes da data prevista para abertura da licitação, ou seja, no dia 28.05.2012, por meio do Of. TCE/SEG nº 10.311/2012 (fl.100).

A DLC, às folhas 140-141, informou que o Deinfra protocolou em 30.05.2012 o Ofício n° 313/2012 (fl. 101), sob o nº 011718, além de documentos relativos à licitação em discussão (fls. 102-138), sem, no entanto, comprovar a devida sustação do processo licitatório referente ao edital de Concorrência nº 037/2012.

Por Despacho (fl. 141), determinei a realização de diligência junto ao referido órgão para que comprovasse, no prazo de 05 (cinco) dias, o atendimento ao Despacho Singular GAGSS nº 034/2012. A referida determinação foi comunicada por meio do Ofício nº 11.095/2012 e entregue à Unidade em 13.06.2012 (fl. 142).

A Diretoria de Controle de Licitações e Contratações informou o recebimento do Ofício n° 347/2012 (fl. 143) do Deinfra, no dia 18.06.2012, protocolizado sob o nº 013014, além de documentação referente ao edital de licitação em exame (fls. 03-85). Aproveitou a diretoria técnica para ressaltar que nada constou acerca da comprovação da sustação proferida no Despacho Singular GAGSS nº 034/2012. Trouxe, então, evidências de descumprimento a partir de pesquisa realizada junto ao sítio eletrônico[2] do órgão, onde restou comprovado o prosseguimento da licitação que deveria estar sustada.

Através do Despacho (fl. 190), determinei a realização de nova diligência ao Deinfra para comprovação da sustação do procedimento licitatório em exame. A diligência foi comunicada por meio do Ofício nº 12.315/2012 e entregue à Unidade em 03.07.2012 (fl. 191).

O Deinfra encaminhou o Ofício nº 381/2012 (fl. 207), protocolado em 10.07.2012 e sob o nº 014300, afirmando que “[...] o Deinfra não descumpriu a determinação do TCE em sustar o procedimento licitatório, o que ocorreu foi que a sustação chegou após a COLIC corrigir o edital, publicar errata e reabrir novo prazo.” Além disso, anexou ao citado expediente documentação concernente ao processo licitatório em discussão (fls. 208-326).

A DLC voltou a informar a ausência de comprovação, por parte da Unidade, da sustação da licitação em análise e do seu prosseguimento normal (fls. 330-331 – f/v).

Mediante despacho (fl. 330), determinei o prosseguimento da instrução dos autos, inclusive para discutir o fato do possível descumprimento da decisão monocrática na decisão definitiva.

A Inspetoria 1 da Diretoria de Controle de Licitações e Contratações realizou análise técnica relativa aos aspectos de engenharia referentes à licitação em apreço e emitiu o Relatório Técnico nº 493/2012 (fls. 334-344), com o encaminhamento, ao final, à Inspetoria 2, da mesma diretoria, para verificação de possíveis irregularidades de cunho jurídico.

A DLC, numa análise técnica compilada, emitiu o Relatório Técnico nº 509/2012 (fls. 348-355) com a seguinte conclusão:

Considerando que foram analisados os aspectos técnicos de engenharia do Edital;

Considerando que a presente Licitação trata da execução dos trabalhos rodoviários de terraplenagem, pavimentação asfáltica, drenagem, obras complementares, interferências com serviços públicos obras de iluminação, obras de fundação de aterros (geotecnia) e meio ambiente na Rodovia SC-401, late 01: interseção SC-405 - interseção de acesso ao Bairro Carianos, numa extensão de 4,02 km, lote 02: interseção de acesso ao Bairro Carianos - Nova área do Terminai Aeroportuário, numa extensão de 4,03 km;

Considerando o Relatório DLC - 36912012, que sugeriu a concessão de medida cautelar para suspensão do procedimento licitatório;

Considerando as justificativas apresentadas peia Unidade;

Considerando as três Informações realizadas por esta Diretoria ao Exmo. Senhor Relator, informando o não cumprimento da Cautelar por parte da Unidade;

Considerando que já houve inclusive a abertura dos documentos de habilitação, conforme se comprova de fls. 345 e 346.

Considerando que a presente análise não é exaustiva, podendo haver novas questões mesmo após análise aprofundada dos termos do Edital de Licitação, em especial devido à complexidade dos orçamentos e ao considerável volume de projetos;

Diante do exposto, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações sugere ao Exmo. Sr. Relator:

3.1. Conhecer os termos do Edital de Concorrência Pública n° 03712012, do Departamento Estadual de infra-Estrutura - DEINFRA, cujo objeto é a execução dos trabalhos rodoviários de terraplenagem, pavimentação asfáltica, drenagem, obras complementares, interferências com serviços públicos obras de iluminação, obras de fundação de aterros (geotecnia) e meio ambiente na rodovia SC-401, lote 01: interseção SC-405 - interseção de acesso ao bairro carianos, numa extensão de 4,02 km, lote 02: interseção de acesso ao bairro carianos - nova área do terminal aeroportuário, numa extensão de 4,03 Km, com valor máximo previsto para o lote 01 de R$ 33.200.347,84 (trinta e três milhões, duzentos mil, trezentos e quarenta e sete reais e oitenta e quatro centavos), e para o lote 02 de R$ 32.325.791,31 (trinta e dois milhões, trezentos e vinte e cinco mil, setecentos e noventa e um reais e trinta e um centavos), e arguir as irregularidades abaixo:

3.1.1. Exigência de atestado ou certidão em que conste a execução de serviços em apenas um único atestado, sem a justificativa da complexidade do objeto, contrariando o disposto nos arts. 3°,§1°, 1 e 30, II da Lei Federal n° 8.666193 (item 2.1 do Relatório nº 493/2012);

3.1.2. Possibilidade de execução de obra em terreno de particular, o que constitui ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 10, 1 da Lei Federal n° 8.429192 (item 2.2 do Relatório nº 493/2012);

3.1.3. Orçamento Básico inconsistente, em referência ao item de serviço "Compactação camada final de aterro de rocha BC", contrariando os arts. 6°, IX e 7°, §2°, 1, II da Lei Federal n° 8.666193 (item 2.4 do Relatório nº 493/2012);

3.1.4. Previsão indevida de "Imposto de Renda - Pessoa Jurídica - IRPJ" no modelo de composição do BD1, contrariando jurisprudência vigente conforme o Acórdão 325/2007 -TCU - Plenário (item 2.5 do Relatório nº 493/2012);

3.1.5. Previsão restritiva do Engenheiro Civil (residente na Obra) compor o quadro permanente da empresa licitante, contrariando jurisprudência vigente conforme os Acórdãos 126512009, 77212009, 10312009, 109212008, 60812008, 36112006, 2297/2005 todos TCU - Plenário (item 2.6 do Relatório nº 493/2012);

3.1.6. Ausência de dotação orçamentária suficiente para suportar a despesa, em afronta ao disposto no art. 7°, § 2°, inc. III da Lei n° 8.666193 c/c o art. 123 da Constituição Estadual (item 2.1 deste Relatório);

3.2. Ratificar a Medida Cautelar para Sustar o Edital de Concorrência Pública n° 03712012, Despacho n° GAGSS 03412012, às fls. 95 a 99;

3.3. Assinar o prazo de 15 dias, a contar da publicação desta Deliberação no Diário Oficial Eletrõnico - DOTC-e, com fundamento no art. 6°, II, da Instrução Normativa n° TC-05, de 27 de agosto de 2008, para que o Sr. Paulo Roberto Meller, apresente justificativas, ou promova as correções das ilegalidades elencadas e reabra prazo para a apresentação das propostas ou anule a licitação e comprove a sustação da licitação até pronunciamento definitivo do Tribunal.

3.4. Determinar ao DEINFRA, que com relação ao serviço "Compactação camada final de aterro de rocha BC" apresente as especificações para a sua execução, controle, medição e pagamento.

O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas (MPjTC), instado a se manifestar, por meio do Parecer nº MPTC/12037/2012 (fls. 356-359), acompanhou os termos da conclusão exarada pelo corpo instrutivo.

Ato contínuo, submeti minha proposta de voto (fls. 369-375) ao Egrégio Plenário, que aprovada constituiu-se na Decisão nº 4411/2012[3] (fls. 431-432 – f/v) com o seguinte teor:

O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual, 1º da Lei Complementar n. 202/2000 e 6º da Instrução Normativa n. TC-05/2008, decide:

6.1. Conhecer do Edital (de Concorrência) n. 037/12, do tipo “menor preço”, lançado pelo Departamento Estadual de Infraestrutura (DEINFRA), cujo objeto é a contratação de empresa para execução dos trabalhos rodoviários de terraplenagem, pavimentação asfáltica, drenagem, obras complementares, interferências com serviços públicos obras de iluminação, obras de fundação de aterros (geotecnia) e meio ambiente na rodovia SC-401, Lote 01: interseção SC-405 – interseção de acesso ao bairro Carianos, numa extensão de 4,02Km, Lote 02: interseção de acesso ao bairro Carianos – nova área do terminal aeroportuário, numa extensão de 4,03Km, com preço máximo de R$ 65.714.167,00 (sessenta e cinco milhões, setecentos e quatorze mil, cento e sessenta e sete reais), e arguir as seguintes ilegalidades:

6.1.1. Exigência de atestado ou certidão em que conste a execução de serviços em apenas um único atestado, sem a justificativa da complexidade do objeto, contrariando o disposto nos arts. 3°, §1°, I, e 30, II, da Lei (federal) n. 8.666/93 (subitem 2.1 do Relatório de Instrução DLC n. 493/2012);

6.1.2. Possibilidade de execução de obra em terreno de particular, o que constitui ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 10, I, da Lei (federal) n. 8.429/92 (subitem 2.2 do Relatório DLC n. 493/2012);

6.1.3. Orçamento básico inconsistente, em referência ao item de serviço "compactação camada final de aterro de rocha BC", contrariando os arts. 6°, IX, e 7°, §2°, I e II, da Lei (federal) n. 8.666/93 (subitem 2.4 do Relatório DLC n. 493/2012);

6.1.4. Previsão indevida de "Imposto de Renda - Pessoa Jurídica - IRPJ" no modelo de composição do BDI, contrariando jurisprudência vigente conforme o Acórdão n. 325/2007 -TCU - Plenário (subitem 2.5 do Relatório DLC n. 493/2012);

6.1.5. Previsão restritiva do engenheiro civil (residente na Obra) compor o quadro permanente da empresa licitante, contrariando jurisprudência vigente, conforme os Acórdãos ns. 2297/2005, 361/2006, 608 e 1092/2008, 103, 772 e 1265/2009, todos TCU - Plenário (subitem 2.6 do Relatório DLC n. 493/2012);

6.1.6. Ausência de dotação orçamentária suficiente para suportar a despesa, em afronta ao disposto no art. 7°, §2°, III, da Lei (federal) n. 8.666/93 c/c o art. 123 da Constituição Estadual (subitem 2.1 do Relatório de Instrução DLC n. 509/2012).

6.2. Ratificar ao Sr. Paulo Roberto Meller - Presidente do Departamento Estadual de Infraestrutura (Deinfra), a determinação de sustação do procedimento licitatório – Edital (de Concorrência) n. 037/12 – constante do Despacho Singular GAGSS n. 034/2012, datado de 25/05/2012 (fs. 95-99), até manifestação ulterior que revogue a medida ex officio ou até a deliberação deste Tribunal.

6.3. Assinar o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da publicação desta Deliberação no Diário Oficial Eletrônico deste Tribunal (DOTC-e), com fundamento no art. 6º, II, da Instrução Normativa n. TC-05/2008, para que o Sr. Paulo Roberto Meller - Presidente do Departamento Estadual de Infraestrutura (Deinfra):

6.3.1. apresente as justificativas quanto às irregularidades apontadas nos itens 6.1.1 a 6.1.6 desta deliberação ou a adoção de medidas corretivas necessárias ao exato cumprimento da lei ou a promoção de anulação da licitação referente ao Edital (de Concorrência) n. 037/12;

6.3.2. comprove a sustação do procedimento licitatório – Edital (de Concorrência) n. 037/12 – nos termos do Despacho Singular GAGSS n. 034/2012 (fls. 95-99), até manifestação ulterior que revogue a medida ex officio ou até a deliberação do Tribunal Pleno desta Corte de Contas; e

6.3.3. apresente as especificações para a execução, o controle, a medição e o pagamento dos serviços relativos à "compactação camada final de aterro de rocha BC".

6.4. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto que a fundamentam, bem como dos Relatórios de Instrução DLC ns. 493 e 509/2012, ao Sr. Paulo Roberto Meller - Presidente do Departamento Estadual de Infraestrutura (Deinfra).

Para atender a decisão acima, o responsável protocolizou suas justificativas por meio do Ofício nº 502/2012 (fl. 435-439) e documentos (fls. 440-524). Mediante o Ofício nº 518/2012 (fl. 527) comunicou a sustação do procedimento do edital de Concorrência nº 037/2012, o que somente aconteceu no 26.09.2012 (fl. 528), quando já havia sido concluída e publicada, em 10.09.2012, a classificação das propostas das empresas participantes do processo licitatório.

De posse das alegações de defesa apresentadas, a DLC exarou os Relatórios Técnicos n^os 656/2012 (fls. 530-538) e 703/2012 (fls. 539-545), tendo este a seguinte conclusão consolidada:

Considerando o Relatório DLC - 369/2012, que sugeriu a concessão de medida cautelar para suspensão do procedimento licitatório, e o Relatório DLC – 493/2012 que analisou o edital, apontou cinco irregularidades e uma determinação;

Considerando a Decisão Plenária nº 4411/2012;

Considerando as justificativas apresentadas pela Unidade;

Considerando que o edital foi sustado pela Unidade somente em 26/09/2012, depois de transcorridos 124 dias do Despacho nº GAGSS 034/2012, de 25/05/2012, que deferiu a medida cautelar para sustar o Edital; 30 dias depois de transcorrida a abertura da proposta de preços realizada em 27/08/2012; e depois de realizadas três informações ao Exmo. Sr. Relator, datadas de 06/06, 26/06 e 13/07/2012, informando em que até aquelas datas a Unidade não havia acatado a Decisão Singular.

Considerando os termos e fundamentos do Relatório de Reinstrução nº DLC 656/2012 (fls. 530 a 535) lavrado pela Inspetoria 1 desta Diretoria de Controle;

Diante do exposto, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações sugere ao Exmo. Sr. Relator:

3.1. Declarar ilegal o Edital de Concorrência nº 037/2012, do Departamento Estadual de Infra-Estrutura - DEINFRA, cujo objeto é a execução dos trabalhos rodoviários de terraplenagem, pavimentação asfáltica, drenagem, obras complementares, interferências com serviços públicos obras de iluminação, obras de fundação de aterros (geotecnia) e meio ambiente na Rodovia SC-401, lote 01: interseção SC-405 – interseção de acesso ao Bairro Carianos, numa extensão de 4,02 km, lote 02: interseção de acesso ao Bairro Carianos – Nova área do Terminal Aeroportuário, numa extensão de 4,03 km, em razão do(a):

3.1.1. Exigência de atestado ou certidão em que conste a execução de serviços em apenas um único atestado, sem a justificativa da complexidade do objeto, contrariando o disposto nos arts. 3^º,§1^º, I e 30, II da Lei Federal nº 8.666/93 (item 2.1 do Relatório de Reinstrução nº DLC 656/2012 - fls. 530 a 535);

3.1.2. Possibilidade de execução de obra em terreno de particular, o que constitui ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 10, I da Lei Federal nº 8.429/92 (item do Relatório 2.2 de Reinstrução nº DLC 656/2012 - fls. 530 a 535);

3.1.3. Orçamento Básico inconsistente, em referência ao item de serviço “Compactação camada final de aterro de rocha BC”, contrariando os arts. 6º, IX e 7º, §2^º, I, II da Lei Federal nº 8.666/93 (item 2.3 do Relatório de Reinstrução nº DLC 656/2012 - fls. 530 a 535);

3.1.4. Previsão indevida de "Imposto de Renda - Pessoa Jurídica - IRPJ" no modelo de composição do BDI, contrariando jurisprudência vigente conforme o Acórdão n. 325/2007 -TCU - Plenário (item 2.4 do Relatório de Reinstrução nº DLC 656/2012 - fls. 530 a 535).

3.2. Determinar ao Sr. Paulo Roberto Meller, que promova a anulação do Edital de Concorrência nº 037/2012, com fundamento no art. 49, caput, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, com observância do disposto nos §§ 1º a 3º do mesmo diploma legal, bem como encaminhe a este Tribunal cópia do ato de anulação, no prazo de 15 dias, a contar da publicação desta deliberação no Diário Oficial Eletrônico - DOTC-e.

3.3. Aplicar multa ao Sr. Paulo Roberto Meller nos termos do §1º do artigo 70 da Lei Complementar nº 202/00, em função do descuprimento à decisão deste Tribunal, que restou proferida através de despacho singular do Exmo. Auditor Relator (fls. 95 a 99), para que promovesse cautelarmente a sustação da Concorrência nº 37/2012 em função das irregularidades evidenciadas (item 2.2 do presente relatório);

3.4. Aplicar multa ao Sr. Paulo Roberto Meller nos termos dos incisos III e VI do artigo 70 da Lei Complementar nº 202/00, em função do não atendimento à diligência (fls. 190), com consequente reincidência no descumprimento da decisão que restou proferida através de despacho singular do Exmo. Auditor Relator (fls. 95 a 99), para que promovesse cautelarmente a sustação da Concorrência nº 37/2012 em função das irregularidades evidenciadas (item 2.2 do presente relatório);

3.5. Recomendar a Unidade:

3.5.1 que nos futuros procedimentos licitatórios, visando ampliar a competitividade dos procedimentos licitatórios, faça constar no edital que a exigência contida no §1° do art. 30 da Lei n° 8.666/1993 possa ser comprovada também mediante contrato de prestação de serviços entre os profissionais e os licitantes e não somente por meio de vínculo empregatício estabelecido por carteira de trabalho;

3.5.2 que elabore especificação particularizada para a execução, o controle a medição e o pagamento dos serviços relativos à “compactação camada final de aterro de rocha BC”.

3.6. Dar ciência da Decisão, do Relatório e Voto do Relator e do Relatório Técnico ao Sr. Paulo Roberto Meller, ao Departamento Estadual de Infra-Estrutura – DEINFRA, à assessoria jurídica e ao Controle Interno do Órgão.

O Parquet de Contas emitiu o Parecer nº MPTC/14750/2012 (fls. 546-550) concluindo por acompanhar o posicionamento da diretoria técnica.

No dia 28.11.2012, aportou em meu gabinete o Ofício nº 381/2012 (fl. 551) encaminhando cópia do Decreto (estadual) nº 1.262/2012 (fls. 552-578) que declara de utilidade pública, para fins de desapropriação, total ou parcial, amigável ou judicial, os imóveis que menciona, localizados no Município de Florianópolis, para viabilizar as obras do novo acesso rodoviário ao Aeroporto Internacional Hercílio Luz.

Em virtude da juntada de documentos novos fiz retornar os presentes autos à Diretoria de Controle de Licitações e Contratações para promover a análise do que foi apresentado pelo responsável (fls. 580-581 – f/v), pois havia na oportunidade necessidade de verificar se o decreto de desapropriação trazido aos autos englobava as áreas referentes à obra.

A DLC, então, emitiu o Relatório Técnico nº 820/2012 (fls. 584-585 – f/v), no qual asseverou que as irregularidades já haviam sido descritas em cinco relatórios técnicos. Concluiu a análise da seguinte forma:

Assim, sem mais delongas e preso ao restrito aspecto atinente ao Decreto n. 1.262 de 2112, que declara de utilidade pública para fins de desapropriação, total ou parcial, amigável ou judicial, os imóveis que menciona, localizados no Município de Florianópolis, para viabilizar as obras no novo acesso rodoviário ao Aeroporto Internacional Hercílio Luz após sua ampliação, tem-se por sanada a restrição consignada no item 3.1.2 do Relatório DLC 656/2012, que apontou a possibilidade de execução de obra em terreno particular, o que constitui ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 10, I da Lei Federal nº 8.429/92.

Como o presente processo veio ao Gabinete no dia 07.12.2012 sem a devida ouvida do Ministério Público Especial, determinei sua remessa para emissão de parecer, nos termos do art. 108, II, da Lei Complementar (estadual) nº 202/2000 (fl. 585).

O referido Órgão Ministerial, por meio do Parecer nº MPTC/15059/2012 (fls. 586-588), manifestou-se:

Houve assim, determinação de sustação da continuidade da licitação. Todavia, cumpre ao Relator avaliar os fatos e situá-los no contexto atual, sendo sua prerrogativa a definição de continuidade ou não da medida cautelar, dentro dos critérios que eleger para assim proceder.

É o relatório.

II – FUNDAMENTAÇÃO

De pronto, ressalto que o exame de editais de licitação é de suma importância para o exercício das competências constitucionais atribuídas a esta Corte. Trata-se da atuação do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina na prevenção de ilegalidades, evitando e antecipando-se aos possíveis prejuízos ao erário.

Essa análise deve ser criteriosa, desde a seleção do edital de licitação até o apontamento de suposta irregularidade, e sempre com base em critérios técnicos relevantes que superem o simples formalismo legal.

Por isso, necessário que se leve em conta no exame de editais de licitação, além do descumprimento de dispositivo legal, qual o possível impacto advindo da suposta irregularidade apontada, inclusive com a avaliação do cenário pertinente ao setor mercado relacionado à licitação, o que traz à baila questões atinentes aos preços praticados e ao ambiente competitivo que envolve o objeto de licitação analisado.

No caso em questão, circunstâncias especiais demandam uma análise ainda mais refinada por parte desta Corte, pois fatos supervenientes, ainda que praticados em desobediência à decisão plenária, estão colocados sob julgamento. Por isso, a apreciação das restrições deverá tomar em consideração este fato.

O outro aspecto a ser considerado refere-se à ressalva feita pela DLC em seu último relatório, no sentido de que havia apontado as irregularidades em cinco relatórios. Diante da afirmação, salutar um esclarecimento sobre o trâmite processual.

As várias manifestações trazidas ao processo pela DLC se deram, em sua maioria, porque se discutiu em mais de uma oportunidade a questão referente à existência de um descumprimento da decisão cautelar. Não se exigiu da DLC sucessivas análises quanto ao mérito. Ao final, houve apenas o retorno dos autos à Diretoria para a verificação dos documentos trazidos de última hora pela Unidade Gestora, medida essa essencial, pois a verificação da compatibilidade das áreas objeto do decreto de desapropriação com as áreas afetadas pelas obras somente pode ser feita pela equipe técnica da DLC.

De todo modo, embora a legislação preveja o máximo de três passagens pela área técnica (sugestão de cautelar por despacho singular, análise para submissão da cautelar ao Plenário, análise para a decisão final), a dinâmica dos fatos muitas vezes é mais rica do que o formalismo processual, o que pode exigir outras avaliações por parte desta Corte. Afora isso, é função das diretorias instruir o processo quantas vezes seja necessário para dispor ao relator todos os elementos relevantes para a decisão.

De mais a mais, tendo concluído a diretoria que a extensão de sua análise chegou ao resultado ótimo não seria útil do ponto de vista processual postergar o julgamento final. Contudo, para que isso tenha sido possível, entendi pertinente efetuar uma apreciação das irregularidades frente a todas as circunstâncias colocadas, notadamente os fatos posteriores à cautelar. Por essa razão, meu Gabinete requisitou ao DEINFRA novas informações, além de ter buscado junto à jurisprudência do Tribunal de Contas novas luzes sobre as matérias envolvidas.

Assim, não obstante as inúmeras idas e vindas dos presentes autos à diretoria técnica, em virtude da complexidade da licitação em análise, o exame do edital de Concorrência nº 037/2012 (fls. 03-85), do tipo “menor preço”, lançado pelo Departamento Estadual de Infra-Estrutura, teve seu trâmite regular nesta Casa, destacando-se a oportunidade dada ao responsável para o exercício do contraditório e da ampla defesa e a passagem regimental pelo Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

Feitas essas considerações, passo apreciar o feito.

II.1 Do descumprimento do Despacho Singular GAGSS nº 034/2012.

A Diretoria de Controle de Licitações e Contratações ao analisar o edital de Concorrência nº 037/2012 emitiu o Relatório Técnico nº 369/2012 (fls. 86-94) apontando irregularidades graves capazes de causar grave lesão ao erário ou a direito dos licitantes, que necessitavam a intervenção urgente desta Corte de Contas com vistas a suspender a licitação, marcada para o dia 30.05.2012.

Com bases nos indícios de irregularidades trazidos pela DLC e presentes os elementos para concessão de medida acautelatória, o fumus boni iuris (fumaça do bom direito) e o periculum in mora (perigo na demora), sustei o procedimento licitatório em comento por meio do Despacho Singular GAGSS nº 034/2012 (fls. 95-99), datado de 25.05.2012, para assegurar a eficácia da decisão de mérito até deliberação ulterior deste Tribunal.

Entretanto, o Departamento Estadual de Infra-Estrutura (Deinfra) não cumpriu a referida decisão, conforme se demonstrará.

Em novo despacho (fl. 141), determinei a realização de diligência junto ao referido órgão para que comprovasse, no prazo de 05 (cinco) dias, o atendimento ao Despacho Singular GAGSS nº 034/2012. A referida determinação foi comunicada por meio do Ofício nº 11.095/2012 e entregue à Unidade em 13.06.2012 (fl. 142).

Novamente, foi informado pela Diretoria de Controle de Licitações e Contratações da ausência de comprovação da sustação do procedimento licitatório proferida pelo Despacho Singular GAGSS nº 034/2012, inclusive trouxe evidências de descumprimento a partir de pesquisa realizada junto ao sítio eletrônico[4] do órgão, onde restou comprovado o prosseguimento da licitação que deveria estar sustada.

Sem prejuízos ao trâmite regular do presente processo baixei o mesmo em nova diligência ao Deinfra (fl. 190) com intuito de buscar a comprovação da sustação do procedimento licitatório em exame. A diligência foi comunicada por meio do Ofício nº 12.315/2012 e entregue à Unidade em 03.07.2012 (fl. 191).

Desse modo, a DLC voltou a informar da ausência de comprovação, por parte da Unidade, da sustação da licitação em análise e do seu prosseguimento normal (fls. 330-331 – f/v), razão pela qual, mediante despacho (fl. 330), determinei o prosseguimento da instrução dos autos, para discutir o fato do possível descumprimento da decisão monocrática na decisão definitiva.

Apenas em 26.09.2012 (fl. 528), conforme o Ofício nº 518/2012 (fl. 527), o Deinfra sustou o procedimento licitatório relativo ao edital de Concorrência nº 037/2012. Ou seja, apenas após a Decisão Plenária nº 4411/2012 (fls. 431-432 – f/v) foi que o Deinfra sustou a licitação, muito depois da data de abertura da licitação (30.05.2012) e quando já havia sido concluída e publicada, em 10.09.2012, a classificação das propostas das empresas participantes do processo licitatório.

Portanto, restou comprovado o descumprimento do Despacho Singular GAGSS nº 034/2012 e sem causa justificada para isso, fato que requer rigor na punição por parte deste Tribunal para evitar o desprestígio das decisões desta Corte de Contas e o fantasma da impunidade que assombra a sociedade de um modo geral.

Diante disso, aplico a multa ao responsável pela desobediência a ordem legítima deste Tribunal acima do mínimo legal, no percentual de 40% (trinta por cento) do valor constante do art. 70, § 1º, da Lei Complementar (estadual) nº 202/2000 c/c o art. 12 da Instrução Normativa nº TC-05/2008, o que corresponde a R$ 2.000,00 (dois mil reais), ficando observados os limites do art. 109, § 1º, do Regimento Interno deste Tribunal.

De todo modo, é relevante registrar que o descumprimento da decisão desta Corte não retirou a utilidade do processo, eis que o certame licitatório não recebeu o ato de homologação. Dessa maneira, conquanto tenha ocorrido a abertura das propostas, nada impede que no âmbito do ELC possa o Tribunal decidir sobre as irregularidades apontadas pela área técnica, inclusive para determinar, se for o caso, a anulação da licitação.

Contudo, um fato é de salutar a importância para o feito ora objeto de análise. Os processos em que se desenvolve o controle externo da administração pública não podem encerrar-se em uma visão estática e formalista isolada da realidade.

Ainda que o prosseguimento da licitação não tenha sido a conduta adequada perante o mandamento de autoridade das decisões da jurisdição de contas, é certo que os atos posteriores à concessão da medida cautelar não podem ser considerados irrelevantes para a apreciação das questões merecedoras de julgamento.

Quanto a este ponto, lembre-se que o art. 42 do Código de Processo Civil determina que “se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença”, corroborando a conclusão de que o julgador não deve refutar os fatos supervenientes que ganhem importância para o deslinde do feito.

Nesse contexto, e para efeito de verificação da existência e/ou gravidade das restrições indicadas pela DLC, é impositivo que a decisão sobre o mérito tome em conta o atual estágio da licitação, notadamente porque há possíveis irregularidades que podem ensejar restrição à competição e má formulação de propostas.

Como no caso em tela verifica-se a existência de licitantes habilitados e propostas de preço publicamente conhecidas, é salutar que esses elementos sejam devidamente ponderados, para que o impacto das restrições seja devidamente externado. Antes, o potencial restritivo era discutido em tese. Agora, há subsídios para verificar a possível restrição em concreto.

A seguir, os pontos elencados como irregulares, e que motivaram a concessão da cautelar.

II.2 Exigência de atestado ou certidão em que conste a execução de serviços em apenas um único atestado, sem a justificativa da complexidade do objeto.

A DLC apontou, ao analisar o subitem 6.3 do Edital de Concorrência nº 037/2012 (fls. 04-v e 05-f), bem como o Anexo nº 22 do referido edital (fls. 24-v e 25-f), que o Deinfra exige dos licitantes a comprovação da qualificação técnica através da apresentação de um único atestado, estabelecendo uma limitação excessiva que viola o princípio constitucional da isonomia e que pode acarretar restrição ao caráter competitivo do certame licitatório em discussão.

Colacionou decisões pela ilegalidade em alguns casos fiscalizados por este Tribunal, conforme segue:

Acórdão nº 1748/2011

6.2. Aplicar aos responsáveis adiante discriminados, com fundamento no art. 69 da Lei Complementar n? 202/2000 c/c o art. 108, parágrafo único, do Regimento Interno, as multas a seguir especificadas, fixando-lhes o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovarem ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o quê, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos artigos 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:

6.2.1. ao Sr. MOACIR ANTÔNIO BERTOLDI – ex-Prefeito Municipal de Jaraguá do Sul, CPF n. 310.551.339-68, as seguintes multas:

[...] 6.2.1.6. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da exigência no edital de comprovação de capacidade técnica por meio de único atestado, o que não está previsto na Lei de Licitações, violando o art. 30, §5º, da referida lei (item 3.6 do Relatório DLC);

Decisão nº 1037/2011

6.1. Considerar procedente a Representação em análise, para declarar ilegal o Edita de Concorrência n. 0025/2010, em razão da exigência, em um único atestado, de comprovação de habilitação técnica dos proponentes, contrariando os arts. 37, XXI, da Constituição Federal e 3º, §1°, da Lei (federal) n. 8.666/93.

6.2. Determinar, ao Sr. Milton Hahn - Secretário de Estado do Desenvolvimento Regional de Itapiranga que promova a anulação do processo licitatório correspondente à Concorrência n. 0025/2010, com fundamento no art. 49, caput, da Lei n. 8.666/93, com observância do disposto nos §§ 1º a 3º do mesmo diploma legal, bem como encaminhe a este Tribunal cópia do ato de anulação, no prazo de 10 (dez) dias, a contar da publicação desta deliberação no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas.

6.3. Determinar à Secretaria de Estado do Desenvolvimento Regional de Itapiranga que se abstenha de exigir a comprovação de aptidão técnica em um único atestado.

Decisão nº 1115/2010

6.1. Declarar ilegal o Edital de Concorrência [...] em razão:

6.1.1. de exigências restritivas quanto à qualificação técnica das proponentes ao estabelecer a comprovação de: (a) serviços de engenharia civil em atestado único; [...].;

Decisão nº 2137/2006

6.2. Determinar ao Departamento Estadual de Infra-Estrutura – DEINFRA que, doravante:

[...]

6.2.2. não faça exigência de apresentação de atestado que conste a execução dos serviços licitados em apenas um único atestado, sem a devida justificativa da complexidade do objeto, de forma a cumprir o disposto no inciso I do § 1º do art. 3º da Lei Federal nº 8.666/93;

Decisão nº 2136/2006

6.2. Determinar ao Departamento Estadual de Infra-Estrutura – DEINFRA que, doravante:

[...] 6.2.2. não faça exigência de apresentação de atestado que conste a execução dos serviços licitados em apenas um único atestado, sem a devida justificativa da complexidade do objeto, de forma a cumprir o disposto no inciso I do § 1º do art. 3º da Lei Federal n. 8.666/93 (item 2.2 do Relatório DCE);[5]

O responsável apresentou as seguintes alegações de defesa (fls. 144-146):

1 ANÁLISE

1.1 A fundamentação para a exigência de comprovação de execução de serviços, e suas quantidades, está no Inciso II do art. 30 da lei 8.666/93, que diz expressamente: comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação (...).

1.2 Como se deduz de tal dispositivo há três requisitos que podem ser exigidos na comprovação dos serviços: a) características, b) quantidades e c) prazos (de execução) pertinentes e compatíveis com o objeto da licitação.

1.3 Por sua vez o §1° do mesmo artigo diz como deve ser feita a comprovação:

§1° A comprovação de aptidão referida no inciso II do caput deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados (...).

1.4 Toda a celeuma está na interpretação desse último dispositivo legal citado, pois a palavra "atestados" está no plural. Mas estão no plural também as palavras "obras" e "serviços".

1.5 A construção rodoviária não é tão simples. Não se resume à terraplenagem, base sub-base e CAUQ. Ela é composta de vários tipos de serviços. A Administração elencou alguns tipos (considerados de maior relevância) e exige que as licitantes sejam capazes de executá-los, isto é, que tenham feito obra que contemplem aqueles serviços elencados. Não exige que tenham sido feitos serviços nas mesmas quantidades do objeto do Edital. Mas que tenham feito urna obra que contenha a parcela constante do edital. (Comprovar em torno de 50% do objeto da licitação).

1.6 Vale ressaltar que o DEINFRA exigiu, em outras licitações, comprovação de quantidades maiores de serviços (em torno de 70% ou mais) do que está exigindo neste Edital de Concorrência 037/12 (em torno de 50%), em apenas um atestado (que caracteriza um contrato) para cada tipo de serviço.

1.7 Não exige que o mesmo atestado apresente quantitativos em todos os serviços, mas sim que pode ser apresentado um atestado para cada tipo de serviço. Poderão, então, ser apresentados tantos atestados quantos forem os serviços. Há empresas que apresentam atestado que contempla todos os tipos de serviço.

1.8 Obviamente que tal exigência preserva o interesse da Administração em contratar empresa que efetivamente execute as quantidades contratadas dentro do prazo estipulado. Se uma empresa não consegue comprovar que executou em um contrato nem 50% da quantidade do objeto da licitação, que garantia ou segurança terá a Administração que ela execute 100% dentro do prazo previsto?

1.9 O que é mais lesivo ao patrimônio público: exigir (e contratar) empresa com maior capacidade técnico-operacional ou contratar empresa com menor suporte técnico-operacional que, mesmo tendo técnica para executar os serviços, não tem "cacife" técnico-financeiro, para executar a obra dentro do prazo previsto, havendo necessidade de prorrogações e mais prorrogações. Cada prorrogação tem custo adicional da obra, como por exemplo, a prorrogação do contrato da empresa de consultoria que auxilia na fiscalização dos serviços.

1.10 Fere a moralidade administrativa não permitir que empresas de pequeno porte, que teoricamente não teriam capacidade técnico-operacional (e às vezes financeiros) para executar os serviços dentro do prazo previsto, possam competir com empresas de maior capacidade, e conseqüentemente com custos administrativos maiores, que atendam as exigências do Edital e do futuro contrato?

1.11 Cada Edital tem suas particularidades, dependendo da localização da obra, dos tipos de serviços, da topografia, etc., e cabe ao DEINFRA estabelecer os parâmetros de capacidade técnica que pretende para determinada obra ou serviço. Faz parte do poder discricionário da Administração.

1.12 Salientamos que o DEINFRA não está exigindo algo que poderia exigir, que seria o de ter executado os serviços em determinado prazo, além do tipo de serviço (característica compatível) e da quantidade.

1.13 Reiteramos que a exigência contida no Editai não é para "aferir a aptidão técnica dos licitantes”, mas sua capacidade técnico-operacional. A aptidão técnica pode ser demonstrada mediante atestado de que já executou tal tipo de serviço, mas sua capacidade técnico-operacional é demonstrada pela quantidade de serviço que executada aplicando essa técnica. Somando pequenos serviços, descontínuos, não comprova sua capacidade técnico-operacional para executar o volume estabelecido dentro do prazo previsto. Dentro de conceitos técnicos, ou seja, em valor agregado, várias pequenas partes não são a mesma coisa que uma parte maior.

1.14 Acreditamos que o DEINFRA tem o poder discricionário de considerar a complexidade da obra para decidir que empresas proponentes devam ter executado a quantidade de serviço em apenas um contrato.

1.15 A própria doutrina citada pela impugnante, de MARÇAL JUSTEN FILHO, diz que "questão tradicional é a do somatório dos atestados. Surge quando um licitante não conseguir evidenciar, em uma única contratação, o preenchimento dos requisitos exigidos no ato convocatório. Pretende, então, somar diferentes obras e serviços. Questiona-se a possibilidade de e parece que o problema tem sido mal colocado. A qualificação técnica operacional consiste na execução anterior de objeto similar àquele licitado é que determina a possibilidade ou não de somatório. Dá-se um exemplo: uma ponte de mil metros de extensão não é igual a duas pontes de quinhentos metros. Muitas vezes, a complexidade do objeto licitado deriva de certa dimensão quantitativa. Nesses casos, não terá cabimento o somatório de contratações anteriores. Já haverá outros casos em que a questão não reside numa contratação única, mas na experiência de executar certo quantitativo, ainda que em oportunidades sucessivas. Enfim, a solução deverá ser encontrada a partir da natureza do objeto licitado".

1.16 Reconhece, então, o autor retro citado, que a complexidade do objeto licitado pode derivar da dimensão quantitativa. O DEINFRA considerou que uma obra rodoviária maior é mais complexa do que um pequena obra rodoviária, ou uma pequena via urbana.

1.17 Vamos dar um pequeno exemplo que justifica essa tomada de decisão: a execução de capa asfáltica em uma pequena obra e aquela executada em uma grande obra. Para uma pequena obra, uma empreiteira pequena, que não dispõe de usina asfáltica, poderá executar o serviço adquirindo o CAUQ de um fornecedor que tenha a usina asfáltica. Para uma obra maior há necessidade de a contratada dispor de uma usina de asfalto. Qual seria a experiência dessa empreiteira que nunca trabalhou com usina, para executar esse serviço?

1.18 Podemos afirmar que o edital sustado não foi o único que continha essa exigência editalícia. Houve outros que já passaram pelo crivo do Tribunal de Contas do Estado, especialmente pelo seu corpo técnico, e com decisões favoráveis do Egrégio Tribunal de Contas, que continham essa exigência, até em percentagens superiores às do presente edital.

1.19 Informo ainda que após contato com os técnicos da DLC, o DEINFRA tomou as providencias de publicar Errata conforme as determinações dos referidos técnicos, publicando a mesma e reabrindo novo prazo para abertura das respectivas propostas, sendo citado pelo Tribunal da sustação somente após a publicação (conforme copia em anexo).

2 CONCLUSÃO

Em nova oportunidade, além do mesmo conteúdo acima transcrito houve a seguinte complementação (fls. 390-391):

[...] 1.20 A licitação encontra-se concluída no que tange a fase de habilitação para os dois lotes, estão concorrendo 10 empresas isoladas, 3 consórcios com 2 empresas e 1 consorcio com 3 empresas todas habilitadas para o lote 01; estão concorrendo 10 empresas isoladas, 2 consórcios com 2 empresas e 1 consorcio com 3 empresas todas habilitadas para o lote 02, perfazendo um total de 14 propostas habilitadas para o lote 01 e 13 propostas habilitadas para o lote 02, está marcada a abertura das propostas de preços para o dia 27/08/2012 as 14:00 horas.

2 CONCLUSÃO

2.1 Em vista do exposto fica claro que cabe ao DEINFRA, por seu poder discricionário, decidir da complexidade da obra para fixar exigência de comprovação de quantidade de serviço em uma só obra (um só contrato), qualificação técnica operacional, e quanto a qualificação técnica profissional o engenheiro preposto (residente na Obra) já foi aceito na habilitação a sua comprovação para o quadro permanente mediante documento de carteira de trabalho como contrato de prestação de serviço, onde todas as empresas habilitadas comprovaram o seu vinculo empregatício, diante disto verifica-se que existe varias propostas a serem abertas no referido processo licitatório, portanto não há ilegalidade no edital.

A DLC manteve a restrição sob o argumento de que as justificativas oferecidas com relação a atestado único são as mesmas já apresentadas anteriormente. Por outro lado, o fato de existirem 14 propostas habilitadas para o lote 01 e 13 propostas para o lote 02 não sanam a irregularidade, pois possivelmente o número de participantes poderia ser ampliado se essa não existisse.

Relevante colacionar o quadro abaixo, adaptado a partir de dados extraídos do edital de Concorrência nº 037/2012 (fls. 03-85), especificamente do Anexo nº 01 e do orçamento básico do Deinfra e do Anexo nº 22 (Lotes 01 e 02):

OBRA	PARCELAS DE MAIOR RELEVÂNCIA TÉCNICA	UNIDADE	QUANTIDADES MÍNIMAS PARA ATENDER O ITEM 6.3.2	QUANTIDADES SOLICITADAS NO ORÇAMENTO DO DEINFRA	RELAÇÃO PERCENTUAL ENTRE AS QUANTIDADES
INTERSEÇÃO SC-405 – INTERSEÇÃO DE ACESSO AO BAIRRO CARIANOS - LOTE 01 -	Terraplenagem	m³	130.000,00	264.980,00[6]	49,06%
	Sub-Base	m²	4.500,00	9.330,00[7]	48,23%
	Base	m³	5.000,00	10.550,00[8]	47,39%
	CAUQ	t	7.000,00	14.300,00[9]	48,95%
INTERSEÇÃO DE ACESSO AO BAIRRO CARIANOS – NOVA ÁREA TERMINAL - LOTE 02 -	Terraplenagem	m3	180.000,00	446.622,60[10]	40,30%
	Sub-Base	m2	4.000,00	10.130,00[11]	39,49%
	Base	m3	4.000,00	10.210,00[12]	39,18%
	CAUQ	t	4.500,00	11.780,00[13]	38,20%

Fonte: edital de Concorrência nº 037/2012 (fls. 03-85).

A discussão sobre a possibilidade de apresentar mais de um atestado denota duas posições claramente distintas. De um lado, a administração pública em todos os seus níveis de governo (incluindo licitações do DNIT[14]) tem afirmado em varias oportunidades que a exigência de atestado único é medida salutar para evitar que empresas sem capacidade técnica vençam a licitação e, posteriormente, não consigam executá-la. Por outro viés, a exigência de atestado único vem sendo considerada como restritiva à competitividade, o que fez o Tribunal de Contas da União – TCU assentar que o atestado único somente é admitido quando haja a devida justificativa para tanto. Portanto, é dever da administração motivar a restrição, o que deve fazer dentro do processo de licitação.

Salienta-se que também este Tribunal acentua a necessidade de permitir-se mais de um atestado para fins de comprovação da capacidade técnica das empresas, restrição essa que já constou em processos nos quais foi determinada a anulação de certames licitatórios.

Entretanto, no caso concreto uma indagação é impositiva. Conquanto seja assente que a exigência de atestado único é medida restritiva e que não atende ao objetivo de garantir a qualidade da obra, a evidência de que mais de uma dezena de empresa compareceu ao certame indica que a licitação atendeu ao objetivo de garantir a competição e, por via de consequência, o melhor preço?

De há muito que a doutrina do Direito Administrativo estuda a temática da invalidade dos atos administrativos sob a ótica do grau de agressão à ordem jurídica. Isso, por exemplo, permitiu a consolidação de categorias jurídicas como a convalidação, a anulabilidade e a irregularidade dos atos administrativos[15]. Em outros termos, nem todo ato que apresenta algum grau de afronta ao sistema será automaticamente retirado do mundo do Direito, pois é possível que a decretação de nulidade venha a trazer efeitos piores do que aqueles ocorrentes se mantido o ato.

É por essa razão que o Tribunal de Contas da União tem permitido a continuidade do certame em situações nas quais, embora presente a violação de lei em algum grau, a competitividade não tenha sido ferida. É exemplo o Acórdão n. 1815/2010[16], no qual o Ministro Relator, Raimundo Carreiro, considerou procedente a representação, mas autorizou, excepcionalmente, o prosseguimento do pregão, ainda que não se tratasse de serviço que pudesse ser considerado comum. Pertinente citar parte da análise feita pela área técnica do TCU, citada pelo Ministro em seu voto:

“(...).

4.10.1. Como exposto nas linhas anteriores, sufraga-se a posição de que, no caso concreto, frente às especificidades que acompanham o objeto a ser contratado, a adoção do pregão não tem amparo legal, tendo a Administração o escolhido porque lograria imprimir a celeridade desejada, a fim de cumprir, o quanto antes, com as pendências para expedição da licença ambiental, e não propriamente porque se subsumiria ao conceito de "serviços comuns" da Lei nº 10.520/2002. Logo, a representação deve ser considerada procedente.

4.10.2. Contudo, ainda que assim seja, são adiante declinadas as razões de ordem fática que recomendariam, em nossa avaliação, a continuidade, em regime excepcional, do processamento do Pregão Eletrônico nº 031/2010, revogando-se a cautelar concedida em 24/5/2010:
a) o adiantado estágio em que se encontra o certame - no aguardo somente da verificação do atendimento, pela segunda colocada (JRUANO Consultoria e Serviços Ltda.), das exigências de habilitação -;
b) a efetiva participação efetiva de dez empresas, inexistindo prejuízo concreto à competitividade;

c) a real disputa de preços, com 137 lances oferecidos durante a sessão (fls. 103-5), alcançando-se redução de 74,5%, se comparado com o valor orçado, ou de 49%, acaso feito uso como parâmetro do montante envolvido no Convênio nº 04 SEP/PR;

d) a falta de garantias de que será atingido um percentual de ganho equivalente numa eventual mudança na modalidade de licitação;

e) a adoção de medidas cautelosas para segurança do futuro contrato, materializadas nos requisitos demandados para comprovação da qualificação técnica tanto da licitante quanto dos profissionais que irão desenvolver os trabalhos (subitens 10.3 e 10.4 do Edital, fls. 135-8), os quais abrangem a comprovação pretérita na execução dos serviços definidos como de maior relevância do objeto, suficientes, a princípio, para precatar a Administração de uma má contratação (vide motivação para inabilitação da empresa Soluções em Geologia, Geofísica e Meio Ambiente Ltda.);

f) o fato de a empresa JRUANO já haver prestado serviços à Codesa, mitigando, dessa forma, os riscos de contratar com empresa sem experiência e a ocorrência de problemas futuros na execução contratual (fls. 121-8 do Anexo 1); e

g) a relação de dependência que mantém com os serviços de dragagem e derrocagem já contratados, podendo configurar-se, no caso de excessiva demora da Administração em emitir a ordem de início dos serviços, causa de rescisão do contrato, com todos os inconvenientes que decorrem dessa medida.

(...).”

No mesmo sentido é o Acórdão n. 1328/2010[17], em que o Ministro Aroldo Cedraz concluiu que as irregularidades não acarretaram real restrição ao certame. Cito trecho do voto do Relator:

“(..).

3. Conforme demonstrou a Secex/AL, cujas análises adoto como razões de decidir no tocante a este ponto específico, as duas cláusulas editalícias questionadas estão, de fato, em desacordo com a legislação pertinente e com a jurisprudência do Tribunal acerca das respectivas matérias.

4. No caso da exigência do visto do Crea local na certidão de registro no Crea de origem das licitantes, é pacífico o entendimento desta Corte de que o instante apropriado para atendimento de tal requisito é o momento de início do exercício da atividade, que se dá com a contratação, e não na fase de habilitação, sob pena de comprometimento da competitividade do certame (decisões 279/1998 e 348/1999 e acórdãos 512/2002, 1.224/2002 e 1.728/2008, todos do Plenário, entre outros).

5. Também no que tange à exigência de comprovação de capacidade técnico-profissional é consolidada a jurisprudência do TCU, que, ao interpretar o art. 30 da Lei 8.666/1993, limitou tal exigência estritamente às parcelas do objeto licitado de maior relevância técnica e de valor mais significativo, que devem estar previamente definidas no instrumento convocatório (acórdãos 167/2001 e 1.332/2006 do Plenário, entre outros).

6. Isso não ocorreu no caso em foco, em que, além de não haver qualquer indicação de parcelas técnica ou materialmente relevantes no edital do certame, a exigência de qualificação dizia respeito a uma fração correspondente a pouco mais de 0,09% do valor total objeto licitado.

7. Acompanho, dessa forma, as conclusões da Secex/AL acerca da inadequação das cláusulas editalícias acima examinadas e, consequentemente, a respeito da procedência da denúncia em foco.

8. Divirjo da unidade técnica, entretanto, com respeito à necessidade de anulação do certame, por considerar que, apesar de potencialmente restritivas, as exigências indevidas não comprometeram, na prática, a condução e os resultados da licitação.

9. Em primeiro lugar, porque acudiram ao certame nove empresas, das quais foram regularmente habilitadas seis (fl. 498 do volume 2 do anexo 1), número suficiente para garantir a competitividade do certame.

10. Em segundo lugar, porque, das três empresas inabilitadas, apenas duas o foram em razão de alguma das exigências indevidas (fl. 498 do volume 2 do anexo 1).

11. Em terceiro lugar, porque mesmo as duas firmas impropriamente excluídas - entre as quais se incluía a autora da representação - lograram, pela via judicial (fl. 517 do volume 2 do anexo 1 e fls. 128/130 do volume 1), continuar a participar do certame em igualdade de condições com os demais participantes. Com isso, além de o procedimento ter sido conduzido com oito empresas, o que ampliou sua competitividade, não houve qualquer lesão indevida a interesses de particulares.

12. Assim, por considerar cabível apenas a determinação de aprimoramento dos editais da Seinfra/AL alvitrada pela unidade técnica desta Corte, acolho, em parte, os pareceres da Secex/AL e voto pela adoção da minuta de acórdão que trago ao escrutínio deste Colegiado.”

Os casos em que o TCU avalia o real comprometimento da competitividade não são isolados ou teratológicos. Outro julgado que ilustra esse viés de avaliação da compatibilidade dos atos com o sistema jurídico é o inserto no Acórdão n. 1335/2010[18], Relator Ministro José Múcio Monteiro. Cito trecho de seu voto:

“(...).

4. Após prestadas as informações, a Secex/RJ considerou persistirem sem justificativas os seguintes indícios de irregularidades:

a) exigência de capital social mínimo ou patrimônio líquido mínimo equivalente a 10% do período total da contratação (36 meses), o que corresponde a 30% do valor anual do contrato;

b) exigência simultânea de garantia técnica de 5% do valor estimado do contrato e comprovação de capital social mínimo ou patrimônio líquido mínimo, o que contraria o § 2º do art. 31 da Lei nº 8.666/1993, conforme jurisprudência assentada no Acórdão nº 1.039/2008 - Primeira Câmara.

5. Em face dessas constatações, a Unidade Técnica propõe determinar-se à entidade a republicação do edital do pregão para que proceda às devidas correções.

6. Ocorre que, conforme constatado por minha assessoria, o objeto da licitação foi adjudicado à empresa Companhia Brasileira de Soluções e Serviços em 11/05/2010, não sendo cabível determinação que importe na revogação do ato sem que seja possibilitada à empresa a oportunidade de se pronunciar nos autos em defesa de seus interesses.

7. Além disso, mesmo concordando com a análise procedida pela Secex/RJ em relação à impropriedade das exigências formuladas no edital da Dataprev, não acredito que tais proposições tenham afetado a economicidade do certame, que contou com a participação de quatro licitantes e ampla disputa (71 lances ao todo).

8. Revela-se, portanto, contrário ao interesse público o retorno do procedimento ao seu início, seja porque a natureza essencial dos serviços contratados (vale alimentação) pode forçar a entidade a realizar contratação emergencial a preços majorados, seja porque não há indício de que a licitação teria resultado diverso caso alterados os dispositivos impugnados, haja vista a intensa disputa verificada na fase de lances.

9. Assim, discordo da proposta formulada pela Secex/RJ no sentido de determinar a republicação do edital do pregão em face do adiantado estágio do certame, sem prejuízo de encaminhar determinações corretivas à Dataprev para que as falhas aqui verificadas não venham a se repetir em suas futuras licitações.”

Os julgados acima citados externam as lições contemporâneas do Direito Administrativo no que tange ao regime da invalidade dos atos administrativos. A apreciação das consequências da declaração de nulidade é medida essencial para a preservação de outros princípios e direitos envolvidos na relação jurídico-administrativa. Com isso, evita-se que em nome do formalismo exacerbado venham a surgir efeitos nefastos ao interesse público e aos direitos dos cidadãos.

Obviamente, essa verificação depende de um juízo concreto, capaz de ponderar as circunstâncias reais que se colocam perante a questão jurídica. Isso fica claro em todos os julgados do TCU, nos quais a Corte indaga sobre a existência efetiva de um prejuízo à competição.

Pois bem. O atual estágio do processo licitatório ora submetido à fiscalização permite identificar que 13 empresas participaram da disputa de um lote e 14 empresas de outro lote. Nenhuma delas encontrou problemas para cumprir a exigência do edital, um indicativo de que os quantitativos requeridos não são capazes de afastar competidores que atuem no ramo da construção de rodovias. Além disso, conforme a tabela apresentada, os quantitativos previstos para a finalidade de qualificação oscilaram entre 38% e 49%, ficando abaixo do percentual de 50%, costumeiramente apontado pelo TCU como o máximo admitido.

Portanto, caracterizada a ampla competitividade, o que permitiu a obtenção de um preço significativamente menor do que o previsto no orçamento da unidade, não se pode anular o edital por ofensa à competitividade, justamente porque essa restou caracterizada. O argumento de que outras empresas poderiam participar da licitação é hipotético, e sucumbe diante da realidade.

Ademais, não se deve deixar de considerar a real e notória importância da obra, que permitirá a utilização do novo terminal do aeroporto de Florianópolis, sendo fato evidente que o terminal atual é completamente incompatível com a demanda atual. Tendo sido garantida a competitividade não se vislumbra agressão aos valores maiores da Constituição e da Lei de Licitações. Manter a restrição em nome do estrito formalismo, por sua vez, pode trazer consequências negativas para o interesse público, sem qualquer justificativa para tanto.

Quanto a uma eventual determinação para futuros editais, entendo desnecessária, isso porque em outros processos o DEINFRA já tomou conhecimento da posição desta Corte e, certamente, deverá adotar providências para compatibilizar-se com a orientação jurisprudencial, sob pena de que, caso não o faça, venha a sofrer medidas destinadas a paralisar futuras licitações, o que prejudicaria o bom desempenho das funções administrativas.

II.3 Possibilidade de execução de obra em terreno de particular, o que constitui ato de improbidade administrativa.

Quanto à execução de obra em terreno particular, afirmou a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações que a Autarquia executora não comprovou que todas as áreas atingidas pelo projeto estavam com as respectivas desapropriações concluídas ou de posse do Governo Estadual, o que poderia caracterizar construção em terreno alheio, trazendo prejuízos ao erário.

Restou comprovado que apenas parte foi desapropriada pela Prefeitura Municipal de Florianópolis, mediante Acordo de Cooperação nº 003/2010/0001, celebrado entre Governo do Estado de Santa Catarina, Prefeitura Municipal de Florianópolis e a Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária (Infraero) às fls. 48-71.

De fato, a inexistência de prova quanto às desapropriações pode gerar dúvida sobre a existência das mesmas. No entanto, no dia 28.11.2012 foi protocolado o Ofício nº 381/2012 (fl. 551) encaminhando cópia do Decreto (estadual) nº 1.262/2012 (fls. 552-578) que declara de utilidade pública, para fins de desapropriação, total ou parcial, amigável ou judicial, os imóveis que menciona, localizados no Município de Florianópolis, para viabilizar as obras do novo acesso rodoviário ao Aeroporto Internacional Hercílio Luz após a sua ampliação.

A DLC, então, emitiu o Relatório Técnico nº 820/2012 (fls. 584-585 – f/v), no qual asseverou que as irregularidades foram descritas em cinco relatórios técnicos. Concluiu a análise da seguinte forma:

Acolho, então, o posicionamento técnico no sentido de considerar sanada a presente restrição.

II.4 Orçamento básico inconsistente, em referência ao item de serviço "compactação camada final de aterro de rocha BC".

A Inspetoria 1 da DLC, para analisar as planilhas orçamentárias dos serviços licitados (Lotes 1 e 2), traçou a “Curva ABC” ou a “Curva 80-20”, baseada no teorema de Pareto[19].

Então, classificou os serviços mais relevantes materialmente em ordem decrescente de valor e separou para a análise aqueles que, somados, de cima para baixo representam aproximadamente 80% do valor total orçado no respectivo lote.

Dessa análise das composições de custos, fornecidas pela empresa autora do projeto básico, dos serviços selecionados na Curva ABC (Lotes 1 e 2), a instrução identificou possível irregularidade no serviço “Compactação camada final de aterro de rocha BC” (item 1.16 – lote 1 e item 1.28 – lote 2).

Sobre o referido serviço, passível de irregularidade, o corpo instrutivo assim se manifestou:

A composição de custos foi baseada na metodologia do DNIT sob o código “2 S 01 512 52”, que considera a execução de uma camada final de brita sobre o aterro em rocha, com o consumo de 1,5 m³/m³. Porém, não se verifica, em princípio, nos projetos a especificação desta camada, apesar de estar quantificado o seu volume na planilha orçamentária (Lote1: 10.260 m³, Lote2: 7.400 m³). Ao que parece, nos projetos, esta camada esteja inserida na camada de aterro em rocha (Lote1: 106.030 m³, Lote2: 116.990 m³), deveria ser descontado desta última o respectivo volume da brita.

Além disso, observa-se nas composições de custo fornecidas pela empresa autora do projeto básico que os consumos relativos ao transporte da brita comercial estão divergentes, pois no lote1 está com o consumo 2,25 t/m³ e o lote 2 está com 0,45 t/m³, sendo que implicam diretamente no custo do serviço.

Portanto, faz-se necessário o esclarecimento por parte da Unidade se a camada de brita prevista no serviço “Compactação camada final de aterro de rocha BC” de fato existe, se existe como está sendo considerado o seu volume em relação ao de aterro em rocha, onde está representada nos projetos, e qual o consumo correto a ser utilizado para o cálculo do transporte, visto a relevância material que o serviço possui.

Necessário também que a Unidade apresente em relação a este serviço as especificações para a sua execução, controle, medição e pagamento.

Segue a defesa do Deinfra (fls. 445-446):

Com relação ás composições, salienta-se que a composição da SICRO II encontra-se equivocada, onde na tentativa de corrigir a mesma foi reduzido o consumo para 0,45t/m3 no lote 2, sendo mantida a composição original no lote 1.

Porém, em consulta a CGCIT do DNIT (órgão responsável pelas composições do referido órgão, obteve-se a seguinte resposta:

O serviço 2 S 01 512 02 – Compactação de camada final de aterro em rocha, envolve uma patrulha que executará as operações de descarga, espalhamento, homogeneização, compactação e acabamento do aterro, conforme define a NORMA DNIT 108/2009 ES.

Alem das operações anteriormente mencionadas, a composição de custos unitários remunera o fornecimento de material para a execução da camada final de aterro de rocha.

“Apesar do Manual de Custos Rodoviários VOLUME 4, TOMO I, Terraplanagem e Pavimentação, disponibilizar uma composição de custos unitários referencial para a execução do serviço de compactação de camada final de aterro de rocha, com a utilização do volume de 0,30 m³ de brita para cada m³ medido do referido serviço, vale observar que tal volume não é suficiente para se atingir o peso especifico referencial de 2,25tf/m³, esperado para o aterro já compactado. Como critério de medição, segundo a já citada NORMA DNIT 108/2009 ES, preve a medição do serviço geometricamente após o aterro devidamente compactado e acabado, a única forma de se obter o peso especifico referencial é adotando o consumo de brita, quer seja produzida ou comercial, de 1,5 m³, resultando em um valor de 2,25tf de material para o transporte. Esse consumo pode ser observado na planilha de produção de equipe mecânica que dimensiona os caminhões basculantes utilizados na carga, descarga e transporte do serviço referencial, disponível no mesmo Manual de Custos Rodoviários.

Sendo assim, cabe o valor, de 2,25tf para remunerar o transporte de brita necessária a perfeita execução e medição de 1,00m³ de camada final de aterro de rocha. As correções no consumo de brita já foram efetuadas, entretanto, persiste o erro na definição do consumo para o transporte. Essa correção será realizada por esta Coordenação Geral de Custos de Infraestrutura de Transportes.

[...] Cumpre desta fora salientar que a composição da SICRO II é a correta e apresenta valor superior no que se refere ao lote 2. Considerando que não houve nenhum questionamento por parte das empresas fica notória a vantagem ao poder publico na manutenção do processo.

Posteriormente, a área técnica considerou o seguinte:

Nas justificativas foi admitido pela Unidade que houve um equívoco na composição de custos do serviço “2 S 01 512 52” para o Lote 2, pois o consumo relativo ao transporte da brita comercial deveria ser 2,25 t/m³ (igual ao considerado no Lote 1) e não 0,45 t/m³ conforme consta na composição de custo fornecida pela empresa autora do projeto básico. Mas tal diferença não pode ser simplesmente considerada como sendo “notória a vantagem ao poder público na manutenção do processo”.

Na realidade, trata-se de uma falha na composição de custos, que se reflete na planilha orçamentária da obra para o Lote 2, e que a qualquer tempo pode ser requerida a sua correção pela empresa que irá executar as obras, pois só esta diferença atinge o valor de R$ 338.846,00 a maior. Este valor foi assim calculado: o preço unitário para o referido serviço, item 1.28 da planilha orçamentária do Lote 2, é de R$ 75,76/m³ e com a devida correção passa para R$ 121,55/m³, portanto a diferença de R$ 45,79/m³ multiplicada pelo volume previsto de 7.400 m³ resulta no valor total de R$ 338.846,00, para mais.

Quanto aos demais pontos abordados no item 2.4 do Relatório DLC - 493/2012 (fls. 338 a 339A), nada foi justificado, assim permanecem os seguintes questionamentos, agora novamente elencados e explicitados detalhadamente:

a) Onde está representada a camada final de aterro em rocha nos projetos, visto que sua espessura é significativa considerando o consumo de brita comercial de 1,5m³/m³?

b) Se esta camada de brita comercial, de fato, não é representada no projeto, então, necessariamente, está considerada na camada de aterro em rocha que aparece do projeto. Assim o correto não seria descontar do volume de aterro em rocha o volume correspondente ao da camada de brita comercial, visto que os volumes de rocha constantes nas planilhas orçamentárias foram extraídas geometricamente das seções de aterro em rocha existentes no projeto?

Portanto, sugere-se que seja mantida a presente restrição.

Com relação ao solicitado no item 6.3.3 da Decisão nº 4411/2012, para que fossem apresentadas as especificações de execução, controle, medição e pagamento dos serviços relativos à "compactação camada final de aterro de rocha BC", a Unidade responde que “a especificação solicitada no item 3.3 consta da resposta da CGCIT – NORMA DNIT 108/2009 ES” (fl. 448).

Salienta-se, que tal especificação de serviço é aplicável em aterros em geral e para materiais que se enquadram em 1º e 2º categorias, sendo admitido, desde que devidamente especificado no projeto de engenharia, o uso de material de 3º categoria (rocha), que é o caso da camada de brita comercial. Então, em princípio, estaria atendida de maneira geral a determinação feita a Unidade. Porém, entende-se que seria aconselhável que tal serviço tivesse uma especificação particular, em virtude do seu considerável preço unitário e de se utilizar de material nobre.”

Depreende-se da leitura dos apontamentos feitos pela DLC que a irregularidade consiste em uma subavaliação na composição dos custos, de modo que o orçamento da Unidade apresenta valor abaixo daquele que seria o correto, o que poderia chegar a uma diferença superior a R$ 300.000,00 (trezentos mil reais). O DEINFRA alegou não ter nenhuma empresa questionado o item, e que a aceitação do valor traz ganho econômico ao Poder Público.

Diante dos fatos relativos ao procedimento licitatório referente ao edital de Concorrência nº 037/2012, importante nessa etapa de exame do instrumento convocatório da licitação trazer à baila o quadro de classificação das propostas extraído da “Ata de Julgamento das Propostas de Preços e da Classificação[20]”:

LOTE	Clas.	EMPRESAS PROPONENTES		*Orçado*	Preços Globais *Propostos (R$)*
1	1ª	Construtora ESPAÇO ABERTO Ltda		33.200.347,84	27.403.047,11*
	2ª	SUL CATARINENSE - MACBC Ltda			27.759.087,73
	3ª		TV - Técnica Viária Construções Ltda		30.665.481,33
	4ª		Consorcio IVAI / CONPESA		31.540.317,26
	5ª		SETEP Construções S.A		32.868.758,12
	6ª		ENGEPLAN - Terraplenagem, Saneamento e Urbanismo Ltda		33.010.060,41
	7ª		CONTERRA Construções e Terraplenagem Ltda		33.033.909,29
	8ª		MAC Engenharia Ltda		33.034.765,84
	9ª		Construtora AZZA Ltda		33.200.347,84**
	10ª		PLANATERRA Terraplenagem e Pavimentação Ltda.		33.200.347,84
	Prej.		Consorcio PRODUMAN / ALVES RIBEIRO /CONENGE		29.946.692,94
	Prej.		Consorcio SINASC/ EXATO		30.613.637,17
2	1ª		Construtora ESPAÇO ABERTO Ltda	32.325.791,31	27.230.277,94
	2ª		Consorcio PRODUMAN / ALVES RIBEIRO /CONENGE		27.519.821,19***
	3ª		SUL CATARINENSE - MACBC Ltda		28.121.470,39
	4ª		SETEP Construções S.A		28.168.733,14
	5ª		Consorcio SQUADRO / AZVI		29.093.212,18
	6ª		Consorcio SINASC/ EXATO		29.781.234,23
	7ª		Consorcio IVAI / CONPESA		30.709.417,47
	8ª		TV - Técnica Viária Construções Ltda		30.848.406,09
	9ª		CONTERRA Construções e Terraplenagem Ltda		32.162.899,45
	10ª		MAC Engenharia Ltda		32.164.507,28
	11ª		ENGEPLAN - Terraplenagem, Saneamento e Urbanismo Ltda		32.186.671,67
	12ª		PLANATERRA Terraplenagem e Pavimentação Ltda.		32.325.791,31**
	13ª		Construtora AZZA Ltda		32.325.791,31

Prej. = Prejudicada só poderia vencer um lote

* Proposta corrigida

** Sorteio

*** Proposta corrigida por ter erro de digitação na ata de abertura dos preços.

A partir o quadro acima, pode-se constituir novo quadro com o objetivo de traçar um comparativo do valor orçado em relação ao menor valor classificado:

LOTE

EMPRESA DE MENOR PREÇO

ORÇADO

PROPOSTA

DIFERENÇA

%

MENOR

Construtora ESPAÇO ABERTO Ltda.

33.200.347,84

27.403.047,11

5.797.300,73

82,54

Construtora ESPAÇO ABERTO Ltda.

32.325.791,31

27.230.277,94

5.095.513,37

84,24

Observa-se que tanto no Lote 01 como no Lote 02 o menor preço classificado ficou muito abaixo do preço orçado.

Mesmo com o possível equívoco na avaliação do item, isso não comprometeu em grandes proporções o orçamento da unidade e a apresentação das propostas em valores competitivos, talvez porque as empresas tenham verificado a possibilidade de apresentar preços menores no item graças a ganhos de escala. Por outro lado, não foi aventada pela DLC a possibilidade de “jogo de planilha”, situação essa que poderia trazer graves prejuízos ao Erário.

Tendo ofertado a empresa vencedora proposta dentro dos parâmetros do orçamento da Unidade, orçamento esse que no item discutido não sobrevaloriza a projeção financeira dos serviços, não parece razoável interromper o certame unicamente por esse fato, o que somente poderia ocorrer na hipótese em que ficasse evidenciada a gravidade da restrição, o que não resta demonstrado nos autos.

No tocante aos questionamentos feitos pela equipe técnica, não obstante o zelo e a qualidade do trabalho empreendido observo que deles não decorrem restrições autônomas, capazes de determinar a declaração de ilegalidade da licitação.

Assim, entendo que, no caso em concreto, deve-se afastar a restrição em discussão.

II.5 Previsão indevida de "Imposto de Renda - Pessoa Jurídica - IRPJ" no modelo de composição do BDI.

A Diretoria de Controle de Licitações e Contratações apontou que no subitem 7.3 do Edital de Concorrência nº 037/2012 (fls. 07-v), bem como no Anexo nº 19 do referido edital (fl. 23-v), está incluso indevidamente o “imposto de renda” no modelo de quadro de composição da taxa de bonificação e despesas indiretas (BDI), o que induz ao erro das empresas participantes do certame.

Nessa esteira, a diretoria técnica colacionou aos autos o Acórdão 325/2007 – TCU – Plenário (fl. 340), que estabelece que o tributo IRPJ, além do CSLL, não deve integrar o cálculo do BDI, segue trecho colacionado pela DLC:

9.1. orientar as unidades técnicas do Tribunal que, quando dos trabalhos de fiscalização em obras públicas, passem a utilizar como referenciais as seguintes premissas acerca dos componentes de Lucros e Despesas Indiretas - LDI:

9.1.1. os tributos IRPJ e CSLL não devem integrar o cálculo do LDI, nem tampouco a planilha de custo direto, por se constituírem em tributos de natureza direta e personalística, que oneram pessoalmente o contratado, não devendo ser repassado à contratante;

9.1.2. os itens Administração Local, Instalação de Canteiro e Acampamento e Mobilização e Desmobilização, visando a maior transparência, devem constar na planilha orçamentária e não no LDI;

Ao final da instrução, a restrição foi mantida pela área técnica, identificando que percentual do BDI ficou em 27,84%.

As justificativas apresentadas pela Unidade estão transcritas a seguir (fls. 446-447):

Aos custos unitários totais foram aplicados à bonificação de LDI=27,84% (Lucro e despesa indiretas), sendo o mesmo em conformidade com a Portaria nº 1.186 de 01 de outubro de 2009 do DNIT, é valido para licitações iniciadas até maio de 2012, a qual tem sua composição apresentada a seguir. [...]

A jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU) já consolidou a compreensão de que no orçamento básico da licitação deve constar a taxa de bonificação e despesas indiretas (BDI), o que é medida salutar para aproximar o quanto possível a peça orçamental da realidade do mercado. Nesse sentido, dispõe a Súmula nº 258 do TCU, aprovada em 09/06/2010:

As composições de custos unitários e o detalhamento de encargos sociais e do BDI integram o orçamento que compõe o projeto básico da obra ou serviço de engenharia, devem constar dos anexos do edital de licitação e das propostas das licitantes e não podem ser indicados mediante uso da expressão ‘verba’ ou de unidades genéricas.

No tocante à inclusão do imposto de renda no BDI, o TCU editou a Súmula nº 254, com o seguinte teor:

O IRPJ – Imposto de Renda Pessoa Jurídica – e a CSLL – Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – não se consubstanciam em despesa indireta passível de inclusão na taxa de Bonificações e Despesas Indiretas – BDI do orçamento-base da licitação, haja vista a natureza direta e personalística desses tributos, que oneram pessoalmente o contratado.

É de se dizer que a jurisprudência do Tribunal de Contas da União sobre o BDI vem sendo incorporada pelo legislador na Lei de Diretrizes Orçamentárias. Nesse sentido estabelece o art. 102 da Lei (federal) nº 12.708/2012:

Art. 102. O custo global das obras e dos serviços de engenharia contratados e executados com recursos dos orçamentos da União será obtido a partir de composições de custos unitários, previstas no projeto, menores ou iguais à mediana de seus correspondentes no Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil - SINAPI, mantido e divulgado, na internet, pela Caixa Econômica Federal e pelo IBGE, e, no caso de obras e serviços rodoviários, à tabela do Sistema de Custos de Obras Rodoviárias - SICRO, excetuados os itens caracterizados como montagem industrial ou que não possam ser considerados como de construção civil.

[...] § 7^o O preço de referência das obras e dos serviços de engenharia será aquele resultante da composição do custo unitário direto do sistema utilizado, acrescido do percentual de Benefícios e Despesas Indiretas - BDI, evidenciando em sua composição, no mínimo:

I - taxa de rateio da administração central;

II - percentuais de tributos incidentes sobre o preço do serviço, excluídos aqueles de natureza direta e personalística que oneram o contratado;

III - taxa de risco, seguro e garantia do empreendimento; e

IV - taxa de lucro.

§ 8^o Entende-se por composições de custos unitários correspondentes, às quais se refere o caput, aquelas que apresentem descrição semelhante a do serviço a ser executado, com discriminação dos insumos empregados, quantitativos e coeficientes aplicados.

§ 9^o (VETADO).

§ 10. Comprovada a inviabilidade técnico-econômica de parcelamento do objeto da licitação, quando exigível nos termos da legislação em vigor, os materiais e equipamentos de natureza específica que possam ser fornecidos por empresas com especialidades próprias e diversas e que representem percentual significativo do preço global da obra devem apresentar incidência de taxa de BDI reduzida em relação à taxa aplicável aos demais itens.

§ 11. No caso do fornecimento de equipamentos, sistemas e materiais em que o contratado não atue como intermediário entre o fabricante e a administração pública ou que tenham projetos, fabricações e logísticas não padronizados e não enquadrados como itens de fabricação regular e contínua, nos mercados nacional ou internacional, o BDI poderá ser calculado e justificado com base na complexidade da aquisição, excetuando-se a regra prevista no parágrafo anterior.

Portanto, o apontamento efetuado pela Diretoria de Controle de Licitações e Contratações segue o entendimento corroborado neste Tribunal de Contas e no direito sumular da Corte de Contas da União.

Ocorre que as citadas Súmulas não sepultaram as discussões sobre o BDI, principalmente porque a legislação não define uma metodologia que considere correta para a sua estimativa. A matéria vem sendo remetida a estudos técnicos, no intento de definir o parâmetro adequado para o cálculo do BDI, tomando em consideração o objeto a ser contratado.

O TCU, em um esforço para esclarecer os parâmetros de cálculo capazes de externar com fidedignidade os custos indiretos insertos nas propostas de preços, aprovou o Acórdão nº 2369/2011[21]. O processo julgado teve como objeto a identificação dos elementos que devem compor o BDI dos diferentes tipos de obra, os valores praticados e as faixas de variabilidade desses valores.

Então, foi apresentado estudo que buscou informações junto a vários órgãos e empresas estatais federais, identificando variabilidades de percentual de BDI entre 15% e 30%. Ao final, houve a proposta de percentuais de BDI conforme o setor da obra ao qual a obra se relaciona (portos, aeroportos, etc.).

No entanto, quanto às obras rodoviárias, o TCU entendeu por não propor uma nova tabela, por considerar que os parâmetros adotados pelo DNIT são aqueles reconhecidos como legítimos pelo Tribunal, principalmente no Acórdão nº 325/2007, que admitiu como aceitável BDI de até 28,7%.

Por sua vez, a esfera do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (DNIT), a Portaria nº 1.186, de 1º de outubro de 2009, previu que nos orçamentos para licitações do órgão o percentual de BDI seria de 27,84%. O ato foi revogado pela Portaria nº 42, de 17 de janeiro de 2012, que estipulo o percentual de 26,70 para o BDI, conforme transcrição abaixo:

PORTARIA Nº 42, DE 17 DE JANEIRO DE 2012

O DIRETOR EXECUTIVO DO DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRAESTRUTURA DE TRANSPORTES-DNIT, no uso das atribuições que lhe conferem a Portaria nº 1.035/DG, de 10/10/2011, publicada no DOU, de 11/10/2011, o artigo 21 e Parágrafo 2º, da Estrutura Regimental da Autarquia, aprovada pelo Decreto nº. 5.765, de 27 de abril de 2006, publicada no D.O.U. de 28/04/2006, e o artigo 124 e § Único, do Regimento Interno, aprovado pela Resolução n° 10, de 31 de janeiro de 2007, publicada no D.O.U. de 26/02/2007, resolve:

Art. 1º - REVOGAR a Portaria nº 1.186, de 01 de outubro de 2009, publicada no Diário Oficial de 02 de outubro de 2009, e a Portaria nº 1.340, de 21 de dezembro de 2011, publicada no Diário Oficial da União de 22 de dezembro de 2011.

Art. 2º - DETERMINAR que a parcela de Bonificação e Despesas Indiretas (BDI) a ser adotada nos orçamentos das licitações do DNIT referentes a obras de engenharia será de 26,70% (vinte e seis vírgula setenta por cento).

Art. 3º - DETERMINAR que o percentual de que trata o Artigo 2º desta Portaria deverá ser utilizado para todas as licitações publicadas e projetos aprovados a partir de 01 de fevereiro de 2012, inclusive.

Art. 4º - Esta Portaria entra em vigor a partir de 01 de fevereiro de 2012.

TARCÍSIO GOMES DE FREITAS

O percentual adotado pelo DEINFRA é exatamente o mesmo previsto na Portaria DNIT n. 1.186, de 17 de janeiro de 2012, revogada apenas no dia 01° de fevereiro do corrente ano.

Mais uma vez, peço licença ao E. Plenário para buscar o suporte da jurisprudência do TCU, sempre relevante produto para a reflexão. Em recente julgado, o Ministro Substituto Marcos Bemquerer Costa asseverou que o simples fato de a proposta apresentar um BDI superior àquele previsto no orçamento da licitação não pode determinar a desclassificação da concorrente. Cito trecho do Informativo de Licitações e Contratos n. 114 do TCU:

4. A desclassificação de proposta de licitante que contenha taxa de BDI acima de limites considerados adequados pelo TCU só deve ocorrer quando o preço global ofertado também se revelar excessivo, dado que a majoração do BDI pode ser compensada por subavaliação de custos de serviços e produtos

Auditoria realizada nas obras de implantação e ampliação do Sistema de Esgotamento Sanitário de São Luís/MA – Sistema Anil, identificou possíveis irregularidades na condução da Concorrência n. 005/2011 – CCL/CAEMA, que tem por objeto a primeira etapa do empreendimento. Tal licitação já foi homologada e o respectivo contrato, no valor de R$ 24.621.808,68, firmado com a empresa declarada vencedora. Quatro licitantes participaram do certame. Todas elas foram habilitadas. Na fase de julgamento das propostas, dois dos consórcios participantes tiveram suas propostas desclassificadas. A unidade técnica, entre outras ocorrências, apontou como indevida a desclassificação de proposta em razão de utilização de Bonificação de Despesas Indiretas – BDI em percentual excessivo. Ao endossar análise da unidade técnica, o relator anotou que: “a utilização de BDI em percentuais superiores àqueles eventualmente fixados em determinado Acórdão do TCU pode ser compensado por preços inferiores obtidos nos custos dos serviços”. Acrescentou que essa orientação norteara a decisão prolatada por meio do Acórdão n. 1.551/2008 – Plenário, cuja ementa foi lavrada nos seguintes termos: “9. Não se admite a impugnação da taxa de BDI consagrada em processo licitatório plenamente válido sem que esteja cabalmente demonstrado que os demais componentes dos preços finais estejam superestimados, resultando em preços unitários completamente dissociados do padrão de mercado. (...)”. A despeito disso, tendo em vista que a proposta do consórcio desclassificado, caso atualizada para a mesma data de referência da proposta vencedora do certame, superaria em R$ 727.733,59 o valor do citado contrato e também que eventual anulação não atenderia ao interesse público, o relator forneceu proposta de determinação visando prevenir a reincidência de irregularidade dessa mesma natureza. O Tribunal, então, ao acolher sua proposta, decidiu determinar à Companhia de Saneamento do Maranhão que: “9.2.2. doravante, nas licitações que efetuar quando da utilização de verba pública federal: 9.2.2.1. somente desclassifique proposta de licitante que eventualmente tenha apresentado BDI em percentual superior àquele informado em Acórdão desta Corte, após a completa análise do preço global ofertado, dado que o excesso na cobrança do BDI pode ser compensado pelo custo de serviços e produtos”. Precedente mencionado: Acórdão 1.551/2008-Plenário. Acórdão nº. 1804/2012-Plenário, TC-007.626/2012-6, rel. Min. Marcos Bemquerer Costa, 11.7.2012.

E trago à colação outras decisões do TCU, relevantes para a reflexão sobre o tema:

“[Representação. TRT-4ª Região. Contrato. Aquisição e gestão de serviços terceirizados no âmbito de uma Fiscalização de Orientação Centralizada - FOC. Indevida inclusão do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPF) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) nas planilhas de custos da contratada. Parcialmente procedente.]
[VOTO]
12. [...] a jurisprudência deste Tribunal é convergente ao reprovar a contabilização, como itens de custo, dos tributos incidentes sobre o lucro do fornecedor de serviços. Nesse sentido: Acórdãos 325/2007, 644/2007, 2632/2007, 950/2007, 2391/2007, 1797/2008, todos do Plenário, entre outros. Segundo entendimento firmado no citado Acórdão 325/2007 - Plenário, "os tributos IRPJ e CSLL não devem integrar o cálculo do LDI, nem tampouco a planilha de custo direto, por se constituírem em tributos de natureza direta e personalística, que oneram pessoalmente o contratado, não devendo ser repassado à contratante".
13. No caso concreto, todavia, prevalece o fato de o preço ajustado entre o TRT da 4ª Região e a [empresa de informática omissis] ter permanecido abaixo dos níveis médios de mercado, o que torna a falha pouco relevante.”[22]

“(...).

Devo observar que, quanto à inclusão de parcelas a título de IRPJ e CSLL na composição do BDI, tal situação é irregularidade apontada por este Tribunal desde 2007, notadamente a partir dos acórdãos 325/2007 e 950/2007, ambos do Plenário. Entretanto, importa frisar que o aludido destaque das parcelas a título de IR e CSLL, por si só, não configura prejuízo ao Erário, pois é legítimo que as empresas considerem esses tributos no cálculo da equação econômico-financeira de sua proposta. O ponto central da questão é que tais parcelas devem ser incluídas nos custos da contratada e não transferidas para a contratante. Sopesando-se que não há indicação de eventual superestimativa do percentual de lucro definido no BDI do contrato impugnado, o que poderia suscitar a ocorrência de duplicidade das parcelas de IR e CSLL, penso que o apontamento mais se coaduna com impropriedade de natureza formal e, portanto, considero afastada a necessidade de eventual responsabilização neste momento.

(...).”[23]

Outras decisões poderiam ser trazidas para demonstrar que a questão referente ao BDI exige uma verificação conforme a composição da proposta e se os limites considerados aceitáveis foram respeitados. Não é a simples inclusão da parcela imposto de renda que leva ao sobrepreço, especialmente quando os parâmetros utilizados tenham sido razoáveis.

O DEINFRA utilizou para o cálculo do BDI o percentual que vinha sendo adotado pelo DNIT, e que se encontra dentro do parâmetro reconhecido pelo TCU. Nesse cenário, a inclusão do imposto de renda no BDI trata-se de falha sem repercussão negativa comprovada, o que retira a gravidade da restrição e impede que a mesma sirva de fundamento para o reconhecimento da ilegalidade do edital.

II.6 Previsão restritiva do engenheiro civil (residente na obra) compor o quadro permanente da empresa licitante.

A DLC identificou que o subitem 6.3.2.3 do edital de Concorrência nº 037/2012, relativo à qualificação técnica, traz exigência abusiva aos licitantes ao prever que em seus quadros permanentes tenha engenheiro civil (residente na obra) mediante comprovação através da cópia da Carteira de Trabalho ou outro documento legal.

Segundo a diretoria técnica, para evitar que a exigência relativa ao engenheiro civil (residente na obra) seja do quadro permanente da licitante e venha a restringir a participação de potenciais interessados no certame, poderia ser ampliada a exigência adicionando como alternativa a comprovação mediante contrato de prestação de serviços, sem vínculo trabalhista e regido pela legislação civil comum, entre os profissionais e os licitantes.

Para avalizar seu entendimento, o corpo instrutivo trouxe ensinamento doutrinário sobre a matéria, bem como decisões do Tribunal de Contas da União (TCU).

A defesa (fls. 390-391) já foi transcrita no subitem II.2 desta proposta de voto, alegando que “já foi aceito na habilitação a sua comprovação para o quadro permanente mediante documento de carteira de trabalho como contrato de prestação de serviço”.

Diante disso, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações, no caso concreto, sugeriu o saneamento da presente restrição e recomendação à Unidade.

Acolho o posicionamento da diretoria técnica, afastando a restrição em comento e determino ao Deinfra que doravante faça constar dos atos convocatórios dos procedimentos licitatórios, com o objetivo de ampliar a competitividade, a possibilidade de comprovação, além das já exigidas pelo órgão, também por meio de contrato de prestação de serviços entre os profissionais e os licitantes e não somente por meio de vínculo empregatício estabelecido por carteira de trabalho, conforme prevê o art. 30, §1°, da Lei (federal) n° 8.666/93.

II.7 Ausência de dotação orçamentária suficiente para suportar a despesa.

A Diretoria de Controle de Licitações e Contratações apontou a possibilidade de inexistência de recursos orçamentários suficientes para custear a execução do objeto da licitação em comento, fato que estaria em desacordo com o disposto no art. 7°, § 2°, III, da Lei (federal) n° 8.666/93 c/c o art. 123 da Constituição Estadual.

O objeto da licitação – edital de Concorrência n° 037/2011 – tem o valor total estimado de R$ 65.714.167,00 (sessenta e cinco milhões, setecentos e quatorze mil, cento e sessenta e sete reais) para 36 (trinta e seis) meses.

Entretanto, da leitura atenta do Anexo Único da Lei (estadual) nº 15.723/2011 (Lei Orçamentária Anual de 2012), constata-se que os recursos disponíveis para execução da obra – 26.782.0105.0156.001450 - “Conclusão implant/supervisão via Expressa Sul e acessos, incl ao aeroporto H Luz em Fpolis” – são de apenas R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais).

O responsável, Sr. Paulo Roberto Meller, apresentou sua alegações de defesa (fls. 435-439), sustentando de início que já seria de conhecimento da á técnica deste Tribunal que o Deinfra dispunha de R$ 4.138.597,48 (quatro milhões, cento e trinta e oito mil, quinhentos e noventa e sete reais e quarenta e oito centavos) para execução do contrato durante o ano de 2012.

Alegou, também, que estão previstos R$ 80.000.000,00 (oitenta milhões) de recursos oriundos do BNDES para execução do contrato a partir de 2013, somados ainda a recursos do Ministério de Turismo, conforme Termo de Compromisso assinado e encaminhado a esta Corte de Contas.

A DLC, em sua nova análise, buscou subsídios técnicos na Lei Orçamentária Anual 2012, no Plano Plurianual, bem como do Projeto de Lei Orçamentária para o ano de 2013, documentação disponível no sítio eletrônico da Assembleia Legislativa do Estado de Santa Catarina (ALESC)[24].

Após estudo da referida documentação, verificou a efetiva previsão de recursos para a execução do objeto da licitação referente ao edital de Concorrência nº 37/2012, onde consta crédito orçamento para “Conclusão Implant/Supervisão via Expressa Sul e acessos, incl ao aeroporto H Luz em Fpolis” (fls. 536-538).

Diante disso, afasto a presente restrição.

II.8 Da revogação da cautelar.

Por toda a discussão trazida aos presentes autos, constato que depois de verificar-se que as irregularidades relativas ao procedimento licitatório edital de Concorrência nº 037/2012 (fls. 03-85), do tipo “menor preço”, lançado pelo Departamento Estadual de Infra-Estrutura (Deinfra), não comprometem a competitividade do certame e não indicam consequência de maior gravidade, deve-se revogar a medida cautelar constante do Despacho Singular GAGSS nº 034/2012 (fs. 95-99), datado de 25.05.2012, bem como o subitem 6.2 da Decisão nº 4411/2012 (fls. 431-432 – f/v) que ratificou a sustação do procedimento licitatório relativo ao edital de licitação em comento.

III – PROPOSTA DE VOTO

Estando os autos instruídos na forma regimental, submeto a presente matéria ao Egrégio Plenário, propugnando, com fundamento na Instrução Normativa nº TC-05/2008, pela aprovação da seguinte proposta de voto:

1 – Revogar a medida cautelar constante do Despacho Singular GAGSS nº 034/2012 (fs. 95-99), datado de 25.05.2012, bem como o subitem 6.2 da Decisão nº 4411/2012 (fls. 431-432 – f/v) que ratificou a sustação do procedimento licitatório relativo ao edital de Concorrência nº 037/2012.

2 – Aplicar ao Sr. Paulo Roberto Meller, Presidente do Departamento Estadual de Infra-Estrutura (Deinfra), multa prevista no art. 70, § 1º, da Lei Complementar (estadual) nº 202/2000 c/c o art. 12 da Instrução Normativa nº TC-05/2008, no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), em face do descumprimento do Despacho Singular GAGSS nº 034/2012 (fs. 95-99), datado de 25/05/2012, que determinou a sustação cautelar do procedimento licitatório relativo ao edital de Concorrência nº 037/2012 em virtude de supostas irregularidades constantes do Relatório Técnico nº 369/2012 (fls. 86-94).

3. Recomendar ao Departamento Estadual de Infra-Estrutura - Deinfra que nos futuros procedimentos licitatórios, visando ampliar a competitividade dos procedimentos licitatórios, faça constar no edital que a exigência contida no §1° do art. 30 da Lei n° 8.666/1993 possa ser comprovada também mediante contrato de prestação de serviços entre os profissionais e os licitantes e não somente por meio de vínculo empregatício estabelecido por carteira de trabalho.

4 – Dar ciência da Decisão, do Relatório e da Proposta de Voto que a fundamentam, bem como dos Relatórios Técnicos n^os 656/2012, 703/2012 e 820/2012, ao Sr. Paulo Roberto Meller, Presidente do Departamento Estadual de Infra-Estrutura (Deinfra), à assessoria jurídica e ao controle interno do órgão.

Gabinete, em 12 de dezembro de 2012.

Auditor Gerson dos Santos Sicca

Relator

ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO

GABINETE DO AUDITOR GERSON DOS SANTOS SICCA

PROCESSO Nº	ELC 12/00254349
UNIDADE GESTORA	Departamento Estadual de Infra-Estrutura (Deinfra)
RESPONSÁVEL	Paulo Roberto Meller, Presidente do Deinfra
ESPÉCIE	Edital de Concorrência
ASSUNTO	Possíveis irregularidades no edital de Concorrência nº 037/2012, do tipo “menor preço”, julgamento das propostas por lote, objetivando a contratação de empresa para execução dos trabalhos rodoviários de terraplenagem, pavimentação asfáltica, drenagem, obras complementares, interferências com serviços públicos obras de iluminação, obras de fundação de aterros (geotecnia) e meio ambiente na rodovia SC-401, Lote 01: interseção SC-405 – interseção de acesso ao bairro carianos, numa extensão de 4,02 km, Lote 02: interseção de acesso ao bairro carianos – nova área do terminal aeroportuário, numa extensão de 4,03 km, com preço máximo de R$ 65.714.167,00 e data de abertura: 30.05.2012

D E S P A C H O

Nos termos do § 2º do art. 249 da Resolução n° TC-06/2001 (Regimento Interno deste Tribunal), DETERMINO A INCLUSÃO DO PRESENTE PROCESSO NA PAUTA DO DIA 12.12.2010 (QUARTA-FEIRA).

Assim como, com fulcro no mesmo dispositivo, DETERMINO À SECRETARIA GERAL QUE DÊ CIÊNCIA AO SR. PAULO ROBERTO MELLER, PRESIDENTE DO DEPARTAMENTO ESTADUAL DE INFRA-ESTRUTURA (DEINFRA).

Gabinete, em 12 de dezembro de 2012.

Auditor Gerson dos Santos Sicca

Relator

[1] Estabelece procedimentos para exame de editais de concorrência e de pregão realizados pelos Poderes, órgãos e entidades da Administração Pública do Estado e dos Municípios.

[3] Sessão Plenária: 05.09.2012; Publicada no DOTC-e nº 1065 de 10.09.2012.

[5] Acórdão nº 1748/2011 – TCE-06/00400760 – Relatoria do Cons. César Filomeno Fontes; Decisão nº 1037/2011 – REP-10/00759919 – Relatoria do Cons. Adircélio de Moraes Ferreira Junior; Decisão nº 1115/2010 – ELC-09/00559934 – Minha relatoria; Decisão nº 2137/2006 – ECO-06/00336301 – Relatoria do Cons. Salomão Ribas Júnior; Decisão nº 2136/2006 – ECO-06/00336069 – Relatoria do Cons. Salomão Ribas Júnior;

[6] Somatório dos itens do orçamento referentes a terraplenagem: 1.4 até 1.12; 1.18 e 1.21

[10] Somatório dos itens do orçamento referentes a terraplenagem: 1.4 até 1.16; 1.19 e 1.27 (fornecimento pelo item 1.22)

[14] O DNIT tem Instrução de Serviço na qual reconhece a possibilidade de exigir atestado único. A fim de compatibilizar o referido ato normativo com a jurisprudência do TCU, esta Corte fez as seguintes determinações no Acórdão n. 1546/2009: 9.3. determinar ao DNIT que atente ao fato de que: 9.3.1. sob pena de afronta ao art. 30, § 5º, da Lei 8.666/1993 e à jurisprudência do TCU, o item b da Instrução de Serviços 4, de 31/3/2009, deve ser interpretado de maneira restritiva, de modo a ser empregado apenas quando os serviços e insumos a que se refere exijam da futura contratada condições operacionais mínimas de mobilização, logística e planejamento, o que deve ser comprovado mediante estudos técnicos juntados ao processo licitatório; 9.3.2. a limitação generalizada de atestados, além de desrespeitar o art. 30, § 1º, da Lei 8.666/1993, não é instrumento adequado para garantia de execução de cronograma de obra, existindo para tanto, a possibilidade de exigências mínimas relativas à instalação de canteiros, máquinas, equipamentos e pessoal técnico especializado, nos termos do art. 30, § 6º, do referido diploma legal; 9.3.3. havendo similaridade de complexidade na execução de serviços, como é o caso dos serviços de execução de concreto betuminoso usinado à quente com e sem polímero, o edital da licitação, para fins de habilitação técnica, deve prever a possibilidade de apresentação de atestados dos dois serviços similares, evitando dúvidas por parte dos potenciais licitantes; 9.3.4. o seu interesse em se resguardar quanto à capacidade da empresa vencedora, com relação ao cumprimento do cronograma e à qualidade da obra, não justifica o descumprimento ao disposto no art. 23, § 1º, da Lei 8.666/1993, que, salvo inviabilidade de ordem técnica e econômica prévia e devidamente comprovada no processo licitatório, exige a divisão do objeto de obras em tantas parcelas quantas se configurarem técnica e economicamente viáveis, com vistas ao aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação de competitividade;”

[15] “LICITAÇÃO - ATO IRREGULAR

Ação Civil Pública - Licitação - Ausência de publicação do edital em jornal de grande circulação - Inobservância da norma do art. 21, inciso III, da Lei nº 8.666/1993 - Ausência de prejuízo - Presença de várias licitantes - Falta de impugnação - Mera irregularidade que não comprometeu o procedimento licitatório - Edital - Cláusulas restritivas da concorrência - Restrições não impugnadas no prazo editalício - Prejuízo objetivo não configurado - Equilíbrio entre os concorrentes não desconfigurado - Nulidade não verificada.

A inobservância da norma imperativa contida no art. 21, inciso III, da Lei nº 8.666/1993, que exige a publicação da minuta do edital em jornal de grande circulação no Estado e no Município, em tese, enseja nulidade do certame. Publicação exclusiva no Diário Oficial não cumpre os fins de publicidade exigidos na lei específica e na Constituição, art. 37, em regra. No entanto, não tendo havido prejuízo objetivo ao certame, que não afastou qualquer provável concorrente, cujo equilíbrio foi preservado, sem qualquer impugnação ou reclamação, sendo demonstrada como suficiente a abrangência publicitária da licitação, prevalece o interesse público como sancionador da legalidade do ato, concluindo-se que houve mera irregularidade, que não comprometeu a licitação.”

(TJMG - 1ª Câm. Cível; EI nº 1.0637.04.027194-1/002-São Lourenço-MG; Rel. Des. Vanessa Verdolim Hudson Andrade; j. 10/2/2009; m.v.)

[16] TCU. Processo n. 012.761/2010-9. Plenário. Sessão de 29/07/2010. DOU de 06/08/2010.

[17] TCU. Processo n. 000.051/2010-1. Sessão de 09/06/2010. DOU de 17/06/2010.

[18] TCU. Processo n. 011.225/2010-6. Plenário. Sessão de 09/06/2010. DOU de 17/06/2010.

[19] Vilfredo Pareto (Paris, 15 de Julho de 1848 — Céligny, 19 de Agosto de 1923) foi político, sociólogo e economista italiano.

[20] www.deinfra.sc.gov.br/licitacoes/downloads/ata/AtaClasCC037%20-%2012%20Aeroporto.doc

[21] Relator o Ministro Substituto Marcos Bemquerer Costa. J. em 31.08.2011.

[22] TCU. Acórdão n. 2655/2009. Processo n. 004.005/2008-0. Rel.Min. Walton Alencar Rodrigues. Sessão de 11/11/2009. DOU de 13/11/2009.

[23] TCU. Acórdão n.2442/2012 . Processo n. 010.552/2009-1Plenário. Rel.Min. Ana Arraes. Sessão de 11/09/2012. DOU de 11/09/2012.

Orçado

Propostos (R$)

ORÇADO

PROPOSTA

DIFERENÇA

%

MENOR