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PROCESSO Nº |
REP 08/00441745 |
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UNIDADE
GESTORA |
Prefeitura Municipal de Petrolândia |
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REPRESENTANTE |
Avelino Schlickmann, Assessor de Gabinete da
Câmara Municipal de Petrolândia à época |
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RESPONSÁVEL |
Pedro Israel Filho, Prefeito Municipal de
Petrolândia à época |
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ESPÉCIE |
Representação de Agente Público |
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ASSUNTO |
Possíveis irregularidades na contratação da Caixa
Econômica Federal, mediante dispensa de licitação, para gestão de todas as
movimentações financeiras do Município, pelo prazo de 60 (sessenta) meses. |
REPRESENTAÇÃO. CONTRATAÇÃO. SERVIÇOS BANCÁRIOS. DISPENSA DE LICITAÇÃO.
INSTITUIÇÃO FINANCEIRA OFICIAL. REGULARIDADE.
A contratação de serviços
bancários junto aos bancos oficiais pode ser realizada mediante dispensa de
licitação fundada no art. 24, VIII, da Lei de Licitações e Contratos
Administrativos, desde que todos os requisitos legais sejam preenchidos.
Cabe frisar que,
independemente do procedimento realizado para a contratação, as
disponibilidades de caixa do Estado e dos Municípios deverão, obrigatoriamente,
ser depositadas em instituição financeira oficial, por força do art. 164, § 3º,
da Constituição Federal.
DISPENSA DE LICITAÇÃO. JUSTIFICATIVA. PREÇO. AUSÊNCIA. IRREGULAR. MULTA.
A justificativa de preço nas
contratações diretas, sem licitação, é uma das exigências previstas no art. 26
da Lei (federal) nº 8.666/1993, mais especificamente no inciso III do referido
dispositivo legal. Assim, deve constar de forma pormenorizada no procedimento
administrativo competente, demonstrando de forma clara e objetiva a
conformidade do orçamento com os preços correntes no mercado ou fixados por
órgão oficial competente. A ausência de justificativa de preço nas contratações
sem licitação sujeita o responsável à penalização pecuniária e a consideração
irregular do procedimento administrativo.
Destaca-se que as contratações
diretas ocorrem em situações excepcionais e expressamente previstas em lei, por
isso as formalidades pertinentes ao respectivo procedimento administrativo
competente devem ser observadas.
I – RELATÓRIO
Tratam os autos de exame de Representação de agente público, nos termos
do art. 66 da Lei Complementar (estadual) nº 202/2000 (Lei Orgânica deste
Tribunal), dos arts. 100, 101 e 102 da Resolução nº TC-06/2001 (Regimento
Interno deste Tribunal) e do art. 37 da Resolução nº TC-09/2002.
A referida Representação foi interposta pelo Sr. Avelino Schlickmann,
Assessor de Gabinete da Câmara Municipal de Petrolândia à época, por meio dos
documentos de folhas 02 a 15 dos autos, apontando possíveis irregularidades na
contratação da Caixa Econômica Federal, mediante dispensa de licitação, para
gestão de todas as movimentações financeiras do Município, pelo prazo de 60
(sessenta) meses.
O aludido instrumento jurídico foi protocolado sob nº 011943 em
27.05.2008 e posteriormente remetido à Diretoria de Controle de Licitações e
Contratações (DLC), que o recebeu para análise.
A DLC exarou o Relatório Técnico nº 126/2009 (fls. 16-26) que analisou
os aspectos referentes à admissibilidade da Representação, sugerindo pelo seu
conhecimento e a realização de audiência do responsável, Sr. Pedro Israel
Filho, Prefeito Municipal de Petrolândia à época, conforme segue:
Ante
o exposto, sugere-se:
4.1. ACOLHER
a Representação em análise, formulada nos termos do artigo 113, parágrafo 1°,
da Lei Federal nº 8.666/93, eis que preenchidos os requisitos de
admissibilidade contidos no artigo 2º da Resolução nº TC – 07/2002, conforme
restou analisado no item 2 do presente relatório.
4.2. Seja procedida AUDIÊNCIA, nos termos do artigo 29, parágrafo 1º da Lei
Complementar 202/00, do SR. PEDRO ISRAEL FILHO – EX-PREFEITO MUNICIPAL DE
PETROLÂNDIA, referente à DISPENSA DE LICITAÇÃO que deu origem a contratação da
CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, para gestão das movimentações financeiras do
Município, para apresentação de justificativas, em observância ao Princípio do
Contraditório e da Ampla Defesa, a respeito das irregularidades constantes do
presente relatório, sujeitas à aplicação de multas previstas na Lei Orgânica do
Tribunal e no seu Regimento Interno, conforme segue em síntese:
4.2.1. Não enquadramento da hipótese de dispensa de
licitação, nos moldes do inciso VIII, do artigo 24, da Lei nº 8.666/93;
configurando burla ao procedimento licitatório consoante determina o artigo 37,
inciso XXI, da Constituição Federal, nos termos do item 3.3 do presente
relatório;
4.2.2. Ausência de justificativa do preço contratado, em
desacordo com o inciso III, do artigo 26, da Lei nº 8.666/93, nos termos do
item 3.4 do presente relatório; possibilidade de lesão aos cofres públicos;
4.2.3. Ausência das razões para escolha do
fornecedor/prestador de serviços, em desacordo com o artigo 26, inciso II, da
Lei nº 8.666/93 (nos termos do item 3.5 presente relatório);
4.3. DAR
CONHECIMENTO dos termos do presente relatório, ao representante Sr. AVELINO
SCHLICKMANN – Assessor do Gabinete da Câmara Municipal; ao responsável, Sr.
PEDRO ISRAEL FILHO – EX-PREFEITO MUNICIPAL DE PETROLÂNDIA; e ao atual Prefeito
Municipal de Petrolândia, Sr. ERIMAR JOSÉ SENEN. (Grifo no original)
O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas (MPjTC), mediante o
Parecer nº GPDRR/157/2009 (fl. 27), manifestou-se por acompanhar a diretoria
técnica.
Por meio do Despacho GAGSS nº 026/2011 (fls. 28-29), conheci da
Representação e determinei o retorno dos autos à DLC para realização da
audiência sugerida.
A Diretoria de Controle de Licitações e Contratações comunicou a
audiência por meio do Ofício nº 13.145 (fl. 31) e o aviso de recebimento dos
Correios nº RK192142610BR (fl. 32).
O Sr. Pedro Israel Filho, Prefeito Municipal de Petrolândia à época,
apresentou suas alegações de defesa às folhas 42 a 47 dos autos.
De posse das justificativas apresentadas, a DLC exarou o Relatório
Técnico nº 261/2009 (fls. 49-61) sugerindo a aplicação de multa por
irregularidades encontradas e a determinação de instauração de processo
licitatório para contratação de instituição financeira para prestação do objeto
da dispensa de licitação em demanda.
Entretanto, o Diretor da DLC, por meio da Informação nº 013/2010 (fls.
62-63), suscitou dúvidas quanto à interpretação do Prejulgado nº 1854[1]
desta Casa, sugerindo a este Relator o encaminhamento à Consultoria Geral (GOG)
com a finalidade de esclarecê-las.
A referida sugestão não foi acatada (fl. 64), visto que a COG já havia se
manifestado exaustivamente no parecer que fundamentou o Prejulgado nº 1854,
inclusive deixando claro que as contas e os serviços bancários podem ser
repassados a banco oficial com exclusividade, desde que mediante licitação.
Então, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações exarou o
Relatório Técnico nº 600/2010 (fls. 65-75) sugerindo a revisão do referido
Prejulgado, a análise da obrigatoriedade de processo licitatório para
contratação de instituição financeira oficial efetuar o depósito das disponibilidades
de caixa dos Municípios, além da ratificação da conclusão do Relatório Técnico
nº 261/2009 (fls. 49-61). Essa foi a conclusão do referido relatório:
Considerando
as razões de fato e de direito apresentadas no Relatório DLC/INSP 2/DIV 4 nº
261/09, fls. 49 a 61 dos autos;
Considerando
o teor da Informação nº 13/10, fls. 62 a 63 dos autos;
Considerando
o despacho do Auditor Relator, à folha 64 dos autos.
Diante
do exposto, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações sugere ao
Egrégio Tribunal Pleno decidir por:
Preliminarmente,
3.1. a revisão do Prejulgado nº 1854 desta Corte de
Contas, acompanhando o entendimento majoritário da doutrina e dos tribunais
pátrios;
3.2. analisar a possibilidade ou não da obrigatoriedade
de se realizar o procedimento licitatório correspondente em relação à
contratação de instituição financeira oficial para efetuar o depósito das
disponibilidades de caixa dos Municípios, sob o enfoque de prestação de serviço
público, considerando-se o disposto no inciso VIII do art. 24 da Lei nº
8.666/93.
3.3. decidida a etapa preliminar, considerar as razões
de fato e de direito apresentadas no Relatório DLC/INSP 2/DIV 4 nº 261/09, cuja
conclusão foi constituída nos termos que seguem:
Diante
do exposto, SUGERE-SE:
3.1. CONHECER
a Representação em análise, formulada nos termos do artigo 113, parágrafo 1°,
da Lei Federal nº 8.666/93, para, no mérito, considerá-la, com fundamento no
artigo 36, parágrafo 2º, alínea “a” da Lei Complementar nº 202/00:
3.1.1. PROCEDENTE
quanto às alegações apresentadas, tornando IRREGULAR a Dispensa de Licitação e
respectivo Contrato s/nº, em razão das seguintes irregularidades:
3.1.1.1. Não enquadramento da hipótese de dispensa
de licitação, nos moldes do inciso VIII, do artigo 24, da Lei nº 8.666/93;
configurando burla ao procedimento licitatório consoante determina o artigo 37,
inciso XXI, da Constituição Federal, nos termos do item 2.2 do presente
relatório;
3.1.1.2. Ausência de justificativa do preço
contratado, em desacordo com o inciso III, do artigo 26, da Lei nº 8.666/93,
nos termos do item 2.3 do presente relatório;
3.1.1.3. Ausência das razões para escolha do
fornecedor/prestador de serviços, em desacordo com o artigo 26, inciso II, da
Lei nº 8.666/93 (nos termos do item 2.4 do presente relatório);
3.2. APLICAR ao responsável, SR. PEDRO ISRAEL FILHO –
EX-PREFEITO MUNICIPAL DE PETROLÂNDIA, inscrito no CPF sob o nº 6680810906,
residente na Rua Geral s/nº, Bairro Alto Barra Nova – Petrolândia – SC, a multa
prevista no artigo 70, inciso II, da Lei Complementar nº 202/2002, combinado
com o artigo 109, inciso II, do Regimento Interno do Tribunal de Contas, face
às irregularidades elencadas nos itens 3.1.1.1 a 3.1.1.3 da conclusão do
presente relatório.
3.3. DETERMINAR, nos termos do parágrafo 3º do artigo 29 da
Lei Complementar nº 202/00 que o Sr. Erimar José Senen:
3.3.1. PROMOVA a instauração de processo licitatório para
a contratação de Instituição Financeira para prestação do objeto da licitação
em demanda;
3.4. DAR CONHECIMENTO dos termos do presente
relatório, ao representante Sr. AVELINO SCHLICKMANN – Assessor do Gabinete da
Câmara Municipal; ao responsável, Sr. PEDRO ISRAEL FILHO – EX-PREFEITO
MUNICIPAL DE PETROLÂNDIA; e ao atual Prefeito Municipal de Petrolândia, Sr.
ERIMAR JOSÉ SENEN. (Grifo no original)
O Parquet Especial, instado a
se manifestar, emitiu o Parecer nº GPDRR/151/2011 (fls. 76-80), opinando no
sentido de acompanhar o posicionamento do corpo instrutivo. Contudo,
manifestou-se pela audiência da empresa contratada, além de recomendar a
sustação do contrato firmado e de comunicar as irregularidades do presente
processo ao Ministério Público Estadual.
Segue conclusão do Parecer nº GPDRR/151/2011:
Ante
o exposto, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, com amparo na
competência conferida pelo art. 108, inciso II, da Lei Complementar no
202/2000, manifesta-se por:
1)
acolher as conclusões do Relatório nº
DLC/600/2010;
2)
determinar a audiência da empresa
contratada, em razão da irregularidade apontadas neste parecer e no
Relatório conclusivo da DLC;
3)
recomendar a sustação do contrato
firmado em razão da ilícita dispensa de licitação.
4)
Com fundamento no art. 59, XI da Constituição Estadual; nos arts. 1º, XIV e 18,
§ 3º da Lei Complementar nº 202/2000; no art. 7º da Lei Federal nº 7.347/85;
nos arts. 14 c/c 22 da Lei Federal nº 8.429/92; no art. 35, I c/c 49, II da
LOMAN, no art. 43, VIII da Lei Federal nº 8.625/93; no art. 24, § 2º c/c art.
40 do Decreto-Lei n° 3.689/41 e no art.
102 da Lei 8.666/93, pela imediata comunicação ao Ministério Público
Estadual, para fins de subsidiar eventuais medidas em razão da possível
tipificação de ato de improbidade administrativa, capitulado nos arts. 10,
inciso X e 11, incisos I e II da Lei 8.429/92, e do crime previsto no art. 89
da Lei 8.666/93. (Grifo no original)
Acolhi a manifestação do MPjTC quanto à audiência da Caixa Econômica
Federal (CEF), empresa contratada, e determinei a DLC que a notificasse a fim
de que a mesma pudesse requerer o que entendesse de direito (fl. 81).
A DLC emitiu o Relatório Técnico nº 853/2011 (fls. 82-91) para
realização da audiência da contratada, procedimento comunicado mediante o
Ofício nº 8.067/2012 (fl. 92) e aviso de recebimento dos Correios nº
RQ432513824BR (fl. 98). Eis o teor da audiência:
Considerando
as razões de fato e de direito apresentadas nos Relatórios DLC – 126/2009 (fls.
16/26), DLC - 261/09 (fls. 49/61) e DLC – 600/2010 (fls. 65/75);
Considerando
o teor da Informação nº 13/10, fls. 62 a 63 dos autos;
Considerando
o Despacho do Auditor Relator, à folha 64 dos autos;
Considerando
o Despacho GPDRR/151/2011(fls. 76/80) do Ministério Público junto ao Tribunal
de Contas;
Considerando
o Despacho do Relator (folha 81).
Diante
do exposto, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações sugere ao
Egrégio Tribunal Pleno decidir por:
3.1. Seja procedida a AUDIÊNCIA, nos termos do art. 29,
§ 1º da Lei Complementar 202/2000, da Caixa Econômica Federal para apresentação
de justificativas, em observância ao princípio do contraditório e da ampla
defesa, a respeito das irregularidades constantes do presente relatório,
sujeitas à aplicação de multas previstas na Lei Orgânica do Tribunal, conforme
segue em síntese:
3.1.1. Não enquadramento da hipótese de dispensa de
licitação, nos moldes do inciso VIII, do artigo 24, da Lei nº 8.666/93;
configurando burla ao procedimento licitatório consoante determina o artigo 37,
inciso XXI, da Constituição Federal (item 2.2 do Relatório DLC – 261/2009);
3.1.2. Ausência de justificativa do preço contratado, em
desacordo com o inciso III, do artigo 26, da Lei nº 8.666/93 (item 2.3 do
Relatório DLC – 261/2009);
3.1.3. Ausência das razões para escolha do
fornecedor/prestador de serviços, em desacordo com o artigo 26, inciso II, da
Lei nº 8.666/93 (item 2.4 do Relatório DLC – 261/2009);
3.1.4. Sustação do contrato firmado em razão da ilícita
dispensa de licitação (Despacho GPDRR/151/2011, fls. 76/80).
3.2. Dar ciência da Decisão e do Relatório Técnico aos
Srs. Pedro Israel Filho – responsável, Avelino Schlickmann - representante, à
Caixa Econômica Federal, ao Sr. Erimar José Senen – atual Prefeito Municipal e
à Prefeitura Municipal de Petrolândia. (Grifo
no original)
A Caixa Econômica Federal apresentou suas justificativas às folhas 100 a
164 dos autos.
De posse das justificativas da CEF, a Diretoria de Controle de
Licitações e Contratações exarou o Relatório Técnico nº 433/2012 (fls. 167-178)
com a seguinte conclusão:
Considerando
as razões de fato e de direito apresentadas nos Relatórios DLC – 126/2009 (fls.
16/26), DLC - 261/09 (fls. 49/61) e DLC – 600/2010 (fls. 65/75);
Considerando
as justificativas trazidas pela Caixa Econômica Federal.
Considerando
que as justificativas apresentadas pelo Sr. Pedro Israel Filho foram analisadas
e refutadas no Relatório DLC - 600/2010 (fls. 65/75), este Relatório também
adotará as conclusões dos Relatórios anteriores.
Diante
do exposto, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações sugere ao
Egrégio Tribunal Pleno decidir por:
3.1. CONHECER o presente Relatório de Reinstrução nº
433/2012, que analisou as alegações de defesa apresentadas pela Caixa Econômica
Federal para, no mérito, considerar que são insuficientes para afastar as
irregularidades apontadas nos Relatórios nºs 126/2009, 261/2009 e 600/2010.
3.2. APLICAR multa ao Sr. Pedro Israel Filho
(ex-prefeito de Petrolândia), inscrito no CPF/MF sob o nº 668.081.090-6, com
fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de
2000, c/c o art. 109, II do Regimento Interno (Resolução nº TC-06, de 28 de
dezembro de 2001), em face do descumprimento de normas legais ou regulamentares
abaixo, fixando-lhe o prazo de 30 dias, a contar da publicação do Acórdão no
Diário Oficial Eletrônico - DOTC-e, para comprovar ao Tribunal de Contas o
recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde
logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o
disposto nos arts. 43, II, e 71 da citada Lei Complementar:
3.2.1. Não enquadramento da hipótese de dispensa de licitação,
nos moldes do inciso VIII do artigo 24 da Lei Federal nº 8.666/93, configurando
burla ao procedimento licitatório consoante determina o inciso XXI, do artigo
37 da Constituição Federal (item 3.3 do
Relatório DLC – 126/2009 e item 2.2 do Relatório DLC – 261/2009).
3.2.2. Ausência de justificativa do preço contratado, em
desacordo com o inciso III, do artigo 26 da Lei Federal nº 8.666/93 (item 3.4
do Relatório DLC – 126/2009 e item 2.3 do Relatório DLC – 261/2009).
3.2.3. Ausência das razões para escolha do
fornecedor/prestador de serviços, em desacordo com o inciso II, do artigo 26 da
Lei Federal nº 8.666/93 (item 3.5 do Relatório DLC – 126/2009 e item 2.4 do
Relatório DLC – 261/2009).
3.3. DETERMINAR, nos termos do caput do art. 29 da Lei
Complementar Estadual nº 202/00, que o Sr. Erimar José Senen – atual Prefeito
de Petrolândia, inscrito no CPF/MF sob o nº 468.399.509-30, promova a ANULAÇÃO da Dispensa de Licitação s/nº
promovida pelo Município de Petrolândia, e aplique o disposto no caput e § 2º
do art. 49 da Lei Federal nº 8.666/93, com efeitos sobre o respectivo Contrato
s/nº decorrente (fls. 05-11), firmado entre a o Município de Petrolândia e a
Caixa Econômica Federal, a partir da publicação do Acórdão, nos termos do
Despacho GPDRR/151/2011, de fls. 76/80.
3.4. COMUNICAR ao Poder Legislativo de Petrolândia a
ilegalidade do Contrato s/nº, firmado entre a o Município de Petrolândia e a
Caixa Econômica Federal, oriundo da Dispensa de Licitação s/nº, remetendo o
Acórdão, o Relatório e o Voto do Relator que o fundamentam, bem como o
Relatório de Instrução DLC nº 433/12, com fulcro nos arts. 30 e 31 da Lei
Complementar Estadual nº 202/00 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado
de Santa Catarina) e no art. 33 da Resolução nº TC-06/01 (Regimento Interno do
Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina).
3.5. DAR ciência da Decisão e do Relatório Técnico
ao Sr. Avelino Schlickmann - representante, à Caixa Econômica Federal, à
Assessoria Jurídica e ao Controle Interno da Prefeitura Municipal de Petrolândia. (Grifo no original)
O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, através do Parecer nº
GPDRR/115/2012 (fls. 179-181), manifestou-se por acompanhar a diretoria
técnica, acrescentando, contudo, a comunicação da dispensa de licitação em
discussão ao Ministério Público Estadual.
É o relatório.
II – FUNDAMENTAÇÃO
Compulsando os autos, com base no Relatório Técnico nº 433/2012 e no
Parecer nº GPDRR/115/2012, além das defesas apresentadas, tanto pelo
responsável como da empresa contratada, Caixa Econômica Federal[2],
passo a fazer minhas ponderações.
II.1 – Não enquadramento na hipótese de
dispensa de licitação, configurando burla ao devido processo licitatório (item
3.3 do Relatório DLC nº 126/2009 e item 2.2 do Relatório DLC nº 261/2009).
O fundamento jurídico utilizado pela Prefeitura Municipal de Petrolândia
para dispensar a licitação que culminou na contratação da Caixa Econômica
Federal para gerir as movimentações financeiras do Município foi o inciso VIII
do art. 24 c/c o inciso XI do art. 6º da Lei (federal) nº 8.666/93[3].
A DLC discordou do referido enquadramento legal em virtude da CEF ser
uma instituição financeira sob a forma de empresa pública, dotada de
personalidade jurídica de direito privado, além de entender que a referida instituição
financeira explora a atividade econômica e está subordinada, por força do art.
173 da Constituição Federal[4],
a regime jurídico idêntico ao reservado para a iniciativa privada.
Nesse sentido, entendeu o corpo instrutivo que a contratação em questão
não se enquadra em nenhuma das hipóteses de dispensa de licitação previstas na
Lei de Licitações e Contratos Administrativos, mostrando-se obrigatória a
realização do devido procedimento licitatório, consoante ordena o art. 37, XXI,
da Constituição Federal[5].
Para reforçar o entendimento esposado, a DLC invocou os princípios basilares
da licitação resguardados pelo art. 3º, caput,
da Lei (federal) nº 8.666/93[6],
e colacionou o Prejulgado nº 1854[7]
desta Corte de Contas, que firmou entendimento no sentido de ser necessário
prévio procedimento licitatório para a concessão da exclusividade das contas e
serviços bancários do Município a instituição financeira. O Prejulgado tem o
seguinte teor:
As
disponibilidades de caixa do município deverão, obrigatoriamente, ser depositadas
em instituição financeira oficial, por força do art. 164, § 3º, da Constituição
Federal. Não há, porém, empecilho a que
o Município conceda a exclusividade de suas contas e serviços bancários a uma
única instituição financeira, desde que oficial. Para tanto, porém, é
necessária a realização de prévio procedimento licitatório, nos termos do art.
37, XXI, da Constituição Federal e do art. 1º da Lei Federal n. 8.666/93.
Não há necessidade de prévia autorização legislativa, em virtude de envolver
típica matéria administrativa do ente municipal, da competência do Poder
Executivo. A escolha da forma com que o ente público será remunerado é matéria
de sua competência, devendo, porém, estar consignada claramente no edital da
licitação. (Grifo da DLC)
O responsável, em suas justificativas (fls. 42-47), reportou-se
genericamente às supostas irregularidades evidenciadas pela DLC, fazendo alusão
as prerrogativas e sujeições do poder público, bem como discorreu sobre o poder
discricionário da Administração e sobre o princípio da legalidade.
Sobre a presente restrição, alegou, en
passant, que a contratação no caso vertente encontra guarida no inciso VIII
do art. 24 c/c o inciso XI do art. 6º da Lei (federal) nº 8.666/93, afirmando
que não procedem as alegações de irregularidade aventadas pelo corpo instrutivo
desta Corte.
Sobre a questão, a Caixa Econômica Federal assim se manifestou (fls.
111-114):
11.1 Conforme demonstrado
fartamente, a CAIXA, como instituição
financeira oficial pode ser contratada pelo artigo 24, VIII, já que foi criada
antes da Lei 8.666/93 e tem entre suas finalidades o processamento da folha de
pagamento de servidores públicos, visto ser atividade essencialmente bancária.
Explica-se, dentre os objetivos da CAIXA estão, entre outros: receber depósitos,
a qualquer título, inclusive os garantidos pela União, em especial os de
economia popular, tendo como propósito incentivar e educar a população
brasileira nos hábitos da poupança e fomentar o crédito em todas as regiões do
País; prestar serviços bancários de qualquer natureza, praticando operações
ativas, passivas e acessórias, inclusive de intermediação e suprimento
financeiro, sob suas múltiplas formas. E ainda há a seguinte previsão: no
desempenho de seus objetivos, a CEF opera, ainda, no recebimento de depósitos
judiciais, na forma da lei e de depósitos de disponibilidades de caixa dos
órgãos ou entidades do Poder Público e das empresas por ele controladas,
observada a legislação pertinente. Em que pese a CAIXA estar agindo na sua
vertente de instituição financeira, ela é entidade pertencente à Administração
Publica Indireta, porque é empresa pública e ainda que exerça atividade
econômica, conforme demonstrado no item 5.1 e 5.2, seu enquadramento em ente
da Administração Pública não se perderá. A justificativa de preço cabe
exatamente à Administração Pública Contratante.
11.2. Demais disso, conforme demasiadamente demonstrado, o Tribunal de Contas da União,
órgão incumbido de fiscalizar a CAIXA enquanto integrante da Administração
Pública Federal, por diversas vezes examinou a questão da "compra" de
folha de pagamentos e concluiu a legalidade da dispensa de licitação enquadrada
no art. 24, VIII da Lei 8.666/93, quando a contratada for uma instituição
oficial, como a CAIXA, pode a Administração Publica Contratante, no caso a
Prefeitura Municipal de Petrolândia, optar entre a realização de licitação e a
contratação direta. A licitação apenas se impõe se optar por contratar qualquer
instituição bancária, ou seja, abrir para as instituições bancárias que não
sejam as oficiais.
11.3. Destacamos, ainda que justamente pelo enquadramento na dispensa de
licitação e não em inexigibilidade de licitação que o Ente Público contratante
tem a opção de escolher entre licitar ou contratar diretamente. 11.3.1. De
acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello, in
Curso de Direito Administrativo, “em
tese, a dispensa contempla hipóteses em que a licitação seria possível;
entretanto, razões de tomo justificam que se deixe de efetuá-la em nome de
outros interesses públicos que merecem acolhida. Já a inexigibilidade
resultaria de inviabilidade da competição, dada a singularidade do objeto ou do
ofertante, ou mesmo – deve-se acrescentar – por falta dos pressupostos
jurídicos ou fáticos da licitação não tomados em conta no arrolamento dos casos
de licitação dispensável”. Portanto, os casos de dispensa de licitação,
como o da contratação da CAIXA, estão na esfera de discricionalidade do
administrador decidir se, presentes os requisitos legais, dispensam a licitação
ou realizam o procedimento licitatório, o que não poderia acontecer nos casos
de inexigibilidade que, mesmo que o administrador quisesse licitar, a licitação
seria impossível de se realizar.
11.4. O art. 37, XXI da Constituição Federal dispõe: "ressalvados
os casos especificados na legislação, as obras, serviços,
compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública
que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas
que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da
proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de
qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das
obrigações" A Lei 8666/93 é uma legislação que ressalva casos em que
NÃO é necessário o procedimento de licitação para os casos de dispensa e
inexigibilidade estabelecidos nos seus artigos 17, 24 e 25. Conseqüentemente,
se a própria Constituição Federal ressalva os casos em que a legislação
ordinária excepcionar, é porque existe possibilidade de contratação sem
licitação e o caso em análise está enquadrado no art. 24, VIII, da Lei
8.666/93, desse modo, não há como prosperar a tese de violação da
Constituição, á que se requer.
11.5. Portanto,
demonstrado está que o enquadramento legal no artigo 24, VIII da Lei 8.666/93
encontra amparo legal, jurisprudencial e doutrinário. De todo modo, caso se
concluísse que o enquadramento não é o adequado, o que se admite apenas
subsidiariamente e por amor ao debate, a obrigação de proceder a instrução do
processo com o enquadramento legal da contratação é adstrita à Administração
Pública contratante, não podendo ser imputada ao CONTRATADO. Neste caso, a
CAIXA ocupa o pólo passivo no contrato, ou seja, CONTRATADA, a ela não podendo
ser imputada responsabilidade pelo enquadramento legal indevido da contratação.
(Grifo no original)
A CEF ainda colacionou os Acórdãos nos 1766/2009 - TCU - 1ª
Câmara[8]
(fls. 106-107 e 128-146) e 2452/2010 - TCU – Plenário[9]
(fls. 107-108), bem como a sentença relativa à Ação Popular nº 2007.72.02.006640-6/SC[10]
(fls. 108-111 e 120-126), e também percorre o mesmo caminho da defesa ofertada
pelo responsável para demonstrar o correto enquadramento legal para justificar
a contratação em discussão.
Com o intuito de discutir o caso com a profundidade que merece, transcrevo
o trecho da defesa ofertada pela Caixa Econômica Federal referente às decisões por
ela citadas:
10. Não podemos deixar de mencionar que o Tribunal de Contas da União já
examinou a questão em algumas oportunidades, conforme colacionado abaixo:
·
Em 2006, através do processo TC 016.284/2006-1,que anexamos (DOC 03), a
CAIXA sofreu representação no TCU sofre de irregularidades e Convênio celebrado
entre a CAIXA e a PARANA PREVIDÊNCIA, cujo escopo era repasse de recursos
financeiros à CAIXA para administração de folha de pagamento dos inativos e
pensionistas do Estado do Paraná e dos empregados da entidade de previdência
supracitada. O TCU concluiu que o instrumento convênio era equivocado, mas que
se realizado contrato, poderia ser enquadrado no art. 24, VIII, ou realizado licitação, sendo
que a escolha cabe ao ente
contratante. Veja:
“5.3.26 Resumindo, entendemos que há duas possibilidades: se o ente
público optar por manter a folha de pagamento de seus servidores em
instituições oficiais, o fará sem necessidade de procedimento licitatório,
amparado pelo § 3º do artigo 164 e inciso XXI do artigo 37 da Constituição
Federal, em conjunto com o inciso VIII do artigo 24 da Lei 8666/1993, o qual
versa:
Art. 24. É dispensável a licitação:
(...)
VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno,
de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a
Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data
anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com
o praticado no mercado;
5.3.27 Em contrapartida, caso entenda conveniente e oportuno abrir
concorrência pública em prol do princípio da economicidade, pode fazê-lo sem
incorrer em ilegalidade ou ilegitimidade na sua conduta, desde que o opere
segundo a Lei de Licitações e Contratos e demais normativos correspondentes,
respeitando, dessa vez, o princípio da isonomia”.
·
Em 2008, pela TC 015.580/2008-0, foram apreciadas três representações
contra a cessão onerosa da folha de pagamentos da Câmara dos Deputados licitar
sua folha de pagamentos e de vincular a receita decorrente da alienação à
execução de obras de interesse do órgão. O TCE concluiu:
31. Portanto, embora licitável o objeto, há amparo legal para a dispensa
de licitação utilizada.
32. Conforme apurado no TC 029.407./2007-9, não correu a prática de
vincular em um único contrato o emprego de recursos arrecadados em outro.não
ocorreu, portanto, a alegada violação dos princípios de unidade de tesouraria e
da previsão orçamentária da despesa.
33. Segundo demonstrado, não houve ilegalidade, imoralidade,
irrazoabilidade, falta de motivação ou desatendimento do interesse público na
forma com que se procedeu à eleição das instituições financeiras, embora itens
contratuais mereçam ressalvas quanto a esses requisitos.
(...)
36. Malgrado a falta de comparativo tecnicamente confiável, consta do
processo um levantamento detalhado do valor da carteira negociada pela Câmara
com os bancos, o estudo ampara o contratante no tocante à demonstração da
compatibilidade do prelo contratado com os do mercado, conforme exige o art.
24, VIII, da Lei 8.666/1993.
10.1 Na esfera judicial também há posicionamentos acolhendo a tese da
possibilidade de enquadramento legal da contratação de folha de pagamento e
dispensa de licitação do art. 24, VIII, da Lei 8.666/93 – AÇÃO POPULAR Nº
2007.72.02.006640-6/SC:
II. FUNDAMENTAÇÃO
A ação popular, quanto aos seus requisitos objetivos, exige a existência
concomitante de lesividade e ilegalidade. Embora tenham sido ampliadas as
hipóteses de cabimento desta ação com a Constituição Federal de 1988, a
lesividade terá sempre de ser comprovada, eis que referida expressamente no
art. 5º, LXXIII, como fundamento para a sua interposição.
Somando-se ao requisito da lesividade, necessário que se verifique a
ilegalidade do ato, tendo em vista que o objetivo da ação popular é a anulação
ou declaração de nulidade do ato lesivo (arts. 2º, 3º e 4º da Lei nº 4.717/65)
e não há como anular ou declarar nulo um ato que seja legítimo. Assim,
necessário que se configure a ilegalidade mesmo nos casos de lesão à moralidade
administrativa, uma vez que esta se encontra inserida no âmbito da
normatividade jurídica.
Além de verificar ocorrência de ato lesivo ao patrimônio público e à
moralidade administrativa, nos termos em que dispõe a norma constitucional e
lei ordinária, mister a verificação da ocorrência da hipótese legal de dispensa
de licitação, que redundou na contratação da CEF para gerir os recursos
financeiros do município, englobando, também, as contas-salários dos
funcionários públicos.
Portanto, perquire-se qual seria a lesão ao patrimônio público e à
moralidade administrativa, suficientes para o manejo desta ação popular, bem
como se a dispensa de licitação enquadrou-se nos termos em que realizada.
O Município de Chapecó, por meio de procedimento de Dispensa de
Licitação nº 263/2007, assim justificou a escolha do fornecedor/executante [fl.
33]:
"A Caixa Econômica Federal instituição financeira, integrante da
Administração Pública Federal, sob a forma de empresa pública, criada pelo
Decreto-Lei nº 759/69, anteriormente à vigência da Lei Federal nº 8666/93, e
que tem por finalidade a prestação de serviços inerentes às instituições
financeiras, notadamente aqueles objeto da presente dispensa de licitação.
Desse modo, encontrando-se presentes todos os pressupostos legais instituídos
pela Lei nº 8666/93 para utilização da dispensa de licitação. Dentre as
instituições financeiras que se enquadram na hipótese do artigo 24, inciso
VIII, da Lei nº 8666/93, a Caixa Econômica Federal é aquela que melhor se
adequa às necessidades do Município, especialmente em função da grande
capilaridade de sua rede de atendimento, não igualada por outras instituições
financeiras públicas (mais de vinte e cinco pontos de atendimento localizados
no Município, incluindo agências bancárias, lotérias (sic) e
correspondentes "Caixa Aqui"), o que certamente contribuirá para
facilitar a utilização dos serviços por ela prestados. Ademais, a Caixa
Econômica Federal, a par de preencher todos os requisitos necessários à
contratação com dispensa de licitação, volta suas ações de investimento às
áreas sociais nas quais o Município tem grande interesse, como o são o
saneamento básico e a construção e/ou aquisição da casa própria."
Como justificativa para o preço, consignou que é compatível com o
mercado, sendo superior àquele anteriormente objeto de contratação, e que banco
concorrente havia proposto preço inferior ao oferecido pela CEF [fl. 34].
A Lei nº 8.666/93 estatui como regra geral que ao contratar a
Administração Pública proceda a instauração de procedimento licitatório. Ou
seja, a licitação é uma decorrência do princípio da indisponibilidade do
interesse público e constitui-se em uma restrição à liberdade administrativa na
escolha da contratante para garantir a democratização do acesso aos negócios
com os órgãos e entidades da Administração Pública, além de permitir o controle
da legalidade, da moralidade, da publicidade e da economicidade.
Entretanto, conforme leciona Jessé Torres Pereira Júnior - in Comentário
à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública, 5ª edição, São
Paulo: Renovar, 2002, pg. 24. - há situações em que a Administração recebe da
lei o comando para a contratação direta; há outras em que a Administração
recebe da lei autorização para deixar de licitar, se assim entender conveniente
ao interesse do serviço; hipóteses há em que a Administração defronta-se com
inviabilidade fática para licitar, anuindo a lei em que é inexigível fazê-lo; e
há um caso em que à Administração é defeso licitar, por expressa vedação da
lei. Estes quatro grupos de situações constituem exceções ao dever geral
constitucional de licitar. No primeiro grupo estão as hipóteses do art. 17,
incisos I e II; no segundo, as do art. 24; no terceiro, as do art. 25, entre
outras que com elas venham a identificar no dia-a-dia da Administração; no
último, a do art. 7º, § 5º.
Assim, dentre as hipóteses de dispensa de licitação encontra-se a "aquisição,
por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços
prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha
sido criado para este fim específico em data anterior à vigência desta Lei,
desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado."
(art. 24, inciso VIII, da Lei nº 8.666/93, com redação dada pela Lei nº
8.883/94).
Amparado na lei, o Município de Chapecó firmou contrato com a Caixa
Econômica Federal, sem prévia licitação, justamente com base no permissivo
expresso no dispositivo legal acima mencionado.
No caso em questão, não se verifica qual seria a lesão sofrida pelo
patrimônio público, que justifique a propositura da ação popular. Isto porque,
na medida em que o município arrazoou de maneira pormenorizada a dispensa de
licitação, conforme acima mencionado, uma vez que, consoante consta nos autos,
o contrato administrativo firmado com o Banco Santander fora rescindido, a
conduta praticada pela Administração pautou-se pela busca da melhor solução, dentro
da lei e do que convinha à ela própria, para a administração de todas as suas
contas e dos recursos provenientes da arrecadação tributária, junto à
instituição financeira oficial.
Ademais, o preço ofertado pela Caixa Econômica Federal, superior àquele
oferecido por banco concorrente, significou um aporte de recursos maior,
inclusive, do que aquele definido na contratação anterior, o que significa, ao
contrário do que alegado pelo autor, não uma lesão, e sim um bônus financeiro à
administração pública.
Demais disso, o § 3º do art. 164 da CF/88 dispõe que as disponibilidades
de caixa dos municípios serão depositados em instituições financeiras oficiais,
o que justificou, também, o procedimento de dispensa de licitação e a
contratação da Caixa Econômica Federal para a administração das contas-salário
e outros recursos financeiros.
Nesse diapasão, vê-se claramente, também, que houve o pleno atendimento
do disposto no inciso VIII do art. 24 da lei de licitações, como bem ressaltou
o Ministério Público Federal em seu parecer [fl. 274-verso]: "A CEF é
empresa-pública criada desde 1969, com o decreto-lei n. 759, para prestação de
serviços inerentes às instituições financeiras, portanto caracteriza-se dentre
as instituições financeiras oficiais, bem como foi criada anteriormente a Lei
de Licitações."
Não obstante as assertivas aduzidas, não se vislumbra qualquer indício
de violação dos princípios da legalidade e moralidade, nem de lesividade à res
pública.
III. DISPOSITIVO
Ante o exposto, julgo improcedente o pedido formulado na inicial, nos
termos da fundamentação, resolvendo o mérito (art. 269, inciso I, do CPC).
10.2 Verifica-se, portanto,
que o enquadramento em dispensa de licitação tem o seu embasamento legal e
jurisprudencial. (Grifo no original)
Apontados os elementos de defesa é possível apreciar de forma conclusiva
a controvérsia.
Cabe rememorar que o objeto do contrato (fls. 05-06) firmado entre o Município
de Petrolândia e a Caixa Econômica Federal prevê:
CLÁUSULA PRIMEIRA – DO OBJETO DO CONTRATO
O
presente CONTRATO tem por objeto a
prestação, pela CAIXA, dos seguintes
serviços ao MUNICÍPIO:
I
– Em caráter de exclusividade:
a)
centralização e processamento de créditos provenientes de 75% (setenta e cinco
por cento) da folha de pagamento gerada pelo MUNICÍPIO, que hoje representam 177 servidores, lançados em contas
correntes individuais do funcionalismo público na CAIXA, abrangendo servidores ativos e inativos, pensionistas e
estagiários, ou seja, qualquer pessoa que mantenha ou venha a manter vínculo de
remuneração com o MUNICÍPIO, seja
recebendo vencimento, salário, subsídio ou proventos e pensões, denominados,
doravante, para efeito deste instrumento, CREDITADOS,
em contrapartida da efetivação de débito na conta corrente do MUNICÍPIO;
b)
centralização e processamento da receita municipal e da movimentação financeira
de todas as contas correntes, inclusive da Conta Única do MUNICÍPIO (sistema de
caixa único) se houver; excetuando-se os casos em que haja previsão legal,
contratual ou judicial para manutenção dos recursos decorrentes de contratos ou
convênios em outras instituições financeiras;
c)
centralização e movimentação financeira do MUNICÍPIO,
relativa aos recursos provenientes de transferências legais e constitucionais,
bem como de convênios a serem assinados com quaisquer órgãos do governo federal
e estadual, excetuando-se os casos em que haja previsão legal, contratual ou
judicial para manutenção e movimentação dos recursos em outras instituições
financeiras;
d)
centralização e processamento de todas as movimentações financeira de pagamento
a credores, incluindo fornecedores, bem como de quaisquer pagamentos ou outras
transferências de recursos financeiros feitos pelo MUNICÍPIO a entes públicos ou privados, a qualquer título,
excetuando-se os casos em que haja previsão legal, contratual ou judicial para
manutenção e movimentação dos recursos em outras instituições financeiras;
e)
centralização e processamento de todas as movimentações financeiras dos Fundos
do Poder Executivo Municipal, a qualquer título, exceto os recursos oriundos de
convênios e/ou contratos com obrigatoriedade de movimentação em outra
instituição, por força de lei ou exigência do órgão repassador;
f)
aplicação das disponibilidades financeiras de caixa do MUNICÍPIO, bem como dos recursos dos fundos a que alude a alínea
“e”;
g)
disponibilização do banco de dados dos servidores municipais da administração
direta e indireta, ativos e inativos, contendo todas as informações cadastrais;
h)
centralização na CAIXA dos depósitos judiciais de processos de quaisquer
naturezas, nos casos em que o MUNICÍPIO
possua autonomia na definição do banco depositário;
i)
centralização da arrecadação de todos os tributos cobrados pelo MUNICÍPIO mediante utilização de guias
de recebimento ou cobrança integrada da CAIXA;
j)
concessão de crédito aos servidores ativos e inativos, pensionistas e
estagiários da Prefeitura Municipal de Petrolândia e órgãos da Administração
Direta e Indireta, mediante consignação em folha de pagamento, atendidos os
requisitos e pressupostos regulamentares de ordem interna da CAIXA.
PARÁGRAFO PRIMEIRO – O presente CONTRATO terá âmbito nacional, com a garantia de rede arrecadadora
composta de todas as agências e postos de atendimento on-line da CAIXA, situados no Brasil.
PARÁGRAFO SEGUNDO – Fica designada pela CAIXA a Ag. ITUPORANGA/SC (1102-9), localizada a rua Presidente
Nereu 327, centro, Ituporanga/SC, como estrutura organizacional responsável
para realizar o atendimento ao MUNICÍPIO,
bem como articular o efetivo cumprimento das obrigações assumidas pela CAIXA neste instrumento. (Grifo no original)
Em resumo, o objeto contratado diz respeito à gestão integral das
movimentações financeiras realizadas pelo Município, incluída a movimentação
financeira da folha de pagamento dos agentes públicos municipais.
Diante da generalidade do objeto contratado sem licitação, torna-se relevante
discutir a natureza dos serviços bancários contratados, se caracterizaram ou
não “disponibilidades de caixa”.
Além disso, é preciso verificar a necessidade de realizar licitação para
contratação dos referidos serviços, e se é possível a contratação da Caixa
Econômica Federal mediante dispensa de licitação fundada no art. 24, VIII, da
Lei (federal) nº 8.666/93.
As disponibilidades de caixa[11]
da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos órgãos ou das entidades
do Poder Público e das empresas por ele controladas devem, por força
constitucional, ser depositadas em instituições financeiras oficiais[12],
ressalvados os casos previstos em lei ordinária federal, de caráter nacional,
pois a competência exclusiva para legislar sobre a matéria é da União, nos
termos do art. 164, § 3º, c/c o art. 48, XIII, da Constituição Federal[13].
No mesmo sentido, em consonância aos ditames constitucionais
supracitados, determina o art. 43, caput,
da Lei Complementar (federal) nº 101/2000 – Lei de Responsabilidade Fiscal
(LRF)[14].
A interpretação dos mandamentos constitucionais acima esposados já foi
sedimentada pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº 2.661[15],
ementando sua decisão em matéria análoga aos presentes autos, conforme segue:
As
disponibilidades de caixa dos Estados-membros, dos órgãos ou entidades que os
integram e das empresas por eles controladas deverão ser depositadas em instituições
financeiras oficiais, cabendo, unicamente, à União Federal, mediante lei de
caráter nacional, definir as exceções autorizadas pelo art. 164, § 3º, da
Constituição da República. O Estado-membro não possui competência
normativa, para, mediante ato legislativo próprio, estabelecer ressalvas à
incidência da cláusula geral que lhe impõe a compulsória utilização de
instituições financeiras oficiais, para os fins referidos no art. 164, § 3º, da
Carta Política. O desrespeito, pelo Estado-membro, dessa reserva de competência
legislativa, instituída em favor da União Federal, faz instaurar situação de
inconstitucionalidade formal, que compromete a validade e a eficácia jurídicas
da lei local, que, desviando-se do modelo normativo inscrito no art. 164, § 3º,
da Lei Fundamental, vem a permitir que as disponibilidades de caixa do poder
público estadual sejam depositadas em entidades privadas integrantes do Sistema
Financeiro Nacional. Precedente: ADI 2.600-ES, Rel. Min. Ellen Gracie. (Grifo nosso)
O Julgado acima referido invocou como precedente a Medida Cautelar em
Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.600[16],
cuja ementa dispõe:
Ação direta de inconstitucionalidade. Medida
cautelar. Art. 3º da EC 37,
do Estado do Espírito Santo. Nova redação conferida ao art. 148
da Constituição Estadual, determinando que as disponibilidades de caixa do
Estado, bem como as dos órgãos ou entidades do Poder Público estadual e das
empresas por ele controladas, sejam depositadas na instituição financeira que
vier a possuir a maioria do capital social do BANESTES, decorrente de sua
privatização, na forma definida em lei. Aparente ofensa ao disposto no art.
164, § 3º da Constituição, segundo o qual as disponibilidades financeiras de
Estados, Distrito Federal e Municípios, bem como as dos órgãos ou entidades do
Poder Público e das empresas por ele controladas, devem ser depositadas em
instituições financeiras oficiais, ressalvados os casos previstos em lei. Tal
lei exceptiva há que ser a lei ordinária federal, de caráter nacional.
Existência, na Lei Complementar federal 101/2000 (Lei de Responsabilidade
Fiscal), de previsão segundo a qual as disponibilidades de caixa dos entes da
Federação serão depositadas conforme estabelece o § 3º do art. 164 da
Constituição (art. 43,
caput). Ofensa, ademais, ao princípio da moralidade previsto no art. 37,
caput, da Carta Política.
No mesmo norte das decisões supracitadas, o STF ementou o julgado do Agravo
Regimental na Reclamação n° 3.872[17],
como se vê a seguir:
Constitucional. Estados, Distrito Federal e
Municípios: disponibilidade de caixa: depósito em instituições financeiras
oficiais. CF, art. 164, § 3º. Servidores públicos: crédito da folha de
pagamento em conta em branco privado: inocorrência de ofensa ao art. 164, § 3º,
CF.
Nota-se, então, que quando os recursos financeiros envolventes são
pertencentes à municipalidade (recurso tributário recolhido, transferência
intragovernamental, transferência intergovernamental, fundo especial, etc.) são
considerados disponibilidade de caixa, por sua vez, a utilização de
instituições financeiras oficiais é compulsória, não possuindo os Estados, o
Distrito Federal e os Municípios competência normativa para estabelecer
ressalvas à incidência da referida cláusula geral.
Dessa forma, resta evidenciado que o depósito das disponibilidades
públicas de caixa não pode ser realizado em bancos privados nem mesmo mediante
licitação, ponto sobre o qual não paira controvérsia.
Essa vedação constitucional insculpida no art. 164, § 3º, da
Constituição Federal, também foi objeto de discussão pelo Supremo Tribunal
Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº ADI-MC 3578/DF[18],
na qual se sustentou que algumas instituições financeiras privadas estariam
imunes a referida regra constitucional em virtude do previsto no art. 4º, § 1º,
da Medida Provisória nº 2.192-70, de 24 de agosto de 2001[19].
Sobre isso, no exercício de sua missão constitucional, a Suprema Corte Brasileira
decidiu, dentre outros pontos, por suspender a eficácia dos arts. 4°, § 1°, da
Medida Provisória nº 2.192-70, conforme se pode depreender da ementa proferida
no julgamento da Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.578[20],
abaixo transcrita:
I. Medida cautelar em ação direta de
inconstitucionalidade: caso de excepcional urgência, que autoriza a decisão
liminar sem audiência dos partícipes da edição das normas questionadas (LADIn,
art. 10, § 3º), dada a iminência do leilão de privatização do controle de
instituição financeira, cujo resultado poderia vir a ser comprometido com a
concessão posterior da medida cautelar.
II. Desestatização de empresas públicas e sociedades
de economia mista: alegação de exigência constitucional de autorização
legislativa específica, que - contra o voto do relator - o Supremo Tribunal tem
rejeitado; caso concreto, ademais, no qual a transferência do controle da
instituição financeira, do Estado-membro para a União, foi autorizada por lei
estadual (conforme exigência do art. 4º, I, a, da MPr 2.192-70/01 - PROES) e a
subseqüente privatização pela União constitui a finalidade legal específica de
toda a operação; indeferimento da medida cautelar com relação ao art. 3º, I, da
MPr 2.192-70/01, e ao art. 2º, I, II e IV, da L. 9.491/97.
III. Desestatização: manutenção na
instituição financeira privatizada das disponibilidades de caixa da
administração pública do Estado que detinha o seu controle acionário (MPr
2.192-70/01, art. 4º, § 1º), assim como dos depósitos judiciais (MPr
2.192-70/01, art. 29): autorização genérica, cuja constitucionalidade - não
obstante emanada de diploma legislativo federal - é objeto de questionamento de
densa plausibilidade, à vista do princípio da moralidade - como aventado em
precedentes do Tribunal (ADIn 2.600-MC e ADIn 2.661-MC) - e do próprio art.
164, § 3º, da Constituição - que não permitiria à lei, ainda que federal, abrir
exceção tão ampla à regra geral, que é a de depósitos da disponibilidade de
caixa da Administração Pública em instituições financeiras oficiais; aparente
violação, por fim, da exigência constitucional de licitação (CF, art. 37, XXI);
ocorrência do periculum in mora: deferimento
da medida cautelar para suspender ex nunc a eficácia dos arts. 4º, § 1º, e 29 e
parágrafo único do ato normativo questionado (MPr 2.192/70/01). (Grifo nosso)
Da mesma forma, ao tratar da possibilidade das disponibilidades de caixa
dos entes federados serem geridas por banco privatizado, o STF, por meio do e.
Ministro Relator Marco Aurélio, no processo relativo ao Agravo Regimental na
Reclamação n° 3.872[21],
assim se manifestou:
Quanto
ao tema de fundo, cabe notar que o Tribunal afastou, no julgamento da Ação
Direta de Inconstitucionalidade nº 3.578-9/DF, por inconstitucional, a
possibilidade de banco privatizado gerir dinheiro público. A tanto equivale a
detenção de numerário para satisfação de servidores e fornecedores. A conta
única não é, em si, de investimento do mundo financeiro, especialmente nos dias
atuais, quando a ciranda de outrora com o over
night já não mais existe. A entrada e saída do dinheiro público, a ocorrer
de acordo com o artigo 164, § 3º, da Constituição Federal, em banco oficial,
são automáticas.
Como se pode notar, as decisões supracitadas afastaram a condição de
instituição financeira oficial aos bancos públicos privatizados, ou seja, acabam
sepultando a possibilidade de bancos privados, em todas as suas formas, de
serem depositários das disponibilidades públicas de caixa dos entes da
federação, ratificando, assim, a interpretação, já consolidada no âmbito do Pretório
Excelso, de que apenas bancos oficiais podem ser utilizados para esse fim, em
conformidade com o disposto no art. 164, § 3º, da Constituição Federal.
Diferente disso é o entendimento quando se trata de recursos relativos à
“folha de pagamento” dos agentes públicos, uma vez que estes não são entendidos
como disponibilidades de caixa.
Na verdade, o denominado crédito da folha dos agentes públicos nada mais
é que um dever de pagamento que o ente possui com seu pessoal (ativos, inativos
e pensionistas). Em outras palavras, os recursos da folha de pagamento são
oriundos dos cofres públicos. Todavia, não pertencem ao ente e sim aos agentes
públicos, em contraprestação aos serviços prestados por determinado período de
tempo.
Como fundamento jurídico ao entendimento esposado acima, acerca da
definição de crédito da folha de pagamento dos agentes públicos, trago à lume
trecho do voto do eminente Ministro Carlos Velloso no Agravo Regimental na
Reclamação n° 3.872[22],
nos mesmos termos que decidiu ao apreciar o Recurso Extraordinário nº
444.056/MG[23]:
[...]
os pagamentos realizados aos servidores municipais não são disponibilidades de
caixa, pois tais recursos, uma vez postos à disposição dos servidores, têm
caráter de despesa liquidada, pagamento feito, não estando disponíveis ao
Município, pessoa jurídica de direito público interno, mas estão disponíveis
aos servidores, credores particulares.
Numa definição contábil, as disponibilidades de caixa representam um
ativo patrimonial[24]
do ente federado e o crédito de folha de pagamento pode ser, dependendo do
momento, uma conta do passivo[25]
ou de despesa liquidada[26].
Por isso, o crédito de folha de pagamento, via de regra, não sensibiliza o
ativo, mas sim o passivo do ente.
Essa diferenciação está contemplada na manifestação do eminente Ministro
Cezar Peluso, quando o STF apreciou no já citado Agravo Regimental na
Reclamação n° 3.872[27],
que versa:
[...]
entendo que disponibilidade de caixa é conceito técnico contábil e,
evidentemente, não se confunde com verbas que, segundo os registros contábeis,
são predestinadas e postas à disposição de terceiros, seja pessoal,
fornecedores etc., os quais poderão levantar a quantia à vista ou, dependendo,
se se tratar de servidor público, na data correspondente ao pagamento.
Portanto, não integram a noção de disponibilidade de caixa, que é exatamente
uma diferença entre certos ativos e passivos em que essas verbas são incluídas.
[...]
A partir da discussão exposta, pode-se chegar à primeira conclusão
relevante ao desfecho dos presentes autos, qual seja, o crédito de folha de
pagamento, inclusive o pagamento de fornecedores, por não serem considerados
disponibilidades de caixa, podem ser repassados tanto a bancos oficiais como a
bancos privados, enquanto que as disponibilidades de caixa devem ser
movimentadas somente em bancos oficiais.
Assim, remanesce a questão sobre qual o correto procedimento de
contratação deve ser perseguido pela Administração[28]
quando o objeto a ser contratado for a prestação de serviços bancários.
Como é cediço, o poder constituinte originário ao elaborar a
Constituição Federal consagrou a licitação como princípio, ou seja, estabeleceu
como regra a realização de licitação precedente às contratações com
particulares no âmbito da Administração Pública, direta e indireta, nos termos
do art. 37, XXI, da Constituição Federal e do art. 2º, caput, da Lei (federal) nº 8.666/93[29].
Não obstante isso, no exercício de sua competência o legislador previu
determinadas hipóteses nas quais se autoriza a contratação direta (sem
licitação), conquanto atendidos rigorosamente os pressupostos legais.
Diante disso, discute-se o caso em tela, que trata de contratação direta
de instituição financeira oficial para prestar serviços bancários mediante
dispensa de licitação com fulcro no art. 24, VIII, da Lei (federal) nº
8.666/93.
O referido dispositivo legal autoriza qualquer pessoa jurídica de
direito público interno contratar sem licitação a aquisição de bens ou de serviços
prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha
sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência da Lei de
Licitações e Contratos Administrativos, desde que o preço contratado seja
compatível com o praticado no mercado.
Para a legitimidade, o mestre Jacoby Fernandes[30] pontua, de forma cirúrgica, os
cinco requisitos para que se consubstancie a contratação direta com base no
art. 24, VIII, in verbis:
· o contratante seja pessoa
jurídica de direito público interno;
· o contratado seja órgão ou
entidade que integre a Administração Pública;
· o contratado tenha sido
criado para o fim específico do objeto pretendido pela Administração
contratante;
· a criação do órgão ou
entidade contratada tenha ocorrido antes da vigência da Lei nº 8.666/1993;
· o preço seja compatível com
o praticado no mercado.
Como se vê, o preceito legal tem por objetivo permitir que a
Administração Pública não venha a ser compelida a instaurar competição por bens
e serviços já ofertados por órgão ou entidade da Administração Pública criado
para esse fim. Pois, exigida a licitação nessas hipóteses, restaria
comprometida a própria razão de existência desses órgãos e entidades.
Afinal, é certo que a licitação visa a garantir a competitividade quando
a Administração busque no mercado determinado bem ou serviço, não sendo
factível que se instaure concorrência quando o Poder Público tenha optado por
executar diretamente o objeto buscado com a contratação.
Contudo, admitida por Lei a contratação mediante dispensa de licitação
de órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido
criada anteriormente à Lei (federal) n° 8.666/93, subsiste a dúvida sobre a
necessidade, ou não, de o contratado permanecer ao mesmo nível de governo da
Administração contratante.
Na doutrina observa-se que Maria Sylvia Zanella Di Pietro[31]
defende a exigência de admissibilidade da dispensa fundada no inciso VIII do
art. 24 apenas quando se trate de órgão ou ente do mesmo nível de governo.
Aponta a renomada autora:
[...]
Esta hipótese de dispensa, prevista no inciso VIII do artigo 24, com a redação
dada pela Lei nº 8.883/94, só pode ser utilizada por pessoas jurídicas de
direito público interno (União, Estados, Municípios, Distrito Federal,
territórios, autarquias e fundações de direito público) e desde que estejam
presentes todos os demais requisitos: (a) que o contratado seja órgão ou
entidade da Administração Pública, o que abrange todas as entidades referidas
no artigo 6º, inciso XI, da Lei 8.666/93; (b) que esse órgão ou entidade tenha
sido criado com o fim específico de fornecer os bens e serviços objeto do
contrato; (c) que o contratante e contratado sejam do mesmo nível de governo,
já que ninguém vai criar um ente para prestar serviços ou fornecer bens para
pessoas jurídicas de outra esfera de governo; (d) que o preço contratado seja
compatível com o praticado no mercado.
Por outro vértice, Carlos Pinto Coelho Motta[32],
ao tratar de entidades contratadas de diferentes esferas administrativas,
leciona que:
[...]
temos elementos que nos levam a admitir a aplicabilidade do inciso VIII a
entidades de diferentes esferas administrativas. Essa tese é definitivamente
fortalecida pela própria conceituação de Administração Pública, situada no
mesmo Estatuto licitatório, em seu art. 6º, inciso XI. O conceito é abrangente,
estando todo e qualquer “órgão ou entidade”, nos termos do art. 24, VIII, da
LNL, albergado por essa extensividade.
Caso se pretendesse fazer qualquer distinção, porque não explicitá-la o próprio
legislador, no corpo do dispositivo? Ubi
lex no distinguit, nec nos distinguere debemus.
Vê-se,
pois, que o dispositivo mantém-se na linha moderadamente privatista, ao
restringir a dispensa tão-somente ao âmbito da missão institucional das
entidades e órgãos públicos.
O ilustre doutrinador Marçal Justen Filho[33],
por seu turno, trilha o mesmo caminho:
A
dúvida relaciona-se com a possibilidade de pessoa de direito público contratar
entidade integrante de outra órbita administrativa. Assim, um Estado poderia
contratar, sem licitação, uma entidade integrante da Administração Pública
federal? A resposta é positiva e deriva da identidade jurídica entre a entidade
e o sujeito que a instituiu. Suponha-se que, em vez de criar entidade autônoma,
a União mantivesse a atividade por seus próprios órgãos internos. Seria
perfeitamente possível que União e Estado realizassem convênio para que o órgão
federal atuasse em prol do interesse estadual. Como acima apontado, a
atribuição de autonomia jurídica ao “órgão” não altera o panorama jurídico.
O Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais (TCEMG) posiciona-se de
forma afinada com os ensinamentos doutrinários de Carlos Pinto Coelho Motta e
de Marçal Justen Filho, conforme se denota das decisões abaixo:
Recurso
de Reconsideração. Contratação direta pode ocorrer com entidades de diferente
esfera federativa. “(...) a Lei n.º 8.666/93, no art. 24, VIII, não exige que
as esferas de governo das partes contratantes sejam as mesmas, o que leva a
concluir que não existe a vedação à contratação entre diferentes esferas de
governo, (...) [conforme corrobora] Marçal Justen Filho, que tem o seguinte
entendimento: ‘A dúvida se relaciona com a possibilidade de pessoa de direito
público contratar entidade integrante de outra órbita administrativa. Assim, um
Estado poderia contratar, sem licitação, uma entidade integrante da
Administração Pública federal? A resposta é positiva e deriva da identidade
jurídica entre a entidade e o sujeito que a instituiu. (in: Comentários à Lei
de Licitações e Contratos Administrativos, Editora Dialética, 6ª edição, página
236)”. (Recurso de Reconsideração n.º 726023. Rel. Conselheiro Antônio Carlos
Andrada. Sessão do dia 17/04/2007)[34]
Representação.
Contratação direta da Casa da Moeda do Brasil para prestação de serviços de
confecção de selos e formulários de segurança. “(...) verifica-se que a Casa da
Moeda do Brasil é empresa pública federal, tendo sido transformada de autarquia
em empresa pública em 1973, portanto antes da vigência da Lei n.º 8.883/94.
Quanto ao fato de a Casa da Moeda não ser da mesma esfera de governo a que
pertence a JUCEMG, a Lei, no art. 24, VIII, não exige que as esferas de governo
das partes contratantes sejam as mesmas, o que leva a concluir (...) que não existe
a vedação à contratação entre diferentes esferas de governo, o que é
corroborado por Marçal Justen Filho, que tem o seguinte entendimento: ‘A dúvida
se relaciona com a possibilidade de pessoa de direito público contratar
entidade integrante de outra órbita administrativa. Assim, um Estado poderia
contratar, sem licitação, uma entidade integrante da Administração Pública
federal? A resposta é positiva e deriva da identidade jurídica entre a entidade
e o sujeito que a instituiu.’ (in: Comentários à Lei de Licitações e Contratos
Administrativos, editora Dialética, 6ª edição, página 236)”. (Representação n.º
715589. Rel. Conselheiro Antônio Carlos Andrada. Sessão do dia 07/11/2006)[35]
Conquanto respeitável a posição da professora Maria Sylvia Zanella Di
Pietro, que defende a necessidade de ser o órgão ou a entidade contratada do
mesmo nível de governo da Administração contratante, peço vênia para discordar
desse posicionamento, uma vez que a Lei de Licitações e Contratos
Administrativos não estabeleceu distinção quanto à origem do órgão ou da entidade
contratada, não cabendo ao intérprete fazê-lo.
Não há razões de ordem constitucional para reprimir a opção legislativa:
os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência não impedem a
intervenção do Estado no domínio econômico na forma e alcance admitido em Lei.
Logo, inexiste qualquer impeditivo para que o regramento legal tenha acentuado
que a Administração Pública pode optar por contratar diretamente órgão ou
entidade da Administração Indireta ainda que de outro nível de governo.
Certamente, o desafio interpretativo aqui externado tem subjacente um
cenário de maior amplitude. Trata-se do tormentoso debate sobre a extensão
admissível da intervenção do Estado no domínio econômico.
A posição que limita a dispensa de licitação para a hipótese da
contratação de órgãos ou de entidades integrantes da Administração Pública de
mesmo nível da qual faz parte a contratante tem por pano de fundo o intento de
restringir a intervenção estatal no domínio econômico.
A meu ver, esse entendimento não deve prevalecer, pois a permissão para
a contratação direta de órgãos ou de entidades de outra esfera federativa
pressupõe a aceitação de uma maior liberdade do legislador para definir as
fronteiras da ação estatal na economia.
Entretanto, o debate ideológico sobre a extensão admitida da intervenção
do Estado na economia não pode desvirtuar a essencial interpretação adequada da
Constituição Federal uma vez que ela admite a intervenção na forma da Lei[36].
Em consonância com os ditames constitucionais, a Lei de Licitações e
Contratos Administrativos não restringe a hipótese de dispensa de licitação à
contratação de órgãos e entidades do mesmo nível de governo. Nesse contexto,
correto concluir-se, incidentalmente, que o legislador ordinário previu a
possibilidade de contratação direta de órgãos e de entidades da administração
indireta de outras esferas de governo.
Portanto, o fato da Caixa Econômica Federal ser uma entidade integrante da
Administração Pública Indireta Federal, ou seja, vinculada a outro nível de
governo, não seria impeditivo para ser contratada mediante dispensa de
licitação com fulcro no art. 24, VIII, da Lei (federal) nº 8.666/93.
Então, sendo o objeto da contratação serviços bancários diversos, dentre
eles as movimentações financeiras das disponibilidades de caixa do ente, situação
que impõe a contratação de banco oficial, seria possível dispensar a licitação?
A contratada é órgão ou entidade que integre a Administração Pública,
uma vez que a Caixa Econômica Federal é empresa pública vinculada ao Ministério
da Fazenda[37],
conforme prevê o Decreto-Lei nº 759/69[38].
Logo, é entidade que integra a Administração Pública Federal Indireta.
No que se refere ao contratado ter sido criado para o fim específico do
objeto pretendido pela Administração contratante, constato que a CEF, à luz do
parágrafo único do art. 5º do Decreto (federal) nº 6.132/2007[39],
norma que vigorava à época da assinatura do contrato em discussão (fl. 154) e
que aprovou o Estatuto da Caixa Econômica Federal, opera no “recebimento de
depósitos de disponibilidades de caixa dos órgãos ou entidades do Poder Público
e das empresas por ele controladas, observada a legislação pertinente”. Isso demonstra
que a Caixa foi criada com a finalidade, entre outras, de executar os serviços
bancários definidos pelo objeto pretendido pelo Município de Petrolândia.
Verifico cumprido, também, o requisito legal que impõe a criação do
órgão ou da entidade contratada antes da vigência da Lei (federal) nº 8.666/93,
pois a Caixa Econômica Federal foi criada através do Decreto-Lei nº 759, de 12
de agosto de 1969, ou seja, anteriormente à vigência da aludida Lei.
Assim, em princípio e sem a análise do requisito relativo ao preço contratado
ser compatível com o praticado no mercado que será tratado de forma específica
em item subsequente, considero que a contratação da Caixa Econômica Federal
pelo Município de Petrolândia, para contratação da gestão integral das
movimentações financeiras realizadas pelo ente ocorreu de forma regular, eis que
se enquadra perfeitamente no permissivo legal.
Cabe referir que o TCEMG posicionou-se pela possibilidade de dispensar a
licitação na contratação de instituição financeira oficial, contudo frisou a
necessidade atendimento aos requisitos previstos no art. 24, VIII, da Lei
(federal) nº 8.666/93, conforme segue:
Consulta.
Dispensa de licitação para movimentação bancária em instituição financeira
oficial. “(...) no que tange à necessidade de procedimento licitatório para
manutenção ou abertura de conta e movimentação bancárias pela Administração
Pública, concluiu-se: (...) b) No caso
de instituição financeira oficial, entendida aqui aquela integrante da
Administração Pública, a licitação é dispensada, atendidas as exigências
estabelecidas no inciso VIII do art. 24 da Lei n.º 8.666/93, com redação
dada pela Lei n.º 8.883/94”. (Consulta n.º 735840. Rel. Conselheiro Eduardo
Carone Costa. Sessão do dia 05/09/2007) (Grifo nosso)[40]
Para corroborar entendimento esposado, trago à baila manifestação da
Confederação Nacional dos Municípios (CNM) que, através do Parecer nº
002/2009/JURÍDICO/CNM, tratou de consulta formulada por diversos Prefeitos Municipais,
sobre o procedimento de contratação de banco para gestão da folha de pagamento,
pagamento de fornecedores e arrecadação de tributos municipais, concluindo da
seguinte forma:
Considerando todo o acima exposto, em que
pesem manifestações em sentido contrário, tem-se que:
a) os serviços de arrecadação tributária,
entendidos como atividade de operacionalização, podem ser realizados por
instituições financeiras diversas das oficiais, selecionadas por meio de
licitação, desde que o depósito dos recursos arrecadados sejam feitos em
instituições financeiras oficiais, nos termos do § 3º do art. 164, da
Constituição Federal de 1988;
b) os serviços de gestão da folha de
pagamentos e de pagamentos a fornecedores do Município podem ser realizados por
instituições financeiras privadas, desde que precedidas de licitação;
c) para ambos os casos referidos nos itens
anteriores, a licitação deve ser feita pela modalidade concorrência por maior
oferta ou pregão por maior lance, lembrando-se que este último não é
pacificamente aceito;
d) caso
a contratação seja feita junto a instituição financeira oficial, é dispensável
a licitação nos termos do art. 24, VIII, da Lei 8.666/93. (Grifo nosso)
Portanto, é possível realizar a contratação de forma direta, sem
licitação, de serviços bancários junto a banco público com base no art. 24,
VIII, da Lei (federal) nº 8.666/93, mas para isso devem ser cumpridos, imprescindivelmente,
os requisitos[41]
exigidos pelo referido dispositivo legal, além do atendimento aos elementos estabelecidos
no art. 26, parágrafo único, do mesmo diploma legal[42].
II.2 – Ausência de justificativa do preço
contratado na dispensa de licitação (item 3.4 do Relatório DLC nº 126/2009 e
item 2.3 do Relatório DLC nº 261/2009).
A Diretoria de Controle de Licitações e Contratações entendeu que o
preço contratado – R$ 55.0000,00
(cinquenta e cinco mil reais) – constante
da cláusula sétima do contrato[43]
(fls. 05-11), não foi justificado pela Prefeitura Municipal de Petrolândia, descumprindo,
assim, o disposto no art. 26, III, da Lei (federal) nº 8.666/93.
Para corroborar com sua argumentação técnica, a DLC fez recorte de
trecho da Representação interposta (fl. 03), mais especificamente sobre a
restrição em discussão. Segue transcrevo do referido trecho:
Pela mesma época o vizinho Município de Agrolândia realizou processo
licitatório na modalidade leilão para a contratação de idênticos serviços. Neste
caso o Município de Agrolândia arrecadou R$ 190.001.00 do Banco Bradesco S/A
que foi o vencedor do certame, conforme verifica-se em matéria publicada na
imprensa regional, conforme anexo.
O responsável, Sr. Pedro Israel Filho, Prefeito Municipal de Petrolândia
à época, não apresentou justificativas à presente irregularidade. Já a Caixa Econômica
Federal assim se manifestou (fls. 114-115):
12.1. A Lei de Licitações e Contratos Administrativos deve ser interpretada
de uma forma sistemática, não se podendo pinçar dispositivos e aplicá-los
isoladamente. O artigo primeiro da Lei 8.666/93 estabelece quem são os entes
submetidos à Lei 8.666/93. Cabe à Administração Pública contratante montar um
processo administrativo com os seguintes elementos: enquadramento legal da
contratação e justificativa de preços. A CAIXA, em suas contratações, atuando
como Administração Publica contratante sujeita ao crivo do TCU tem uma área
especificamente encarregada da gestão formal dos processos licitatórios e de
dispensa e inexigibilidade que é a GELIC. Entretanto, quando atua como
instituição financeira CONTRATADA, não é do espírito da lei 8.666/93 que o
contratado, seja ele pessoa física ou jurídica, seja responsável pela instrução
do processo administrativo, pelo enquadramento legal, pela justificativa de
preços. Assim, descabe a responsabilidade do contratado nesse aspecto.
12.2. Marçal Justen
Filho, in Comentários à Lei de Licitações e Contratos
Administrativos, comentando a questão do preço, preleciona: "A validade
da contratação depende da verificação da razoabilidade do preço a ser
desembolsado pela Administração Pública" - grifamos.
Obviamente quando Marçal fala em Administração Pública, devemos ler
CONTRATANTE. Se a CAIXA, não está na condição de Administração Publica contratante,
o dever de instrução do processo, com enquadramento legal e com a justificativa
do preço contratado.
12.3. Diante do exposto, requer-se sejam acolhidas
as justificativas acima e não seja imputada responsabilidade à CAIXA pela
ausência de justificativa de preços contratados considerando que não compete à
CONTRATADA a tarefa de instruir o processo administrativo de dispensa de
licitação, conforme frisado. Tal tarefa é exclusiva da Administração
Contratante. Assim, a CAIXA é parte ilegítima para ser
responsabilizada pela ausência de justificativa de preços, o que se requer seja
reconhecido.
Embora tenha razão a Caixa Econômica Federal ao assinalar que é parte
ilegítima para ser responsabilizada nos presentes autos, cabe esclarecer que a aludida
instituição bancária foi chamada ao processo como terceira interessada e não
como responsável pelas restrições apontadas pela Diretoria Técnica desta Casa.
Cabe destacar, ainda, que o procedimento adotado teve o intuito de
oportunizar o contraditório e a ampla defesa a todo aquele que possa ter um
direito atingido, mesmo que de forma reflexa, pelos efeitos da decisão que se
está construindo.
Não obstante suas alegações, a Caixa não trouxe elementos novos ao
presente processo.
Antes de concluir o exame da restrição em tela, importante dizer que,
embora não tenha sido aprofundada a análise das alegações do representante (fl.
03), por parte da DLC, que diz que na "mesma época o vizinho Município de
Agrolândia realizou processo licitatório na modalidade leilão para a
contratação de idênticos serviços" arrecadando R$ 190.001,00 (cento e
noventa mil e um reais) junto ao Banco Bradesco S/A, entendo que, por si só, essas
alegações não são suficientes para afirmar que "o preço contratado
mostra-se inferior ao que vem sendo praticado no mercado, implicando em
contratação desvantajosa para a Unidade, ou até mesmo lesiva aos cofres
públicos do Município" (fls. 88-89).
Até porque, faltam elementos como o volume financeiro movimentado pelo
Município de Agrolândia, valor da folha de pagamento dos agentes públicos do
referido município e a quantidade desses, valor dos pagamentos junto aos
fornecedores e a quantidade desses, uso ou não de espaço e de bens públicos, outros
parâmetros de preços, entre outros elementos necessários para uma análise segura
para contrastar com o preço contratado pela Prefeitura Municipal de Petrolândia.
Compulsando os autos, verifico a inexistência de justificativas aptas a
comprovar a legitimidade do preço contratado na dispensa de licitação em apreço,
ratificando assim a restrição apontada pela Diretoria de Controle de Licitações
e Contratações e acompanhada pelo Parquet
de Contas. Cabe asseverar que sequer foi apresentado qualquer estudo de análise
da compatibilidade do preço contratado, ou mesmo os custos dos serviços
bancários contratados, o que poderia ser feito por meio de planilhas
orçamentárias detalhadas que possibilitassem a aferição quanto à aceitabilidade
do preço contratado.
Como se vê, a presente irregularidade, além do literal descumprimento
legal, dificulta sobremaneira o exercício do controle da Administração Pública
(externo, interno e social)
Assim, considero haver motivos suficientes para considerar a contratação
em exame irregular e para aplicar multa ao responsável, estipulada no percentual
de 20% (vinte por cento) sobre o valor máximo previsto no caput do art. 70 da Lei Complementar (estadual) nº 202/2000, o que
corresponde a R$ 1.000,00 (um mil reais), ficando observados os limites do
inciso II do art. 109 do Regimento Interno deste Tribunal de Contas.
II.3 – Ausência das razões para escolha do
prestador de serviços na dispensa de licitação (item 3.5 do Relatório DLC nº
126/2009 e item 2.4 do Relatório DLC nº 261/2009).
A DLC, em seu procedimento de análise da dispensa de licitação em discussão,
apontou a ausência das razões da escolha da Caixa Econômica Federal, em afronta
ao art. 26, II, da Lei (federal) nº 8.666/93.
Da mesma forma que ocorreu na irregularidade anterior, o responsável não
apresentou defesa à restrição apontada pelo corpo instrutivo desta Corte.
Apenas a Caixa Econômica Federal, manifestou-se (fl. 115):
13. A escolha do fornecedor/prestador de serviços é
personalíssima da Administração Pública contratante e trata-se de mérito
administrativo. José dos Santos Carvalho Filho, in Manual de Direito Administrativo, conceitua o mérito
administrativo como "a avaliação da conveniência e da oportunidade
relativas ao motivo e ao objeto, inspiradoras da prática do ato
discricionário". Portanto, sendo ato personalíssimo somente pode ser
praticado pela Prefeitura Municipal de Petrolândia. Desta forma, solicitamos
seja acolhida a justificativa aqui apresentada e não seja imputado o
descumprimento de tal item à CAIXA ECONÔMICA FEDERAL visto que, na qualidade de
CONTRATADA, a CAIXA não tinha competência para apresentar tais justificativas.
Assim, também aqui a CAIXA é parte ilegítima para responder por pela
irregularidade.
Extraí-se, novamente, que a preocupação da Caixa foi de alegar sua
ilegitimidade quanto à responsabilidade pela presente irregularidade, não
trazendo qualquer elemento novo aos autos.
Visto isso, importante resgatar a afirmação da Diretoria de Controle de
Licitações e Contratações que diz não existir documento específico que aborde
exclusivamente as razões da escolha da contratada, havendo "apenas fundamentos
expostos no parecer da assessoria jurídica, alegando que a entidade contratada
se insere no contexto do inciso VIII, do artigo 24, da Lei n° 8.666193"
(fl. 89).
Os pareceres de análise jurídica da Prefeitura Municipal de Petrolândia
constam às folhas 156 a 161 dos autos.
Então, se há elementos no sentido de justificar a razão da escolha da
Caixa, mesmo que escassos, não que se falar de ausência, e sim quando muito em insuficiência
de razões para escolha do prestador dos serviços bancários contratados mediante
à dispensa de licitação em exame.
Por esse motivo, deixo de acolher a sujeição da DLC e do Ministério
Público junto ao Tribunal de Contas de aplicar multa ao responsável, para determinar
à Prefeitura Municipal de Petrolândia que, ao realizar contratações diretas junte
ao procedimento administrativo competente todos os elementos e justificativas necessárias,
de forma pormenorizada, clara e objetiva, com vistas ao integral cumprimento ao
previsto no art. 26 da Lei (federal) nº 8.666/93.
II.4 – Recomendação de sustação do contrato
firmado em razão da ilícita dispensa de licitação (Despacho nº GPDRR/151/2011).
O Ministério Público junto ao
Tribunal de Contas (MPjTC) emitiu o Despacho nº
GPDRR/151/2011 (fls. 76-80), manifestando-se no sentido de que seja recomendada
a sustação do contrato objeto de análise, em razão da ilícita dispensa de
licitação, conforme segue:
Da sustação /
Os autos revelam
Nestas
Poderá
Sobre a recomendação do Ministério
Público Especial não foi notificado. Apenas a Caixa Econômica Federal que
apresentou defesa (fl. 116) no sentido de manter o contrato em virtude de sua
regularidade, in verbis:
14.
Conforme
demonstrado demasiadamente acima, a contratação entre a CAIXA e a Prefeitura de
Petrolândia é regular. Assim, não há que se falar em sustação.
14.1. Destacamos, que a Prefeitura Municipal de Petrolândia providenciou o
enquadramento legal da contratação, através de parecer jurídico datado de
24/10/2007 e em 16 de novembro de 2007 solicitou outro posicionamento jurídico
que ratificou a contratação então realizada, tudo conforme documentação anexada
(DOC 04).
15.
Pelo exposto,
solicitamos sejam acolhidas as justificativas e reconsiderada a decisão de
declarar irregular a contratação realizada, até mesmo porque somente agora a
CAIXA foi chamada para apresentar as suas justificativas. Ademais, demonstrado
está que a CAIXA, enquanto CONTRATADA, agiu com embasamento em legislação e
jurisprudência do TCU e do Poder Judiciário.
Não
obstante as posições da Diretoria de Controle de Licitações e Contratações e do MPjTC
no sentido de recomendar a sustação do contrato, verifico que suas manifestações levaram
em conta a restrição relativa à realização de contratação mediante dispensa de
licitação não enquadrada na hipótese do art. 24, VIII, da Lei (federal) nº
8.666/93.
A aludida restrição foi apreciada no subitem II.1
desta proposta de voto e conclui pela possibilidade de contratar de forma
direta, sem licitação, serviços bancários junto a banco público com base no dispositivo
legal supra, desde que atendidas as exigências expressamente previstas em lei.
Além disso, verifico que a medida sugerida perdeu sem objeto, uma vez
que a cláusula décima segunda do contrato firmando[44]
(fl. 10) possibilita sua prorrogação por até 60 (sessenta) meses a contar da
data de assinatura, que ocorreu em 25 de outubro de 2007 (fl. 11). Ou seja, o
prazo de vigência do contrato já expirou.
Sendo assim, não vejo razão para recomendar a sustação do contrato em
exame.
De todo modo, é prudente que a Prefeitura Municipal de Petrolândia,
doravante, ao realizar procedimento de dispensa de licitação fundada no art.
24, VIII, da Lei (federal) nº 8.666/93, evidencie de forma pormenorizada o
preenchimento de cada requisito exigido no referido dispositivo legal, a fim de
garantir a máxima atuação dos órgãos de controle, que poderão verificar a
compatibilidade dos motivos com o ato praticado, e, em decorrência permitir a
ampla transparência da Administração Pública, eis que a motivação objetiva e
fundamentada dos atos administrativos permite que qualquer cidadão possa
acompanhar as razões que levam o administrador a tomar determinada decisão.
III – PROPOSTA DE VOTO
Estando os autos instruídos na forma regimental, submeto a presente
matéria ao Egrégio Plenário, propugnando, com fundamento no parágrafo 3º do art.
96 da Resolução nº TC-06/2001, alterado pelo art. 4º da Resolução nº TC-05/2005
e Instrução Normativa nº TC-01/2002, a seguinte proposta de voto:
1 – Considerar irregular, com fundamento no art.
36, § 2º, “a”, da Lei Complementar (Estadual) nº 202/2000, a contratação da Caixa
Econômica Federal, mediante dispensa de licitação, para gestão de todas as
movimentações financeiras do Município de Petrolândia, contrato assinado
em 25 de outubro de 2007 pelo prazo de 60 (sessenta) meses.
2 – Aplicar ao Sr. PEDRO ISRAEL FILHO, Prefeito
Municipal de Petrolândia à época, CPF nº 066.808.109-06,
com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar (estadual) nº 202/2000 c/c o
art. 109, II, do Regimento Interno, a
multa de R$ 1.000,00 (um mil reais), em face à ausência de justificativa do
preço contratado mediante dispensa de licitação junto à Caixa Econômica Federal
para gestão
de todas as movimentações financeiras do Município de
Petrolândia,
pelo prazo de 60 (sessenta) meses, descumprindo o previsto no art. 26,
III, da Lei (federal) nº 8.666/93, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da
publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas,
para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado da multa
cominada, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para
cobrança judicial, observado o disposto nos artigos 43, II, e 71 da Lei
Complementar (estadual) nº 202/2000.
3 – Determinar
à Prefeitura Municipal de Petrolândia que, ao realizar contratações diretas junte
ao procedimento administrativo competente todos os elementos e justificativas
necessárias, de forma pormenorizada, clara e objetiva, com vistas ao integral
cumprimento ao previsto no art. 26 da Lei (federal) nº 8.666/93.
4 – Alertar à
Prefeitura Municipal de Petrolândia, na pessoa do Sr. Joel Longen, atual
Prefeito Municipal, que o não-cumprimento do item 3 dessa deliberação implicará
a cominação das sanções previstas no art. 70, VI e § 1º, da Lei Complementar (estadual)
nº 202/2000, conforme o caso, e o julgamento irregular das contas, na hipótese
de reincidência no descumprimento de determinação, nos termos do art. 18, § 1º,
do mesmo diploma legal.
5 – Determinar
à Secretaria Geral (SEG), deste Tribunal, que acompanhe a deliberação constante
do item 3 retrocitado e comunique à Diretoria Geral de Controle Externo (DGCE),
após o trânsito em julgado, acerca do cumprimento das determinações para fins
de registro no banco de dados e encaminhamento à Diretoria de Controle
competente para juntada ao processo de contas do gestor.
6 – Dar conhecimento do Acórdão, do relatório e da proposta
de voto que o fundamentam, à Consultoria Geral (COG) deste Tribunal, para que
realize estudos jurídicos pertinentes, caso entenda necessária a modificação do
Prejulgado nº 1854, no intento de prever a possibilidade de contratações,
mediante dispensa de licitação, para a prestação de serviços bancários à
Administração Pública junto a bancos públicos oficiais com fulcro no art. 24,
VIII, da Lei (federal) nº 8.666/83.
7 – Dar ciência do Acórdão, do relatório e da proposta de voto
que o fundamentam, bem como do Relatório Técnico n° 433/2012, ao Sr. Joel Longen, atual Prefeito
Municipal de Petrolândia, à assessoria jurídica e ao controle interno do
órgão e, também, ao Sr. Pedro Israel Filho, Prefeito Municipal de Petrolândia à
época, ao Sr. Avelino Schlickmann, Assessor de Gabinete da Câmara Municipal de
Petrolândia à época e à Caixa Econômica Federal, para os devidos fins legais.
Gabinete, em 29 de maio de 2013.
Auditor Gerson
dos Santos Sicca
Relator
[1] As disponibilidades de caixa do município
deverão, obrigatoriamente, ser depositadas em instituição financeira oficial,
por força do art. 164, § 3º, da Constituição Federal. Não há, porém, empecilho
a que o Município conceda a exclusividade de suas contas e serviços bancários a
uma única instituição financeira, desde que oficial. Para tanto, porém, é
necessária a realização de prévio procedimento licitatório, nos termos do art.
37, XXI, da Constituição Federal e do art. 1º da Lei Federal n. 8.666/93. Não
há necessidade de prévia autorização legislativa, em virtude de envolver típica
matéria administrativa do ente municipal, da competência do Poder Executivo. A
escolha da forma com que o ente público será remunerado é matéria de sua
competência, devendo, porém, estar consignada claramente no edital da
licitação. (Processo: CON-06/00508536; Parecer: GC/WRW/2007/87/ES; Decisão:
648/2007; Origem: Prefeitura Municipal de Canelinha; Relator: Conselheiro
Wilson Rogério Wan-Dall; Data da Sessão: 26.03.2007; Data do Diário Oficial:
27.04.2007)
[2] Chamada aos autos na condição de terceira
interessada.
[3] Art. 24. É dispensável a licitação:
[...] VIII - para a aquisição, por pessoa
jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados
por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido
criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que
o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;
Art. 6º Para os fins desta Lei,
considera-se:
[...] XI - Administração Pública - a
administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de
direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele
instituídas ou mantidas;
[4] Art. 173. Ressalvados os casos previstos
nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só
será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a
relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico
da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que
explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de
prestação de serviços, dispondo sobre:
I - sua função social e formas de
fiscalização pelo Estado e pela sociedade;
II - a sujeição ao regime jurídico próprio
das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis,
comerciais, trabalhistas e tributários;
III - licitação e contratação de obras,
serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração
pública;
IV - a constituição e o funcionamento dos
conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas
minoritários;
V - os mandatos, a avaliação de desempenho e
a responsabilidade dos administradores.
§ 2º - As empresas públicas e as sociedades
de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do
setor privado.
§ 3º - A lei regulamentará as relações da
empresa pública com o Estado e a sociedade.
§ 4º - A lei reprimirá o abuso do poder
econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao
aumento arbitrário dos lucros.
§ 5º - A lei, sem prejuízo da
responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a
responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza,
nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia
popular
[5] Art. 37. A administração pública direta e
indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
[...] XXI - ressalvados os casos
especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão
contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de
condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de
pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o
qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
[6] Art. 3º A licitação destina-se a garantir a
observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais
vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional
sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os
princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da
igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao
instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
[7] Processo: CON-06/00508536; Parecer:
GC/WRW/2007/87/ES; Decisão: 648/2007; Origem: Prefeitura Municipal de
Canelinha; Relator: Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall; Data da Sessão:
26.03.2007; Data do Diário Oficial: 27.04.2007.
[8] Processo nº 016.284/2006-1 - Ministro
Relator: Walton Alencar Rodrigues - Representação referente a convênio
celebrado entre a Caixa Econômica Federal e Paraná Previdência (fls. 128-146).
[9] Processo nº 015.580/2008-0 – Ministro
Relator: Benjamin Zymler - Representação referente a contrato de
"venda" de folha de pagamento para o Banco do Brasil e a Caixa
Econômica.
[10] Justiça Federal - 2ª Vara Federa de
Chapecó.
[11] “... recursos de caixa e os ativos
rapidamente conversíveis em numerário”. Conforme SANCHES, Osvaldo Maldonado. Dicionário de orçamento, planejamento e
áreas afins. 1. ed. Brasília: Prisma, 1997, p. 87.
Plácido e Silva, em seu Vocabulário Jurídico, define
disponibilidade, num conceito econômico e financeiro, exprime o vocábulo a soma
de bens de que se pode dispor, sem qualquer ofensa à normalidade dos negócios
de uma pessoa. Nesta acepção, é geralmente usado no plural: disponibilidades.
Indicam-se, por isso, os recursos, sejam em bens móveis ou imóveis, em títulos
ou em dinheiro, que possam ser utilizados (vendidos, trocados, alienados) sem
acarretar dificuldades a quem deles dispõe.
[12] [As instituições financeiras oficiais...]
têm, como característica própria, o fato de possuírem capital estatal e
controle diretor do Poder Público, e via de regra têm como finalidade fomentar
de maneira direta o bem-estar social e a produção regional ou setorial,
especialmente daquelas em que o particular capitalista, que busca a garantia de
seu próprio numerário e o rendimento imediato, não tem interesse porque o risco
ou a rentabilidade não são condizentes, em termos de mercado financeiro, com
outras aplicações possíveis (FRANÇA, Rubens Limongi. Enciclopédia Saraiva de Direito: bacalar-benefício (Direito Civil).
São Paulo: Saraiva, 1978. 517 p. R 34 F814e v. 10). Ou seja, trata-se de
instituição onde o poder público possui controle acionário majoritário.
[13] Art. 164. [...] § 3º - As disponibilidades
de caixa da União serão depositadas no banco central; as dos Estados, do
Distrito Federal, dos Municípios e dos órgãos ou entidades do Poder Público e das
empresas por ele controladas, em instituições financeiras oficiais, ressalvados
os casos previstos em lei.
Art. 48. Cabe ao Congresso
Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o
especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de
competência da União, especialmente sobre:
[...] XIII - matéria
financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e suas operações;
[14] Art. 43. As disponibilidades de caixa dos
entes da Federação serão depositadas conforme estabelece o § 3º do art. 164 da
Constituição.
[15] ADI 2.661, Rel. Min. Celso de Mello,
julgamento em 5-6-2002, Plenário, DJ de 23-8-2002. (No mesmo sentido: ADI
3.075-MC, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 5-6-2002, Plenário, DJ de
18-6-2004; ADI 3.578-MC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 14-9-2005,
Plenário, DJ de 24-2-2006).
[16] ADI 2.600-MC, Rel. Min. Ellen Gracie,
julgamento em 24-4-2002, Plenário, DJ de 25-10-2002.
[17] Rcl 3.872-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso,
julgamento em 14-12-2003, Plenário, DJ de 12-5-2006. (No mesmo sentido: AI
837.677-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, julgamento em 3-4-2012, Primeira Turma, DJE
de 8-5-2012).
[18] Ajuizada pelo Partido Comunista do Brasil
(PC do B).
[19] Art. 4º [...] § 1º As disponibilidades de
caixa dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos órgãos ou das
entidades do poder público e empresas por eles controladas poderão ser
depositadas em instituição financeira submetida a processo de privatização ou
na instituição financeira adquirente do seu controle acionário, até o final do
exercício de 2010.
[20] ADI 3578 MC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence,
julgamento em 14-09-2005, Plenário, DJ de 24-2-2006.
[21] Rcl 3.872-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso,
julgamento em 14-12-2003, Plenário, DJ de 12-5-2006. (No mesmo sentido: AI
837.677-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, julgamento em 3-4-2012, Primeira Turma, DJE
de 8-5-2012).
[22] Rcl 3.872-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso,
julgamento em 14-12-2003, Plenário, DJ de 12-5-2006. (No mesmo sentido: AI
837.677-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, julgamento em 3-4-2012, Primeira Turma, DJE
de 8-5-2012).
[23] Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em
03-10-2005, DJ de 17-10-2005.
[24] Saldo do conjunto de bens e direitos descritos
Balanço Patrimonial.
[25] Saldo do conjunto de obrigações, apontados
no Balanço Patrimonial.
[26] Saldo de despesa liquidada levado ao
resultado contábil do ente, ou seja, trata-se de conta de resultado.
[27] Rcl 3.872-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso,
julgamento em 14-12-2003, Plenário, DJ de 12-5-2006. (No mesmo sentido: AI
837.677-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, julgamento em 3-4-2012, Primeira Turma, DJE
de 8-5-2012).
[28] Órgão, entidade ou unidade administrativa
pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente (art. 6º, XII, da
Lei de Licitações e Contratos Administrativos).
[29] Art. 2º As obras, serviços, inclusive de
publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da
Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente
precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.
[30] FERNANDES, J. U. Jacoby. Contratação direta sem licitação: dispensa
de licitação: inexigibilidade de licitação: comentários às modalidades de
licitação inclusive o pregão: procedimentos exigidos para regularidade da
contratação direta. 9. ed., rev., atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum,
2012, p. 358.
[31] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo:
Atlas, 2006, p. 397-398.
[32] MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas licitações e contratos.
12. ed., rev. e atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2011, p. 320.
[33] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 15.
ed. São Paulo, Dialética, 2012, p. 359.
[34] A Lei 8.666/93 e o TCEMG. Revista do Tribunal de Contas do Estado de
Minas Gerais, ano XXVII, Edição especial. Belo Horizonte: Imprensa Oficial
do Estado de Minas Gerais, ago. 2010, p. 104.
[35] A Lei 8.666/93 e o TCEMG. Revista do Tribunal de Contas do Estado de
Minas Gerais, ano XXVII, Edição especial. Belo Horizonte: Imprensa Oficial
do Estado de Minas Gerais, ago. 2010, p. 104.
[36] Art. 174. Como agente normativo e regulador
da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de
fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor
público e indicativo para o setor privado.
§ 1º - A lei estabelecerá as diretrizes e
bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual
incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de
desenvolvimento.
§ 2º - A lei apoiará e estimulará o
cooperativismo e outras formas de associativismo.
§ 3º - O Estado favorecerá a organização da
atividade garimpeira em cooperativas, levando em conta a proteção do meio
ambiente e a promoção econômico-social dos garimpeiros.
§ 4º - As cooperativas a que se refere o
parágrafo anterior terão prioridade na autorização ou concessão para pesquisa e
lavra dos recursos e jazidas de minerais garimpáveis, nas áreas onde estejam
atuando, e naquelas fixadas de acordo com o art. 21, XXV, na forma da lei.
[37] Decreto (federal) nº 6.473/2008. Art. 1º A
Caixa Econômica Federal - CEF é uma instituição financeira sob a forma de
empresa pública, criada nos termos do Decreto-Lei no 759, de 12 de agosto de
1969, vinculada ao Ministério da Fazenda.
[38] Art. 1º Fica o Poder Executivo autorizado a
constituir a Caixa Econômica Federal - CEF, instituição financeira sob a forma
de empresa pública, dotada de personalidade jurídica de direito privado, com
patrimônio próprio e autonomia administrativa, vinculada ao Ministério da
Fazenda.
Parágrafo único. A CEF terá sede e foro na
Capital da República e jurisdição em todo o território nacional
[39] Art. 5º A CEF tem por
objetivos:
I - receber depósitos, a qualquer título,
inclusive os garantidos pela União, em especial os de economia popular, tendo
como propósito incentivar e educar a população brasileira nos hábitos da
poupança e fomentar o crédito em todas as regiões do País;
II - prestar serviços bancários de qualquer
natureza, praticando operações ativas, passivas e acessórias, inclusive de
intermediação e suprimento financeiro, sob suas múltiplas formas;
III - administrar, com exclusividade, os
serviços das loterias federais, nos termos da legislação específica;
IV - exercer o monopólio das operações de
penhor civil, em caráter permanente e contínuo;
V - prestar serviços delegados pelo Governo
Federal, que se adaptem à sua estrutura e natureza de instituição financeira,
ou mediante convênio com outras entidades ou empresas;
VI - realizar quaisquer operações, serviços
e atividades negociais nos mercados financeiros e de capitais, internos ou
externos;
VII - efetuar operações de subscrição,
aquisição e distribuição de ações, obrigações e quaisquer outros títulos ou
valores mobiliários no mercado de capitais, para investimento ou revenda;
VIII - realizar operações relacionadas com a
emissão e a administração de cartões de crédito;
IX - realizar operações de câmbio;
X - realizar operações de corretagem de
seguros e de valores mobiliários, arrendamento residencial e mercantil,
inclusive sob a forma de leasing;
XI - prestar, direta ou indiretamente,
serviços relacionados às atividades de fomento da cultura e do turismo,
inclusive mediante intermediação e apoio financeiro;
XII - atuar como agente financeiro dos
programas oficiais de habitação e saneamento e como principal órgão de execução
da política habitacional e de saneamento do Governo Federal, operando,
inclusive, como sociedade de crédito imobiliário, de forma a promover o acesso
à moradia, especialmente das classes de menor renda da população;
XIII - atuar como agente operador e
financeiro do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS;
XIV - administrar fundos e programas
delegados pelo Governo Federal;
XV - conceder empréstimos e financiamentos
de natureza social, em consonância com a política do Governo Federal,
observadas as condições de retorno, que, no mínimo, venham a ressarcir os
custos operacionais, de captação e de capital alocado;
XVI - realizar, na qualidade de agente do
Governo Federal, por conta e ordem deste, quaisquer operações ou serviços, nos
mercados financeiro e de capitais, que lhe forem delegados;
XVII - prestar serviços de custódia de
valores mobiliários;
XVIII - prestar serviços de assessoria,
consultoria e gerenciamento de atividades econômicas, de políticas públicas, de
previdência e de outras matérias relacionadas com sua área de atuação,
diretamente ou mediante convênio ou consórcio com outras entidades ou empresas;
e
XIX - atuar na exploração comercial de
mercado digital voltada para seus fins institucionais.
Parágrafo único. No desempenho de seus objetivos,
a CEF opera, ainda, no recebimento de:
I - depósitos judiciais, na forma da lei; e
II - depósitos de disponibilidades de caixa
dos órgãos ou entidades do Poder Público e das empresas por ele controladas,
observada a legislação pertinente.
[40] A Lei 8.666/93 e o TCEMG. Revista do Tribunal de Contas do Estado de
Minas Gerais, ano XXVII, Edição especial. Belo Horizonte: Imprensa Oficial
do Estado de Minas Gerais, ago. 2010, p. 103.
[41] Contratante seja pessoa jurídica de direito
público interno; contratado seja órgão ou entidade que integre a Administração
Pública; contratado tenha sido criado para o fim específico do objeto
pretendido pela Administração contratante; criação do órgão ou entidade
contratada tenha ocorrido antes da vigência da Lei nº 8.666/1993; e preço seja
compatível com o praticado no mercado.
[42] Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e
4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de
inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o
retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão
ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para
ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como
condição para a eficácia dos atos.
Parágrafo único. O processo de dispensa, de
inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no
que couber, com os seguintes elementos:
I - caracterização da situação emergencial
ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;
II - razão da escolha do fornecedor ou
executante;
III - justificativa do preço.
[43] CLÁUSULA SÉTIMA – DA REMUNERAÇÃO AO MUNICÍPIO
Em razão dos termos ajustados no presente CONTRATO, a CAIXA repassará ao MUNICÍPIO pelo direito de exploração dos serviços objeto deste contrato, a importância total e líquida de R$ 55.000,00 (cinqüenta e cinco mil reais) em moeda corrente nacional, mediante crédito em conta corrente na CAIXA, indicada pelo MUNICÍPIO e/ou mediante pagamento aos fornecedores indicados pelo MUNICÍPIO [...]
[44] CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA - DA VIGÊNCIA
O presente CONTRATO é firmado com prazo de vigência de 60 (sessenta) meses a contar da data de sua assinatura, podendo ser prorrogado em até 12 (doze) meses, atendidas as condições do § 4º, do artigo 57, da Lei Federal nº 8.666/93.