		ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO Gabinete do Conselheiro Herneus de Nadal
PROCESSO N.º: ALC 06/00518418
UNIDADE GESTORA: Secretaria de Estado da Fazenda
RESPONSÁVEIS: Sr. Max Roberto Bornholdt e outros
ASSUNTO: Auditoria in loco de Licitações, Contratos, Convênios e Atos Jurídicos Análogos, referente aos meses de janeiro a dezembro de 2005 – Relativos a 66 Atos. RELATÓRIO E VOTO: GAC/HJN - 337/2011

1 – RELATÓRIO

Tratam os autos de Auditoria Ordinária “in loco” de Licitações, Contratos, Convênios e Atos Jurídicos Análogos, referente ao período de janeiro a dezembro de 2005.

A DCE elaborou o Relatório de Auditoria nº DCE/INSP.2/DIV.6/Nº 005/2007 (fls. 359/400), por meio do qual apresentou análise relativa aos atos (com restrições) realizados no exercício de 2005, a saber:

a) Dispensa de Licitação nº 003/2005 e celebração do Contrato nº 004/2005 com alegação de caráter emergencial, em desacordo com o art. 24, IV, da Lei Federal nº 8.666/93.

b) Empenhamento de despesa em duplicidade para contemplar o mesmo contrato (nº 004/2005), em desacordo com os arts. 7º, § 2º, II e III, e art. 14 da Lei Federal nº 8.666/93.

c) Realização de termos aditivos ao Contrato nº 004/2005 (emergencial), decorrente da Dispensa de Licitação nº 003/2005, em desacordo com o art. 24, IV, da Lei Federal nº 8.666/93, tipificando crime previsto no art. 89 da Lei Federal nº 8.666/93.

d) Licitações sem assinatura e exibindo o nome do Diretor-Geral, em desacordo com o art. 40, § 1º da Lei Federal nº 8.666/93.

e) Dispensa de Licitação nº 004/2005 e contrato SEF/ZAGA nº 003/2005 com Auto Posto Zaga Ltda, com alegação de caráter emergencial, em desacordo com o art. 24, IV, da Lei Federal nº 8.666/93, tipificando crime previsto no art. 89 da Lei Federal nº 8.666/93.

f) Aluguel de veículo sem licitação e sem contrato, em desacordo com o art. 2º da Lei Federal nº 8.666/93, sujeitando os responsáveis ao previsto nos arts. 10, 11 e 12 da Lei Federal nº 8.429/92, c/c os arts. 82, 83 e 89 da Lei Federal nº 8.666/93.

g) Contratos de locação de imóveis realizada de forma incorreta e realização de termos aditivos em desacordo com a Lei nº 8.245/91.

h) Celebração de Contrato de Comodato e de Termos Aditivos sem a realização de processo licitatório, em desacordo com o art. 2º da Lei Federal nº 8.666/93, sujeitando os responsáveis ao previsto nos arts. 10, 11 e 12 da Lei Federal nº 8.429/92, c/c os arts. 82, 83 e 89 da Lei Federal nº 8.666/93.

Ao final de seu relatório, a DCE sugeriu a citação do responsável, Sr. Max Roberto Bornholdt, para que apresentasse suas justificativas diante das restrições evidenciadas.

Em despacho nos autos (fls. 400), o Diretor da Diretoria de Controle de Licitações e Contratações – DLC, Sr. Edison Stieven, sugeriu, preliminarmente, ao Sr. Relator do processo, que o mesmo fosse baixado em audiência, por não verificar dano ao Erário, a princípio, fato este que poderá ser verificado após a manifestação do responsável.

A audiência foi autorizada pelo Relator à época, Conselheiro Moacir Bertoli, nos termos propostos pela DLC (Despacho nº GCMB/2007/00174 – fls. 401/402), entendendo também que, em breve exame dos autos, os atos acerca dos quais são indicadas as restrições, em sua maioria decorrem de procedimentos e/ou providências associadas à Secretaria de Estado da Administração (considerado órgão central de licitações e contratações do Executivo Estadual), e foi efetivada por meio dos Ofícios nºs 8.261 e 8.262, de 22.06.07.

As alegações de defesa do Sr. Marcos Luiz Vieira foram apresentadas por meio dos documentos de fls. 405 a 407; e as alegações do Sr. Max Roberto Bornholdt foram apresentadas por meio dos documentos de fls. 423 a 459.

A DLC elaborou o Relatório de Reinstrução nº DLC/INSP.2/DIV.5/ - 150/2008 (fls. 464/484), por meio do qual acatou algumas das justificativas apresentadas pelos responsáveis e sugeriu julgar irregulares apenas parte dos atos e contratos que constavam do Relatório de Auditoria nº DCE/INSP.2/DIV.6/Nº 005/2007 (fls. 359/400), quais sejam:

a) Dispensa de Licitação nº 003/2005, o contrato nº 004/2005 e o 1º Termo Aditivo, contrariando o inciso IV, do art. 24, da Lei Federal nº 8.666/93.

b) Dispensa de Licitação nº 004/2005 e Contrato Emergencial SEF/ZAGA nº 003/2005, contrariando o disposto no inciso IV, do art. 24, da Lei Federal nº 8.666/93.

c) Realização de despesa sem prévio procedimento licitatório – contrato cujo objeto é o aluguel de veículo, contrariando o disposto no inciso XXI, do art. 37, da CF e art. 2º da Lei Federal nº 8.666/93.

d) Realização de despesa sem prévio procedimento licitatório – contrato de comodato firmado com a empresa Global Telecom S/A, contrariando o disposto no inciso XXI, do art. 37, da CF e art. 2º da Lei Federal nº 8.666/93.

Também sugeriu o encaminhamento de cópias do procedimento descrito às fls. 204 a 233 ao Ministério Público Estadual, tendo em vista a possível caracterização de crime previsto no art. 89 da Lei Federal nº 8.666/93.

Sugeriu, por fim, aplicar ao ex-Secretário de Estado da Fazenda, Sr. Max Roberto Bornholdt, multa em face das irregularidades apontadas no referido Relatório, e ao ex-Secretário de Estado da Administração, Sr. Marcos Luiz Vieira, em face da irregular Dispensa de Licitação nº 003/2005.

O MPTC, por meio do OF. DIL/GPG nºs 628/2008 e 629/2008 (fls. 488/489), entendeu por oportunizar aos Srs. Max Roberto Bornholdt e Marcos Luiz Vieira para que se manifestem acerca das restrições remanescentes.

Em resposta foram encaminhados os documentos de fls. 491 a 496 pelo Sr. Marcos Luiz Vieira, e os de fls 502 a 517 pelo Sr. Max Roberto Bornholdt.

Por fim, o MPTC exarou o Parecer nº 7382/2008 (fls. 519/522) manifestando-se de forma contrária ao Relatório DLC/INSP.2/DIV.5/Nº 150/2008 (fls. 464/484), julgando todos os atos regulares.

Na sessão ordinária de 24/09/2012, O Nestor Castilho Gomes, procurador do Senhor Max Roberto Bornholdt, ex-Secretário de Estado da Fazenda, apresentou sustentação oral contra as restrições que haviam sido relatadas por esta Auditora. Após análise da argumentação apresentada, foi alterado o entendimento consignado no item 2.6 da Proposta de Voto originalmente apresentada.

É, em síntese, o relatório.

2 – DISCUSSÃO

Com o objetivo de fundamentar o presente Voto, passo a analisar as restrições apontadas inicialmente pela DCE, as alegações de defesa apresentadas pelos responsáveis, as novas conclusões da Diretoria Técnica e a manifestação do MPTC.

2.1. Dispensa de Licitação nº 003/2005 e celebração do Contrato nº 004/2005 com alegação de caráter emergencial.

O Relatório de Auditoria nº DCE/INSP.2/DIV.6/Nº 005/2007 (fls. 359/400), elaborado pela DCE, apontou como irregular a Dispensa de Licitação nº 003/2005 e o seu contrato correspondente (nº 004/2005) com a alegação de caráter emergencial, infringindo o disposto no art. 24, IV, da Lei Federal nº 8.666/93.

Justificou o Responsável (Sr. Max Roberto Bornholdt) alegando que não houve falta de planejamento administrativo, desídia, dolo ou má-fé dos agentes públicos da Secretaria de Estado da Fazenda que autorizaram a dispensa de licitação. Que ocorreram problemas decorrentes da formação e aprovação da peça orçamentária junto à GERARD para o ano de 2005 que impediram que o procedimento licitatório fosse finalizado em tempo hábil. Que não seria razoável aguardar tal finalização colocando em risco a descontinuidade dos serviços públicos, motivo pelo qual fora autorizada a Dispensa de Licitação sob o argumento do caráter emergencial.

O Sr. Marcos Luiz Vieira justificou que o edital responsável pela contratação deste serviço era a Concorrência Pública nº 76/05, datado de 06.05.2005, prazo este suficiente. Ocorre que devido ao excesso de recursos houve um atraso na conclusão do referido procedimento licitatório, tendo sido homologado apenas em 20.02.2006.

No Relatório de Reinstrução nº DLC/INSP2/DIV5/150/2008 (fls. 464/484), elaborado pela DLC, entendeu-se por manter a restrição.

Vindos os autos ao Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, este oportunizou, novamente, um prazo para que os responsáveis se manifestassem das restrições remanescentes.

Em resposta, os Responsáveis mantiveram suas alegações.

Ato contínuo, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas em seu Parecer nº 7382/2008 entendeu por caracterizada a urgência concreta da Dispensa de Licitação nº 003/2005 e seu respectivo contrato (nº 004/2005).

Importante observar o que determina o art. 24, IV da Lei Federal nº 8.666/93:

Art. 24. É dispensável a licitação:

(...)

IV – nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;

Nota-se que é possível ocorrer dispensa de licitação quando claramente caracterizada urgência de atendimento a situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares.

O conceito de emergência capaz de justificar a dispensa do procedimento licitatório deve estar respaldado em situação real decorrente de fato imprevisível ou, embora previsível, que não possa ser evitado.

De fato, resta caracterizada a urgência concreta da Dispensa de Licitação nº 003/2005 e por conseqüência a celebração do Contrato nº 004/2005, vez que o contrato existente à época foi firmado em 18.05.2004, com vigência até 21.12.2004, e o novo procedimento licitatório (Concorrência Pública nº 76/05) estava aguardando aprovação orçamentária junto à GERARD (para o ano de 2005), ocorrendo certo atraso. Também contribuiu para o atraso da finalização do procedimento licitatório os recursos administrativos interpostos, que até todos serem analisados, teve que ser o serviço contratado de forma emergencial, devido à necessidade de os administradores/servidores estaduais terem que comparecer a outras localidades do Estado ou do país muitas vezes não obedecendo a calendários ou programações prévias de datas e horários.

Desse modo, entendo estar devidamente demonstrada a urgência para a contratação do fornecimento de passagens aéreas e terrestres por meio da Dispensa de Licitação nº 003/2005 e seu respectivo Contrato nº 004/2005, motivo pelo qual deve ser afastada a sugestão de aplicação de multa.

2.2. Empenhamento de despesa em duplicidade para contemplar o mesmo contrato (nº 004/2005).

O Relatório de Auditoria nº DCE/INSP.2/DIV.6/Nº 005/2007 (fls. 359/400), elaborado pela DCE, apontou como irregular o empenhamento de despesa em duplicidade para contemplar o mesmo contrato (nº 004/2005), em desacordo com o art. 7º, § 2º, II e III, art. 14 da Lei Federal nº 8.666/93.

Justificou o Responsável (Sr. Max Roberto Bornholdt) alegando que a cláusula segunda do referido contrato foi redigida com equívoco, vez que o valor de R$ 250.000,00 correspondia ao valor global e não mensal, como é possível inferir da análise da cláusula quinta do aludido contrato, também podendo ser confirmado pela análise do teor da nota de empenho nº 109, em que consta referência expressa ao valor em questão como empenho global e não mensal. Aduziu que tal equívoco não prejudicou a execução do contrato pelo valor global ajustado. Acrescentou que os empenhos nºs 109 e 110, nos valores de R$ 250.000,00 e R$ 20.000,00 respectivamente, foram devidamente estornados nos valores de R$ 39.427,65 e R$ 2.663,07, respectivamente, não ultrapassando o valor global do referido contrato.

No Relatório de Reinstrução nº DLC/INSP2/DIV5/150/2008 (fls. 464/484), elaborado pela DLC, deu-se por sanada a restrição.

De fato, foram estornados os valores de R$ R$ 39.427,65 e R$ 2.663,07, das Notas de Empenho nºs 109 e 110, respectivamente, não ultrapassando o valor global de R$ 250.000,00, motivo pelo qual entendo por sanada a restrição apontada, devendo, portanto, ser afastada a sugestão de aplicação de multa.

2.3. Realização de termos aditivos ao Contrato nº 004/2005 (emergencial), decorrente da Dispensa de Licitação nº 003/2005.

O Relatório de Auditoria nº DCE/INSP.2/DIV.6/Nº 005/2007 (fls. 359/400), elaborado pela DCE, apontou como irregular a realização de termos aditivos ao Contrato (emergencial) nº 004/2005, decorrente da Dispensa de Licitação nº 003/2005, infringindo o disposto no art. 24, IV, da Lei Federal nº 8.666/93, tipificando crime previsto no art. 89 da Lei Federal nº 8.666/93.

Justificou o Responsável (Sr. Max Roberto Bornholdt) alegando que o referido contrato foi prorrogado por meio do Termo Aditivo nº 01 com base nos órgãos técnicos e jurídicos que o assessoravam. Que devido ao excesso de recursos administrativos e a suspensão do certame licitatório (Concorrência Pública nº 76/05) foi necessária a prorrogação do Contrato nº 004/2005. Aduziu, ainda, que o segundo termo aditivo foi firmado devido ao grande aumento de emissão de passagens (aumento de quantitativo).

No Relatório de Reinstrução nº DLC/INSP2/DIV5/150/2008 (fls. 464/484), elaborado pela DLC, entendeu-se por manter a restrição com relação ao Termo Aditivo nº 01. Já com relação ao Termo Aditivo nº 02 julgou-se regular.

Vindos os autos ao Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, este oportunizou, novamente, um prazo para que os responsáveis se manifestassem das restrições remanescentes.

Em resposta, o Responsável Sr. Max Roberto Bornholdt mantivera suas alegações.

Ato contínuo, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas em seu Parecer nº 7382/2008 omitiu-se a manifestar-se acerca do assunto, apenas entendeu por caracterizada a urgência concreta da Dispensa de Licitação nº 003/2005 e seu respectivo contato (nº 004/2005).

Importante observar o que determina o art. 24, IV da Lei Federal nº 8.666/93:

Art. 24. É dispensável a licitação:

(...)

Nota-se que nos contratos por emergência, a prorrogação do prazo contratual além de 180 dias é vedada expressamente pela lei. Assim, o contrato não pode conter cláusula de prorrogação, o que a torna juridicamente inviável. Resta, pois, examinar se cabe a renovação do contrato, vale dizer, a celebração de um novo contrato por emergência.

Verifica-se que a lei não proíbe, e seria insensato admitir que pudesse fazê-lo, a continuidade da situação emergencial após os 180 dias. A norma jurídica contém uma hipótese. Ocorrido o fato contemplado na hipótese normativa, aplica-se a norma ao caso concreto. A norma jurídica não tem o condão de criar fatos, nem de impedir que eles se verifiquem. A lei prevê situações fáticas. Não pode, obviamente, criá-las, permiti-las ou proibi-las.

Se vencido o prazo máximo previsto em lei e caracterizada uma situação de emergência, quer seja a continuidade da anterior, quer uma nova situação, juridicamente existe, para todos os efeitos, uma nova emergência. Em ambas, a essa nova emergência aplica-se a norma que prevê a dispensa de licitação, acarretando o dever para o agente público de efetuar uma nova contratação direta, não cabendo de qualquer modo o aditamento da anterior.

O agente público não pode prorrogar o prazo contratual, porque este é, como foi exposto acima, improrrogável. Mas isso não significa, nem poderia significar, que à extinção do contrato (conseqüência jurídica do término do prazo contratual) corresponda, necessariamente, a extinção da emergência (situação fática). O contrato está extinto, mas há uma nova incidência da norma jurídica sobre a situação fática emergencial atual. O agente público tem, portanto, o dever de efetuar nova contratação por emergência.

Assim, no caso concreto, tanto o primeiro como o segundo termo aditivo devem ser considerados nulos.

Em que pesem as justificativas do Responsável, entendo não sejam suficientes para elidir a irregularidade, isso porque o art. 24, IV da Lei Federal nº 8.666/93 veda expressamente a prorrogação de contrato por emergência, motivo pelo qual deve ser mantida a sugestão de aplicação de multa.

2.4. Licitações sem assinatura e exibindo o nome do Diretor-Geral.

O Relatório de Auditoria nº DCE/INSP.2/DIV.6/Nº 005/2007 (fls. 359/400), elaborado pela DCE, apontou como irregular os Editais dos Convites nºs 04/2005 e 32/2005 por não conterem a assinatura da autoridade competente, e sim do Diretor Geral, Sr. Lindolfo Weber, em desacordo com o art. 40, § 1º da Lei Federal nº 8.666/93.

Justificou o Responsável (Sr. Max Roberto Bornholdt) alegando que apesar de não ter havido delegação expressa de competência, a aposição do nome do Diretor Geral da Secretaria de Estado da Fazenda, ainda que sem ulterior assinatura, não constitui irregularidade material grave, pois para o administrado/licitante todos estes atos estavam agasalhados pela presunção de legitimidade e veracidade que assiste aos atos administrativos. Que houve erro de digitação.

No Relatório de Reinstrução nº DLC/INSP2/DIV5/150/2008 (fls. 464/484), elaborado pela DLC, deu-se por sanada a restrição, sugerindo seja recomendado à Unidade Gestora a assinatura e a rubrica em todas as folhas dos próximos editais pela autoridade competente para tal.

Importante ilustrar o que dispõe o art. 40, § 1º da Lei Federal nº 8.666/93:

Art. 40 (...)

§ 1º O original do edital deverá ser datado, rubricado em todas as folhas e assinado pela autoridade que o expedir, permanecendo no processo de licitação, e dele extraindo-se cópias integrais ou resumidas, para sua divulgação e fornecimento aos interessados.

Como se pode observar, há necessidade de que o edital seja datado e rubricado em todas as folhas pela autoridade que o expedir. Observa-se que o pedido de realização das licitações ora questionadas partiu do Diretor Geral de Apoio Operacional, conforme demonstrado às fls. 146, 166 e 175, sendo ele, portanto, a autoridade responsável pela assinatura do edital.

Há, de fato, irregularidade meramente formal não estar o edital assinado e rubricado em todas as suas folhas, motivo pelo qual entendo por sanada a restrição apontada, devendo, portanto, ser afastada a sugestão de aplicação de multa. Recomendo à Unidade Gestora para que em futuros editais passe a datar e a rubricar em todas as folhas pela autoridade que o expedir.

2.5. Dispensa de Licitação nº 004/2005 e contrato SEF/ZAGA nº 003/2005 com Auto Posto Zaga Ltda, com alegação de caráter emergencial.

O Relatório de Auditoria nº DCE/INSP.2/DIV.6/Nº 005/2007 (fls. 359/400), elaborado pela DCE, apontou como irregular a Dispensa de Licitação nº 004/2005 e o seu contrato correspondente (nº 003/2005) com a alegação de caráter emergencial, infringindo o disposto no art. 24, IV, da Lei Federal nº 8.666/93, já que a Unidade Gestora vem se utilizando deste argumento desde o ano de 2003.

No Relatório de Reinstrução nº DLC/INSP2/DIV5/150/2008 (fls. 464/484), elaborado pela DLC, entendeu-se por manter a restrição.

Vindos os autos ao Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, este oportunizou, novamente, um prazo para que os responsáveis se manifestassem das restrições remanescentes.

Em resposta, os Responsáveis mantiveram suas alegações.

Ato contínuo, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas em seu Parecer nº 7382/2008 entendeu por caracterizada a urgência concreta da Dispensa de Licitação nº 004/2005 e seu respectivo contato (nº 003/2005).

Importante observar o que determina o art. 24, IV da Lei Federal nº 8.666/93:

Art. 24. É dispensável a licitação:

(...)

O conceito de emergência capaz de justificar a dispensa do procedimento licitatório deve estar respaldada em situação real decorrente de fato imprevisível ou, embora previsível, que não possa ser evitado.

Conforme informações da DCE, em seu Relatório de Auditoria nº DCE/INSP.2/DIV.6/Nº 005/2007 (fls. 359/400), não resta caracterizada a urgência concreta da Dispensa de Licitação nº 004/2005 e por conseqüência a celebração do Contrato nº 003/2005, vez que tal prática vem ocorrendo desde o ano de 2003, significando que não se trata nem de imprevisão administrativa, ou até mesmo de desídia ou negligência, caracterizando, sim, má-fé, onde os contratos emergenciais são utilizados como forma de evitar a realização de licitação.

Em que pesem as justificativas do Responsável, entendo não sejam suficientes para elidir a irregularidade, já que não demonstrada a urgência para a contratação do fornecimento de combustíveis e lubrificantes para os veículos automotores, por meio da Dispensa de Licitação nº 004/2005 e seu respectivo Contrato nº 003/2005, motivo pelo qual deve ser mantida a sugestão de aplicação de multa.

2.6. Aluguel de veículo sem licitação e sem contrato.

O Relatório de Auditoria nº DCE/INSP.2/DIV.6/Nº 005/2007 (fls. 359/400), elaborado pela DCE, apontou como irregular o aluguel de veículo sem licitação e sem contrato, no valor de R$ 6.400,00 (seis mil e quatrocentos reais), infringindo o disposto nos arts. 10, 11 e 12, da Lei Federal nº 8.429/92, c/c os arts. 82, 83 e 89 da Lei Federal nº 8.666/93.

Justificou o Responsável (Sr. Max Roberto Bornholdt) alegando que a necessidade de prévia aprovação da Secretaria de Estado da Administração das licitações realizadas pela Unidade Gestora (Secretaria de Estado da Fazenda) fazem com que atrasem estes procedimentos. Que tal conduta vem acarretando à Secretaria de Estado da Fazenda a necessidade de contratação de forma direta ante à urgência dos casos. Que enquadrou a referida contratação com fundamento nos arts. 24, IV e X, da Lei Federal nº 8.666/93, além do inciso II do mesmo artigo, já que o valor do contrato justifica tal Dispensa de Licitação.

No Relatório de Reinstrução nº DLC/INSP2/DIV5/150/2008 (fls. 464/484), elaborado pela DLC, entendeu-se por manter a restrição, vez que não procede a contratação sob o argumento dos incisos IV e X do art. 24 da Lei Federal nº 8.666/93, e tão somente em relação ao inciso II do mesmo artigo, já que o valor é inferior a R$ 8.000,00. Apesar disso, entendeu não estar demonstrado a realização de qualquer procedimento prévio para a referida contratação.

Vindos os autos ao Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, este oportunizou, novamente, um prazo para que os responsáveis se manifestassem das restrições remanescentes.

Em resposta, os Responsáveis mantiveram suas alegações.

Ato contínuo, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas em seu Parecer nº 7382/2008 entendeu por caracterizada a contratação ora analisada sob o argumento do inciso II do art. 24 da Lei Federal nº 8.666/93, porque o valor do contrato é inferior a R$ 8.000,00, bem como a situação de emergência autorizava a realização da locação em tela. Que a ausência de termo de contrato de locação de veículo está autorizada pelo art. 62, caput, c/c § 4º da Lei Federal nº 8.666/93, bem como também não foram impostas obrigações futuras.

No caso em tela, verifico ser pertinente acompanhar o entendimento exarado pelo MPTC, pois o valor da contratação observou o limite da licitação dispensável de que trata o inciso II do artigo 24 da Lei nº 8.666/93, sendo dispensável também a formalização do “termo de contrato”, conforme dispõe o parágrafo 4º do artigo 62 da Lei nº 8.666/93 e o cumprimento dos requisitos previstos no artigo 26 do mesmo diploma legal.

2.7. Contratos de locação de imóveis realizada de forma incorreta e realização de termos aditivos em desacordo com a Lei nº 8.245/91.

O Relatório de Auditoria nº DCE/INSP.2/DIV.6/Nº 005/2007 (fls. 359/400), elaborado pela DCE, apontou como irregulares os contratos de locação de imóveis e seus respectivos termos aditivos, em desacordo com o Lei Federal nº 8.245/91. Sugeriu que esta Corte de Contas determinasse à Secretaria de Estado da Fazenda que quando da renovação de seus contratos de locação de imóveis, procure adequar-se à Lei do Inquilinato, como forma de dar cumprimento ao que estabelece o nosso ordenamento jurídico.

Justificou o Responsável (Sr. Max Roberto Bornholdt) alegando que dada a ausência de irregularidade nos atos de locação de imóveis sob análise, observará, se assim for deliberado pelo TCE, as recomendações.

No Relatório de Reinstrução nº DLC/INSP2/DIV5/150/2008 (fls. 464/484), elaborado pela DLC, deu-se por sanada a restrição.

Importante observar o que determina o art. 24, X da Lei Federal nº 8.666/93:

Art. 24. É dispensável a licitação:

(...)

X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;

Da leitura do inciso acima, pode-se depreender que a locação de imóvel pode ser feita por dispensa de licitação desde que:

a) Seja o imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração;

b) Que as necessidades de instalação e sua localização sejam os fatores determinantes da sua escolha;

c) Que o preço seja compatível com os preços praticados no mercado, para imóveis de características semelhantes.

Já quanto ao prazo de vigência desses contratos, cumpre salientar que tais contratos não se encontram obrigatoriamente adstritos às regras previstas no art. 57 da Lei Federal nº 8.666/93, já que existe, dentro do mesmo ordenamento jurídico, elemento que determina a forma segundo a qual o referido contrato deve também observar, trata-se do art. 62, § 3º, I do mesmo diploma legal:

Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.

(...)

§ 3^o Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber:

I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado; (grifo nosso)

Portanto, os contratos de locação não necessariamente devem ser regidos pelas normas de direito privado. Podem e devem observar as prerrogativas de direito público estabelecidas na Lei Federal nº 8.666/93.

O que também significa dizer que todos os contratos de locação firmados pela Administração Pública deverão ter prazo de vigência fixado, mesmo tendo sido eles celebrados com base na dispensa de licitação, prevista e permitida pelo art. 24, X, da Lei Federal nº 8.666/93, pois o § 3º, do art. 57 do mesmo diploma legal veda à celebração de um contrato por tempo indeterminado.

Assim, quanto aos prazos de duração desses contratos, pode ser observado o previsto no art. 57 da Lei Federal nº 8.666/93 ou o da Lei do Inquilinato, de acordo com a discricionaridade administrativa. Lembrando sempre que a qualquer momento a Administração pode realizar nova análise de mercado, mesmo que seja somente para se certificar de que o imóvel locado continua atendendo as necessidades funcionais, estratégicas e financeiras desejadas.

Dessa forma, acolho o Relatório de Reinstrução nº DLC/INSP2/DIV5/150/2008 (fls. 464/484), elaborado pela DLC, que deu por sanada a restrição, motivo pelo qual deve ser afastada a sugestão de aplicação de multa.

2.8. Celebração de Contrato de Comodato e de Termos Aditivos sem a realização de processo licitatório.

O Relatório de Auditoria nº DCE/INSP.2/DIV.6/Nº 005/2007 (fls. 359/400), elaborado pela DCE, apontou como irregular a celebração de Contrato de Comodato e de seus respectivos Termos aditivos, com a empresa Global Telecom S/A, sem a realização de processo licitatório, violando o disposto nos arts. 10, 11 e 12 da Lei Federal nº 8.429/92, c/c os arts. 82, 83 e 89 da Lei Federal nº 8.666/93.

Justificou o Responsável (Sr. Max Roberto Bornholdt) alegando que é falsa a conclusão de que se tratou de dois empenhos para custeio da mesma finalidade/despesa. Que a nota formal de empenho capaz de produzir o resultado orçamentário pretendido é o do documento de fls. 328. Que os documentos de fls. 326 e 327 são os procedimentos preparatórios de contingenciamento de despesas, para posterior expedição do documento de fls. 328. Que o empenho global efetuado foi no valor único de R$ 70.000,00 (setenta mil reais), para contemplar uma única empresa e serviço. Que tal contrato foi celebrado em 28.03.2003, com a empresa Global Telecom S/A, disponibilizando à SEF, a título gratuito, a utilização de aparelhos celulares com tecnologia CDMA IS-95. Que a empresa contratada cobria 19 Estados, mais o Distrito Federal. Que no conjunto destas circunstâncias, e considerando que a Administração Estadual não precisaria dispensar recursos para aquisição de aparelhos de telefonia móvel, entendeu que era possível a celebração do contrato de comodato, porque não acarretaria prejuízos ao erário, já que os preços das tarifas eram compatíveis ou menores aos praticados pelas demais operadoras, que na época não dispunham da mesma qualidade de sinal e áreas de abrangência.

No Relatório de Reinstrução nº DLC/INSP2/DIV5/150/2008 (fls. 464/484), elaborado pela DLC, entendeu-se por manter a restrição.

Vindos os autos ao Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, este oportunizou, novamente, um prazo para que os responsáveis se manifestassem das restrições remanescentes.

Em resposta, os Responsáveis mantiveram suas alegações.

Ato contínuo, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas em seu Parecer nº 7382/2008 entendeu que o Responsável justificou que a empresa foi contratada porque era a única fornecedora exclusiva de acordo com a qualidade de sinal, e desta forma entendeu que era possível a celebração do contrato de comodato. Que a empresa contratada poderia ser contratada por inexigibilidade de licitação. Que a falta de realização de procedimentos formais pode ser considerada falha de natureza formal, podendo ser considerada como erro formal, sendo passível apenas de recomendação.

A lei que regulamenta o art. 37, XXI, da Constituição Federal e que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública, a Lei Federal nº 8.666/93, estabelece em seus arts. 2º e 3º:

Art. 2^o As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.

Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.

Art. 3^o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (grifo nosso)

Nota-se que qualquer contratação deve preceder de licitação pública, com exceção dos casos autorizados pela legislação. Assim, não se trata de ato discricionário do gestor de qualquer órgão da Administração Pública, e sim de ato obrigatório, determinado por lei.

Não constam dos autos qualquer documento que ateste as necessidades específicas de contratar a empresa Global Telecom S/A sem licitação, em detrimento de outras, motivo pelo qual deveria ter sido realizado procedimento licitatório.

Em que pesem as justificativas do Responsável, entendo não sejam suficientes para elidir a irregularidade, motivo pelo qual deve ser mantida a sugestão de aplicação de multa.

3 – VOTO

Dito isto, proponho ao Egrégio Plenário a seguinte DELIBERAÇÃO:

3.1. Conhecer do Relatório de Auditoria in loco, realizada na Secretaria de Estado da Fazenda, com abrangência sobre licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos, referente ao período de janeiro a dezembro de 2005, para considerar, com fundamento no art. 36, §2º, alínea “a”, da Lei Complementar nº 202/2000:

3.1.1. Regulares:

3.1.1.1. Dispensa de Licitação nº 003/2005 e celebração do Contrato nº 004/2005;

3.1.1.2. Empenho de despesa nº 109 e 110 para contemplar o Contrato nº 004/2005, oriundo da Dispensa de Licitação nº 003/2005;

3.1.1.3. Editais de Convite nºs 004/2005 (datado de 30.03.2005) e 32/2005 (datado de 10.05.2005);

3.1.1.4. Empenho nº 793 (datado de 24.03.2005) para pagamento do aluguel de veículo sem licitação e sem contrato, em desacordo com o art. 2º da Lei Federal nº 8.666/93;

3.1.1.5. Termo Aditivo nº 10 ao contrato 0780-3, TA nº 1 (5581-6), TA nº 11 (0890-7), TA nº 10 (7627-9), TA nº 3 (1323-4), TA nº 10 (0693-0), TA nº 12 (0907-5), TA nº 9 (0622-0), TA nº 9 (7667-8), TA nº 10 (0467-7), TA nº 8 (7413-6), TA nº 8 (7478-0), TA nº 8 (0984-9), TA nº 7 (7058-0), TA nº 6 (7462-4), TA nº 13 (0891-5), TA nº 10 (0980-6), TA nº 9 (7682-1), TA nº 9 (0971-7), TA nº 8 (0987-3), TA nº 8 (7461-6), TA nº 10 (0498-8), TA nº 10 (0771-4), TA nº 3 (1348-0), TA nº 10 (0510-0), TA nº 9 (0996-2), TA nº 6 (1429-0), TA nº 10 (0819-2), TA nº 4 (7330-0), TA nº 2 (5401-1), TA nº 9 (0984-9), TA nº 11 (0771-4), TA nº 11 (0498-8), TA nº 11 (0980-6), TA nº 9 (7413-6), TA nº 9 (0987-3), TA nº 10 (7667-8), TA nº 11 (0467-7), TA nº 14 (0891-5), TA nº 9 (7461-7), TA nº 10 (0622-0), TA nº 11 (0693-3), TA nº 11 (0780-3), TA nº 9 (7478-0), TA nº 7 (7482-4), TA nº 13 (0607-5), TA nº 10 (7682-1), TA nº 7 (7462-4), TA nº 10 (0996-2), TA nº 11 (0510-0), TA nº 12 (0890-7), TA nº 11 (7627-9), TA nº 11 (0819-2).

3.1.2. Irregulares:

3.1.2.1. Realização dos Termos Aditivos nºs 01 e 02 ao Contrato nº 004/2005 (emergencial), decorrente da Dispensa de Licitação nº 003/2005, em desacordo com o art. 24, IV, da Lei Federal nº 8.666/93;

3.1.2.2. Dispensa de Licitação nº 004/2005 e contrato SEF/ZAGA nº 003/2005 com Auto Posto Zaga Ltda, com alegação de caráter emergencial, em desacordo com o art. 24, IV, da Lei Federal nº 8.666/93;

3.1.2.3. Empenho nº 26 (datado de 03.01.2005) para pagamento do 6º Termo Aditivo ao Contrato de Comodato firmado com a Global Telecom S/A sem a realização de processo licitatório, em desacordo com o art. 2º da Lei Federal nº 8.666/93.

3.2. Aplicar aos Responsáveis abaixo discriminados, as multas a seguir especificadas, fixando-lhes o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovarem ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos artigos 43, II, e 71 da Lei Complementar nº 202/2000:

3.2.1. Ao Sr. Max Roberto Bornholdt, CPF n. 019.570.829-68, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar nº 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, as multas abaixo discriminadas:

3.2.1.1. R$ 2.500,00 (Dois mil e quinhentos reais), em face da realização de termos aditivos nºs 01 e 02 ao Contrato nº 004/2005 (emergencial), decorrente da Dispensa de Licitação nº 003/2005, em desacordo com o art. 24, IV, da Lei Federal nº 8.666/93;

3.2.1.2. R$ 600,00 (Seiscentos reais), em razão da Dispensa de Licitação nº 004/2005 e contrato SEF/ZAGA nº 003/2005 com Auto Posto Zaga Ltda, com alegação de caráter emergencial, em desacordo com o art. 24, IV, da Lei Federal nº 8.666/93;

3.2.1.3. R$ 700,00 (Setecentos reais), em razão do pagamento do Empenho nº 26 (datado de 03.01.2005) referente ao 6º Termo Aditivo ao Contrato de Comodato firmado com a Global Telecom S/A sem a realização de processo licitatório, em desacordo com o art. 2º da Lei Federal nº 8.666/93.

3.3. Recomendar à Secretaria de Estado da Fazenda que:

3.3.1. Passe a datar e a rubricar os editais de licitação em todas as suas folhas pela autoridade que o expedir.

3.4. Encaminhar cópias do procedimento descrito às fls. 88-141, 177-233 e 325-358 ao Ministério Público Estadual, tendo em vista a possível tipificação criminal, nos termos do art. 18, § 3º da Lei Complementar nº 202/2000.

3.5. Dar ciência da Decisão, deste Relatório e do Voto do Relator que a fundamentam, aos Srs. Max Roberto Bornholdt e Marcos Luiz Vieira, à Secretaria de Estado da Fazenda e à Secretaria de Estado da Administração.

Florianópolis, em 18 de março de 2013.

Sabrina Nunes Iocken

Conselheira Substituta

(art. 86, caput, Lei Complementar n° 202/2000)

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO