ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO

Gabinete do Auditor Substituto de Conselheiro Cleber Muniz Gavi

PROCESSO: TCE 10/00176816

UNIDADE: Prefeitura Municipal de Florianópolis

RESPONSÁVEL: Dário Elias Berger e outros

ASSUNTO: Revitalização do pavimento da Avenida Beira Mar Norte

TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. CRITÉRIOS DE ACEITABILIDADE. REGISTRO DA FISCALIZAÇÃO. MULTAS.

Os critérios de aceitabilidade referentes aos preços máximos unitários são necessários para se conhecer os parâmetros de julgamento das propostas dos licitantes, devendo constar necessariamente no edital, para preservar o princípio da transparência (publicidade) e do julgamento objetivo.

O adequado registro da fiscalização é um importante elemento para o acompanhamento da execução da obra, assumindo papel essencial na liquidação da despesa.

I – RELATÓRIO

Tratam os autos de tomada de contas especial instaurada a partir da auditoria in loco realizada nos serviços de revitalização do pavimento da Avenida Beira Mar Norte, decorrentes do Contrato n. 489/SMO/2008, de 04/08/2008, firmado a partir do Edital de Concorrência n. 368/SADM/DLCC/2008, e os correspondentes serviços de fiscalização e supervisão das obras, decorrentes do Contrato n. 620/SMO/2008, firmado a partir do Convite n. 576/SADM/DLCC/2008, ambos sob a responsabilidade da Prefeitura Municipal de Florianópolis.

A Diretoria de Controle de Licitações e Contratações - DLC analisou o caso, exarando o Relatório n. 372/2010 (fls. 505-536), onde sugeriu a conversão do processo em tomada de contas especial e a citação dos responsáveis para apresentarem defesa contra as irregularidades constatadas no relatório de auditoria.

No despacho de fls. 537-539 este relator determinou o retorno dos autos à DLC para exame das irregularidades em face do ordenador primário da despesa.

O corpo instrutivo reexaminou o caso através do Relatório n. 846/2010 (fls. 540-558) e, mais uma vez, através do Relatório n. 371/2011 (fls. 559-574), vindo os autos conclusos a este relator, que exarou o Despacho n. GACMG 24/2011 (fls. 575-582), lavrado nos seguintes termos (em síntese):

1. Sr. Rafael Hahne, fiscal da obra, CPF 902.931.189-49, CEAL Consultoria em Engenharia e Assessoria Ltda., na pessoa do seu representante, Sr. Paulo Roberto Foschi, CPF 005.307.378-92, fiscalizadora e supervisora da obra (Contrato n. 620/SMO/2008), CONPESA Construção Pesada Ltda., executora da obra (Contrato n. 489/SMO/2008), na pessoa do seu representante legal, Sr. Edson Roberto Rodrigues, Sr. Luiz Américo Medeiros, Secretário Adjunto da Secretaria Municipal de Obras, CPF 344.792.529-91, Sr. Carlos Schwabe, Secretário Municipal de Obras, CPF 006.091.889-68 e Sr. José Nilton Alexandre, Secretário Municipal de Obras, CPF 165.425.509-25, [...] apresentar alegações de defesa para a irregularidade abaixo relacionada, passível de imputação de débito e/ou cominação de multas [...]:

1.1 – Medição e pagamento indevido de R$ 16.522,00 por serviços não realizados de fresagem, com recomposição em CAUQ.

2 – Determinar a CITAÇÃO, nos termos do art. 15, inciso II, da Lei Complementar nº 202/2000, do Senhor Constâncio Alberto Salles Maciel, Secretário Municipal de Administração à época, [...] a respeito das seguintes irregularidades passíveis de aplicação de multas [...]:

2.1 – Não se verifica, no Edital, o critério de aceitabilidade referente aos preços máximos unitários, contrariando o previsto nos arts. 40, X e 48, II da Lei Federal 8.666/93;

2.2 – Na planilha de orçamento básico da licitação não foi informado o percentual do Benefício e Despesas Indiretas – BDI, caracterizando que o Orçamento Básico não foi corretamente avaliado, uma vez que não foram demonstrados todos os custos unitários que o compõe, contrariando o previsto no art. 7º, § 2º, II da Lei Federal nº 8.666/93;

2.3 – Ausência de exigibilidade da apresentação da composição da Bonificação e Despesas Indiretas – BDI e de Leis Sociais utilizados nas Propostas de Preços, contrariando os arts. 7º, § 2º, inciso II, e 6º, inciso IX, f, da Lei Federal nº 8.666/93;

2.4 – Não consta a assinatura do Responsável Técnico pelo orçamento da obra, na respectiva planilha, e nem a devida ART, em desacordo com o art. 40, §2º, II da Lei Federal nº 8.666/93.

3 - Determinar a CITAÇÃO, nos termos do art. 15, inciso II, da Lei Complementar nº 202/2000, do Senhor Carlos Schwabe, Secretário Municipal de Obras à época, [...] a respeito das seguintes irregularidades passíveis de aplicação de multas [...]:

3.1 - Falta dos estudos técnicos preliminares, que deveriam embasar a solução de engenharia adotada, lama asfáltica, para revitalização do pavimento asfáltico, da incompatibilidade do projeto básico com a sua respectiva planilha de quantitativos e também com a orçamentária do edital, e da inadequação do projeto básico ao objeto da obra, contrariando o art. 6º, inciso IX da Lei Federal nº 8.666/93;

3.2 - Ausência das respectivas ARTs Complementares referentes aos serviços que tiveram suas quantidades aditadas, contrariando os arts. 1º e 2º da Lei Federal 6.496/77 e art. 1º, § 1º da Resolução 425/98 do Confea;

3.3 – Não se verificou, nos autos, a Anotação de Responsabilidade Técnica – ART referente aos serviços técnicos especializados de engenharia relativos à supervisão e fiscalização, contrariando os arts. 1º e 2º da Lei Federal nº 6.496/77 e arts. 1º e 3º da Resolução 425/98 do Confea;

3.4 - Inexistência de justificativa técnica para a celebração do 1º Termo Aditivo ao Contrato nº 620/SMO/2008, contrariando o art. 65 da Lei Federal nº 8.666/93;

3.5 - Inexistência de parecer da assessoria jurídica da Administração para a celebração do 1º Termo Aditivo ao Contrato nº 620/SMO/2008, contrariando o art. 38, parágrafo único da Lei Federal nº 8.666/93

3.6 - 2ª medição do Contrato nº 489/SMO/2008 não estar assinada pelo fiscal da obra, contrariando o prescrito no art. 67 da Lei Federal nº 8.666/93;

4 - Determinar a CITAÇÃO, nos termos do art. 15, inciso II, da Lei Complementar nº 202/2000, do Sr. Rafael Hahne, fiscal da obra, [...] a respeito das seguintes irregularidades passíveis de aplicação de multas [...]:

4.1 - Justificativa técnica inadequada para a celebração dos 1º e 2º Termos Aditivos ao Contrato nº 489/SMO/2008, contrariando o art. 65 da Lei Federal nº 8.666/93;

4.2 - Anotações simplificadas em Diário de Obras, com informações superficiais, insuficientes para subsidiar esclarecimentos posteriores, contrariando o prescrito no art. 67, § 1º da Lei Federal nº 8.666/93;

4.3 - Deficiências na fiscalização uma vez que autorizou a execução de parte dos serviços, de fresagem com recomposição em CAUQ, respaldados em projeto básico inadequado; que autorizou os serviços de lama asfáltica, em datas em que era previsível a ocorrência de chuvas; e que não evitou a abertura da pista de tráfego intenso sob regime de chuvas fortes, contrariando o art. 67, §§1° e 2° da Lei federal n. 8.666/93.

5 – Determinar a CITAÇÃO, nos termos do art. 15, inciso II, da Lei Complementar nº 202/2000, do Sr. José Nilton Alexandre, Secretário Municipal de Obras, [...] a respeito das seguintes irregularidades passíveis de aplicação de multas [...]:

5.1 - Inexistência de Ordem de Paralisação de Obra e publicação na imprensa oficial, contrariando o disposto nos arts. 8º, parágrafo único, e 26 da Lei Federal nº 8.666/93;

5.3 - Inexistência de parecer da assessoria jurídica da Administração, para a celebração do 4º Termo Aditivo ao Contrato nº 489/SMO/2008, contrariando o art. 38, parágrafo único da Lei Federal nº 8.666/93;

5.4 - 4ª medição do Contrato nº 489/SMO/2008 não estar assinada pelo fiscal da obra, contrariando o prescrito no art. 67 da Lei Federal nº 8.666/93;

5.5 - Inexistência de justificativa técnica para a celebração do 2º Termo Aditivo ao Contrato nº 620/SMO/2008, contrariando o art. 65 da Lei Federal nº 8.666/93;

5.6 - Inexistência de parecer da assessoria jurídica da Administração para a celebração do 2º Termo Aditivo ao Contrato nº 620/SMO/2008, contrariando o art. 38, parágrafo único da Lei Federal nº 8.666/93; 15 Processo: RLA-10/00176816 - Relatório: DLC - 371/2011.

5.7 - Inexistência de justificativa técnica para a celebração do 3º Termo Aditivo ao Contrato nº 620/SMO/2008, contrariando o art. 65 da Lei Federal nº 8.666/93;

5.8 - Inexistência de parecer da assessoria jurídica da Administração para a celebração do 3º Termo Aditivo ao Contrato nº 620/SMO/2008, contrariando o art. 38, parágrafo único da Lei Federal nº 8.666/93;

5.9 - Inexistência de justificativa técnica para a celebração do 4º Termo Aditivo ao Contrato nº 620/SMO/2008, contrariando o art. 65 da Lei Federal nº 8.666/93;

5.10 - Inexistência de parecer da assessoria jurídica da Administração para a celebração do 4º Termo Aditivo ao Contrato nº 620/SMO/2008, contrariando o art. 38, parágrafo único da Lei Federal nº 8.666/93;

5.11 - Pagamento antecipado dos serviços de consultoria por meio do Empenho 6828, relativo a 4ª medição do Contrato nº 620/SMO/2008, uma vez que totalizou o valor avençado sem o cumprimento integral dos serviços contratados, descumprindo os arts. 62 e 63, §2º da Lei Federal nº 4.320/64.

As razões de defesa foram apresentadas pelo Sr. José Nilton Alexandre, nas fls. 602-680, pelo Sr. Constâncio Alberto Salles Maciel, nas fls. 684-689, e pelo Sr. Rafael Hahne, nas fls. 692-724. A citação do Sr. Carlos Schwabe retornou dos Correios com o aviso de que o mesmo havia falecido (fl. 728).

Os demais responsáveis não foram citados, porém, a DLC elaborou sua análise conclusiva, afastando dos responsáveis o débito de R$ 16.522,00 pelo pagamento de serviços não realizados de fresagem. Também sugeriu o arquivamento das irregularidades passíveis de multa lançadas à responsabilidade do Sr. Carlos Schwabe, haja vista a natureza personalíssima da sanção. Quanto às demais restrições, o corpo instrutivo manifestou-se pelo saneamento parcial, sugerindo a aplicação de multas aos Srs. José Nilton Alexandre, Constâncio Alberto Salles Maciel e Rafael Hahne (Relatório n. 701/2012, fls. 729-744).

O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, no Parecer MPTC n. 15.623/2013 (fls. 745-751), da lavra da Exmo. Procurador Dr. Mauro André Flores Pedrozo, acompanhou o posicionamento da DLC.

Vieram os autos conclusos.

II – FUNDAMENTAÇÃO

Diante das irregularidades apontadas no despacho que converteu este processo em tomada de contas especial e das razões de defesa colacionadas no curso da instrução, passo ao exame dos pontos controvertidos.

II.1. Preliminar. Ilegitimidade passiva.

O Sr. Constâncio Alberto Salles Maciel suscitou preliminarmente sua ilegitimidade passiva para figurar neste processo de fiscalização, alegando que a responsabilidade pela condução dos procedimentos licitatórios cabia exclusivamente à Diretoria de Licitações e Contratos, órgão que, apesar de vinculado à Secretaria Municipal de Administração, gozava de independência e despachava diretamente com o Prefeito Municipal. Aduziu que a referida Diretoria era encarregada pela operacionalização do processo licitatório cabendo à Secretaria correspondente ao objeto da contratação a responsabilidade pela elaboração da minuta do edital. Argumentou que não pode ser responsabilizado por culpa in vigilando ou in eligendo, pois não detinha poder hierárquico sobre a Diretoria de Licitações e Contratos e que, ademais, caberia à Secretaria Municipal de Obras os esclarecimentos técnicos a respeito das restrições apontadas no relatório de auditoria (fls. 685-688).

A preliminar oposta pelo responsável deve ser rechaçada de plano, visto que a própria legislação citada como fundamento de defesa infirma a alegada independência da Diretoria de Licitações e Contratos. Nesse sentido, dispõe o art. 9º da Lei Complementar Municipal n. 158/05:

Fica criado na estrutura administrativa da Prefeitura a "Diretoria Central de Licitações, Contratos e Convênios", órgão vinculado à Secretaria Municipal de Administração, que terá como atribuição o controle de todos os processos de compras de bens de consumo ou de material permanente da Prefeitura, bem como o controle de todos os contratos da Administração direta e indireta no que diz respeito a sua vigência. (grifo nosso).

Verifica-se, portanto, que a referida Diretoria integra a estrutura da Secretaria pela qual o Sr. Constâncio responde, submetendo-se ao poder hierárquico estabelecido entre superior e subordinado, conforme se extrai da seguinte doutrina:

Hierarquia pode ser definida como o vínculo de autoridade que une órgãos e agentes, através de escalões sucessivos, numa relação de autoridade, de superior a inferior, de hierarca a subalterno. Os poderes do hierarca conferem-lhe uma contínua e permanente autoridade sobre toda a atividade administrativa dos subordinados.

Tais poderes consistem no (a) poder de comando, que o autoriza a expedir determinações gerais (instruções) ou específicas a um dado subalterno (ordena), sobre o modo de efetuar os serviços; (b) poder de fiscalização, graças ao qual inspeciona as atividades dos órgãos e agentes que lhe estão subordinados; (c) poder de revisão, que lhe permite, dentro dos limites legais, alterar ou suprimir as decisões dos inferiores, mediante revogação, quando inconveniente ou inoportuno o ato praticado, ou mediante anulação, quando se ressentir de vício jurídico; (d) poder de punir, isto é, de aplicar as sanções estabelecidas em lei aos subalternos faltosos; (e) poder de dirimir controvérsias de competência, solvendo os conflitos positivos (quando mais de um órgão se reputa competente) ou negativos (quando nenhum deles se reconhece competente), e (f) poder de delegar competências ou de avocar, exercitáveis nos termos da lei. (destaque do original).

(Mello, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 29. ed. São Paulo, Malheiros Editores, 2012. Pag. 154/155)

Do sistema hierárquico na Administração decorrem alguns efeitos específicos. O primeiro consiste no poder de comando de agentes superiores sobre outros hierarquicamente inferiores. Estes, a seu turno, têm dever de obediência para com aqueles, cabendo-lhes executar as tarefas em conformidade com as determinações superiores.

Outro efeito da hierarquia é o de fiscalização das atividades desempenhadas por agente de plano hierárquico inferior para a verificação de sua conduta não somente em relação as normas legais e regulamentares, como ainda no que disser respeito às diretrizes fixadas por agentes superiores.

Decorre também da hierarquia o poder de revisão dos atos praticados por agentes de nível hierárquico mais baixo. Se o ato contiver vício de legalidade, ou não se coadunar com a orientação administrativa, pode o agente superior revê-lo para ajustamento a essa orientação ou para restaurar a legalidade.

Por vim, derivam do escalonamento hierárquico a delegação e a avocação. ‘Delegação é a transferência de atribuições de um órgão a outro no aparelho administrativo’, como resume Cretela Jr. O poder de delegação não é irrestrito e, por isso, não atinge certas funções específicas atribuídas a determinados agentes; a delegação abrange funções genéricas e comuns da Administração. Cuida-se de fato administrativo que vislumbra maior eficiência na ação dos administradores públicos e que reclama expressa definição das atribuições delegadas. (destaque do original)

(Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 25. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. Pag. 67/68).

Cabe esclarecer ainda, que este Tribunal de Contas reiteradamente tem se valido da responsabilidade fundamentada na culpa in eligendo e in vigilando, para efeito de punição dos gestores em virtude de atos praticados pelos subordinados.

Por fim, observo nas fls. 76 a 84 dos autos que o Edital de Concorrência n. 368/SADM/DLCC/2008, que deu origem à contratação das obras ora fiscalizadas, foi instaurado pela própria Secretaria Municipal da Administração, cujo titular na época era o Sr. Constâncio Alberto Salles Maciel. Ademais, verifico na fl. 103 que o mesmo homologou a licitação, chamando para si a responsabilidade pela legalidade do certame, consoante já decidiu esta Corte nos processos n. REC 03/08109732, REC 04/05088892 e REC 07/00238409.

Ante o exposto, afasto a preliminar de ilegitimidade suscitada pelo Sr. Constâncio Alberto Salles Maciel.

II.2. Mérito

II.2.a. De responsabilidade do Sr. Rafael Hahne, da CEAL Consultoria em Engenharia e Assessoria Ltda., na pessoa do seu representante, Sr. Paulo Roberto Foschi, da CONPESA Construção Pesada Ltda., na pessoa do seu representante legal, Sr. Edson Roberto Rodrigues, do Sr. Luiz Américo Medeiros, do Sr. Carlos Schwabe e do Sr. José Nilton Alexandre.

II.1.a.1. Medição e pagamento indevido de R$ 16.522,00 por serviços não realizados de fresagem, com recomposição em CAUQ.

Sobre este ponto, impende esclarecer alguns aspectos relacionados ao procedimento adotado pelo corpo instrutivo, cujos reflexos podem acarretar prejuízos à regularidade deste processo.

No curso da instrução processual, determinei a citação do Sr. Rafael Hahne, da CEAL Consultoria em Engenharia e Assessoria Ltda., na pessoa do seu representante, Sr. Paulo Roberto Foschi, da CONPESA Construção Pesada Ltda., na pessoa do seu representante legal, Sr. Edson Roberto Rodrigues, do Sr. Luiz Américo Medeiros, do Sr. Carlos Schwabe e do Sr. José Nilton Alexandre, para apresentarem defesa acerca da irregularidade em tela (fls. 575-582).

Ocorre que a diretoria técnica realizou apenas a citação dos Srs. Rafael Hahne (fl. 588), José Nilton Alexandre (fl. 587) e Carlos Schwabe (fl. 728), deixando de providenciar a citação da CEAL Consultoria em Engenharia e Assessoria Ltda., da CONPESA Construção Pesada Ltda. e do Sr. Luiz Américo Medeiros. Tal circunstância poderia macular a decisão proferida pela Corte, que seria eivada de nulidade absoluta por ofensa ao contraditório e à ampla defesa.

Entretanto, apesar da citação de alguns responsáveis não ter se efetivado, entendo que o caso não deva ensejar o retorno dos autos à DLC, visto que irei acompanhar a conclusão da equipe de auditoria acerca da ausência de dano ao erário.

Nesse diapasão, acolho as seguintes razões expostas pela DLC após examinar as justificativas apresentadas pelos responsáveis efetivamente citados nos autos:

Inicialmente convém ressaltar, conforme já detalhadamente informado nos itens 2.9 e 2.9.1 do Relatório DLC - 372/2010, que as inspeções in loco foram visuais e qualitativas, sem apuração de quantidades, contemplaram três trechos e duraram cerca de pouco mais de duas horas. Durante a própria inspeção constatou-se a não execução da área de fresagem nº 27, de acordo com o projeto as built, que foi fornecido durante a visita com o título “ÁREAS DE FRESAGEM”. Ainda se verificou analisando as pranchas do projeto as built que havia uma sobreposição nas áreas de fresagem, o que não era possível de ter ocorrido. Então somente nestes casos detectados no local e no projeto é que se lançou mão dos recursos das imagens do Google Earth, com ferramenta auxiliar, para dirimir as possíveis dúvidas. Assim, diferente do que se depreende das justificativas, não foi objeto da instrução técnica confrontar todas as áreas de fresagem constantes do as built com as imagens do Google Earth.

Nas justificativas é informado que as pranchas do projeto as built que foram entregues durante a inspeção in loco estavam desatualizadas. Em princípio, este tipo de projeto é para registrar e servir de memória para os serviços que foram efetivamente realizados, então, não há como constar áreas de fresagem diferentes das que foram realizadas no local de fato, isso caracteriza erro e não desatualização. Desatualizado seria, por exemplo, se as últimas áreas de fresagem realizadas ainda não estivessem sido incluídas no projeto, e aquelas já inclusas no projeto deveriam obrigatoriamente representar a realidade.

Contudo, foi apresentado novo levantamento (fls. 616 a 626), realizado no mês de maio de 2010 (após a vistoria realizada pela equipe técnica deste Tribunal), que em princípio, parece estar adequado, visto a verificação das justificativas apresentadas, destacadas anteriormente. Então, o projeto as built, agora, a princípio, atende ao fim a que se destina. E como a área total de fresagem apurada no projeto é de 31.961,14 m² e corresponde ao efetivamente medido, não existe assim dano ao Erário. (grifos no original) (fls. 731verso e 732).

Por fim, devo destacar que a conclusão pela ausência de prejuízo aos cofres públicos não legitima o descumprimento do que fora determinado por este relator. Porém, diante do estado em que se encontra a causa, o pronto julgamento por este eg. Plenário é a medida que melhor se coaduna com a economia e utilidade processuais, preservando, ademais, o legítimo interesse das partes, que serão absolvidas do débito inicialmente imputado.

No caso, trata-se de situação que se amolda ao disposto no art. 249, § 2º, do Código de Processo Civil – CPC, segundo o qual, “quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta”. De acordo com Marinoni e Mitidiero, “todo e qualquer vício processual é superável pela possibilidade de prolação de sentença de mérito favorável à parte a quem aproveite a decretação de invalidade” (MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil. Comentado artigo por artigo. 4ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 242).

No mesmo sentido, cito os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. USUCAPIÃO. CONFINANTES. CITAÇÃO. POSSE. COMPROVAÇÃO. REEXAME. SÚMULA N. 7-STJ. ARTIGO 249, § 2º, DO CPC. NÃO PROVIMENTO.

1. Embora colocando em dúvida a citação de todos os confinantes em ação de usucapião, o Tribunal a quo concluiu pela ausência de prova da posse pelo prazo necessário à procedência da usucapião.

2. Face à autonomia do fundamento quanto à ausência de prova da posse, cujo reexame nesta Corte Superior encontra o óbice insculpido no verbete n. 7, da Súmula, a declaração de nulidade para que os autos retornem à origem a fim de que se proceda à citação de eventuais confinantes não citados fere os princípios da economia e utilidade processuais.

3. Ademais, a nulidade do processo por vício de citação dos confinantes só a estes beneficiaria, no caso de procedência do pedido na ação de usucapião cuja abrangência interferisse em seus domínios ou posses. Incidem as disposições do artigo 249, § 2º, do CPC.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no REsp 742875/MG. Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgamento em 18/12/2012)

I - ADMINISTRATIVO - PREFEITO - CASSAÇÃO DE MANDATO PRAZO DE

CONCLUSÃO DO PROCEDIMENTO (DL 201/67 - ART. 5º, VII) - SESSÃO DE

JULGAMENTO INICIADA NO ÚLTIMO DIA E CONCLUÍDA APÓS O PRAZO.

II - PROCESSUAL - EMBARGOS DECLARATÓRIOS - LIMITES - VOTO PROFERIDO NO JULGAMENTO DA APELAÇÃO - ALTERAÇÃO DOS FUNDAMENTOS - IMPOSSIBILIDADE. III - PROCESSUAL - NULIDADE - NÃO PRONUNCIAMENTO (CPC - ART. 249, § 2º).

[...]

II - É nulo o Acórdão em que um dos integrantes do tribunal, aproveitando-se de embargos declaratórios, interpostos para esclarecimento de fatos, altera os fundamentos de voto emitido em julgamento já encerrado (CPC - Arts. 463 e 535).

III - Se puder decidir o mérito em favor da parte vitimada pelo ato processual teratológico, o juiz não deve proclamar a nulidade (CPC Art. 249, § 2º).

(REsp 122.344/MG. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, julgamento em 1º/09/1998) (grifos nossos)

Ante o exposto, supero a declaração de nulidade ex officio para submeter o caso a julgamento, considerando a proposta de voto no sentido de afastar o débito imputado aos responsáveis acima nominados.

II.2.b. De responsabilidade do Sr. Carlos Schwabe (Secretário Municipal de Obras).

II.2.b.1 Falta dos estudos técnicos preliminares, que deveriam embasar a solução de engenharia adotada, lama asfáltica, para revitalização do pavimento asfáltico, da incompatibilidade do projeto básico com a sua respectiva planilha de quantitativos e também com a orçamentária do edital, e da inadequação do projeto básico ao objeto da obra.

II.2.b.2. Ausência das respectivas Anotações de Responsabilidade Técnica – ARTs complementares referentes aos serviços que tiveram suas quantidades aditadas.

II.2.b.3. Ausência da Anotação de Responsabilidade Técnica – ART referente aos serviços técnicos especializados de engenharia relativos à supervisão e fiscalização.

II.2.b.4. Inexistência de justificativa técnica para a celebração do 1º Termo Aditivo ao Contrato nº 620/SMO/2008.

II.2.b.5. Inexistência de parecer da assessoria jurídica da Administração para a celebração do 1º Termo Aditivo ao Contrato nº 620/SMO/2008.

II.2.b.6. Ausência de assinatura do fiscal da obra na 2ª medição do Contrato nº 489/SMO/2008.

Além da responsabilidade pelo débito examinado no item anterior, também foram atribuídas ao Sr. Carlos Schwabe outras seis irregularidades passíveis de aplicação de multa. Não obstante, a DLC concluiu sua análise manifestando-se pelo arquivamento dessas restrições, tendo em vista o óbito do responsável apurado no curso da instrução.

Realmente, observo na fl. 728 a informação prestada pelos Correios acerca do falecimento do Sr. Schwabe, quando da tentativa de citação, bem como a notícia colhida da internet pela equipe de auditoria sobre este fato (fl. 734).

Ocorre que, em regra, a prova do óbito dos responsáveis envolvidos em processos de fiscalização realizados por esta Corte de Contas deveria ser feita através de certidão emitida pelo cartório competente. Todavia, tratando-se de pessoa pública - no caso, o ex-Secretário Municipal de Obras - e considerando ainda as informações prestadas nos autos, entendo que a morte do responsável se reveste de notoriedade, podendo ser dispensada a produção da referida prova documental, à luz do disposto no art. 334, I, do CPC (Art. 334. Não dependem de prova os fatos: I - notórios;...)

Dessa forma, considerando o entendimento já consagrado neste Tribunal, segundo o qual as multas previstas na Lei Complementar Estadual n. 202/2000 e no Regimento Interno desta Corte têm natureza personalíssima (precedentes: REC - 03/06191300, Rel. Cons. Salomão Ribas Junior, e REC - 02/10486066, Rel. Cons. Wilson Rogério Wan-Dall), acolho integralmente a sugestão do corpo instrutivo.

Ademais, resta prejudicada a citação dos herdeiros do Sr. Carlos Schwabe, visto que o débito que lhe fora inicialmente imputado foi afastado no tópico anterior.

II.2.c. De responsabilidade do Sr. Constâncio Alberto Salles Maciel (Secretário Municipal de Administração)

II.2.c.1. Ausência de critério de aceitabilidade referente aos preços máximos unitários no Edital, contrariando os arts. 40, X, e 48, II, da Lei Federal n. 8.666/93.

II.2.c.2. Na planilha de orçamento básico da licitação não foi informado o percentual do Benefício e Despesas Indiretas – BDI, caracterizando que o Orçamento Básico não foi corretamente avaliado, uma vez que não foram demonstrados todos os custos unitários que o compõe, contrariando o previsto no art. 7º, § 2º, II da Lei Federal nº 8.666/93;

II.2.c.3. Ausência de exigibilidade da apresentação da composição da Bonificação e Despesas Indiretas – BDI e de Leis Sociais utilizados nas Propostas de Preços, contrariando os arts. 7º, § 2º, inciso II, e 6º, inciso IX, f, da Lei Federal nº 8.666/93;

II.2.c.4. Não consta a assinatura do Responsável Técnico pelo orçamento da obra, na respectiva planilha, e nem a devida ART, em desacordo com o art. 40, §2º, II da Lei Federal nº 8.666/93.

Superada a preliminar de ilegitimidade passiva do Sr. Constâncio Alberto Salles Maciel, examino agora as irregularidades relativas ao Edital de Concorrência n. 368/SADM/DLCC/2008, que lhe foram atribuídas no curso da instrução processual.

O responsável contestou em bloco as restrições, alegando que “até então essa Corte de Contas não tinha apontado nenhuma restrição ao modelo de edital da Prefeitura Municipal” (fl. 688), que desde o apontamento das restrições pelo relatório preliminar, “os editais - da época em diante - contemplariam e conteriam planilhas de custos estimados em quantitativos e preços unitários, critério de aceitabilidade de preços unitários máximos e percentual de BDI” (idem). Ao final, ponderou que “embora o Edital não tenha contemplado esses detalhamentos técnicos, as propostas apresentadas previram detalhadamente preços unitários, bem como a sua composição, e que, em nenhum momento ficou caracterizado que os detalhes não incluídos no Edital, resultaram em prejuízo ao Erário, ou impediram que a obra e os serviços fossem executados a contento” (idem, grifo nosso).

Verifico pelo conteúdo das alegações apresentadas pela defesa que o responsável reconhece a existência das irregularidades apontadas pelo corpo instrutivo. Não obstante, o mérito das restrições deve ser analisado em consonância com os precedentes desta Corte, a fim de resguardar a uniformidade de suas decisões.

Nesse diapasão, destaquei no julgamento do LCC 10/00664292, que os critérios de aceitabilidade referentes aos preços máximos unitários são necessários para se conhecer os parâmetros de julgamento das propostas dos licitantes, devendo constar necessariamente no edital, para preservar o princípio da transparência (publicidade) e do julgamento objetivo, razão pela qual deve ser mantida a restrição, por ofensa ao art. 40, inc. X da Lei Federal n. 8.666/93.

Quanto à ausência de informação do percentual do Benefício e Despesas Indiretas – BDI na planilha de orçamento básico da licitação e à ausência de exigibilidade da apresentação da composição do BDI e de Leis Sociais utilizados nas propostas de preços, a DLC constatou que “a planilha de orçamento básico contempla no preço final, o BDI já incluso, verifica-se que os valores unitários são, em princípio, coerentes aos praticados pelos órgãos de referência (DNIT e Deinfra/SC), estando de acordo com os praticados no mercado” (fls. 508/509). Ademais, observo que se trata de matéria semelhante à enfrentada por este Relator nos processos n. ELC 08/00186109 e ELC 08/00453670, ambos da Prefeitura de Florianópolis, a qual resultou na aposição de recomendação e de determinação à unidade gestora, respectivamente.

Ante o exposto, entendo por relevar as restrições relacionadas ao BDI, sem prejuízo da recomendação a ser expedida à unidade, a fim de que previna a ocorrência de outras restrições semelhantes nos futuros editais.

Por fim, em relação à ausência da ART e da assinatura do responsável técnico pelo orçamento da obra, entendo que não compete a esta Corte de Contas a fiscalização do exercício das profissões de engenharia e agronomia, tampouco afirmar se determinada atividade deve ser enquadrada no âmbito desses serviços. Por isso, considero mais prudente neste caso, notificar o Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia - CREA, para que tome as medidas cabíveis em relação ao ato do profissional sujeito à sua jurisdição.

II.2.d. De responsabilidade do Sr. Rafael Hahne (fiscal da obra).

II.2.d.1. Justificativa técnica inadequada para a celebração dos 1º e 2º Termos Aditivos ao Contrato nº 489/SMO/2008, contrariando o art. 65 da Lei Federal nº 8.666/93.

O responsável apresentou justificativas alegando que cumpriu seu dever legal de fiscalizar a execução do contrato, valendo-se do apoio técnico da CEAL Consultoria em Engenharia e Assessoria Ltda., cujas orientações serviram de base para as decisões tomadas em conjunto com o então Secretário Municipal de Obras, Sr. Carlos Schwabe. Quanto à incompatibilidade da planilha orçamentária do edital com o Projeto Básico e sua respectiva alteração, aduziu que “restava claro para todos os envolvidos na execução do contrato que a alteração celebrada era absolutamente necessária em virtude da evolução dos defeitos no pavimento que vinha ocorrendo no curto período entre a fase de projeto e de execução da obra” (fl. 698). Informou que a continuidade do contrato garantiria o preço de CAUQ ofertado no processo licitatório, protegendo a administração pública do aumento que o produto vinha sofrendo no mercado. Destacou ainda que “os serviços de fresagem e execução de camada de CAUQ realizados foram essenciais para garantir a segurança dos usuários daquela via” (fl. 699). Por fim, sustentou que o aumento das áreas “a serem fresadas se demonstrou totalmente compatível e necessária para aquela situação” (fl. 699) (fls. 697-699).

Examinando detalhadamente os motivos que fundamentam a restrição em tela, observo que a justificativa técnica foi considerada inadequada em razão da omissão praticada pelo responsável, que, na qualidade de fiscal da obra, deixou de consignar o verdadeiro motivo que levou ao aditamento do contrato, o qual, na opinião do corpo instrutivo, teria sido a incompatibilidade da planilha orçamentária do edital com o Projeto Básico e sua respectiva alteração, fato este passível de constatação à época. Sobre esse ponto, oportuno citar a conclusão da DLC. Vejamos:

Resumidamente, cita-se novamente a inadequação do projeto básico (planilha e desenhos) e se apresenta informações complementares. A planilha orçamentária do projeto básico, de maio/2008 (fl. 75), é cópia de uma planilha orçamentária, já existente, elaborada em dezembro/2007 pelo Técnico Nelson Carvalho (fl. 96), sendo que esta última foi a planilha utilizada no edital.

Por sua vez, nessa planilha do edital consta para o “item 2.1.6 - Escarificação com moto niveladora e=30 cm” uma área prevista de 5.181,00 m², porém a respectiva área indicada nas pranchas de desenho do projeto básico, para remoção de capa e base, é muito maior cujo valor apurado é de 15.607,05 m². Ou seja, a quantidade prevista na planilha orçamentária não é compatível com a do projeto básico, lembrando-se que este serviço foi totalmente suprimido da execução da obra. Para o “item 2.1.1 – Fresagem” a incompatibilidade também está evidenciada, pois a área prevista na planilha do edital é de 13.433,00 m² e nas pranchas de desenho do projeto básico se apura a área de 10.967,00 m², conforme mostrado no quadro a seguir:

QUADRO 1: Comparativo das quantidades estimadas dos serviços – Planilha x Desenho

Serviço

Unid.

Planilha Edital

Pranchas de Desenho do Projeto Básico

2.1.1 Fresagem

m²

13.433,00

10.967,00

2.1.6 Escarificação...e=30cm / Remoção Capa e Base

m²

5.181,00

15.607,05

Fonte: Planilha orçamentária do edital (fl. 96) e Pranchas de desenho do projeto básico (fls. 59 a 91)

Estas divergências entre os quantitativos dos serviços evidenciam a inadequação do projeto básico (planilha e desenhos). Contribui para essa constatação que a quantidade final necessária para os serviços de fresagem foi de 31.961,13 m², muito além das estimativas feitas anteriormente. Computa-se a isso também a supressão total do serviço de escarificação e=30 cm e com ele a recomposição da base com brita graduada, em princípio, substituída pela solução de recuperação que incorpora o uso da manta geotextil, que se depreende ter sido julgada a mais adequada para o local.

Quanto a alegada justificativa de que a “...evolução dos defeitos no pavimento que vinha ocorrendo no curto período entre a fase de projeto e de execução da obra”, não são consistentes, pois se houve esta evolução dos defeitos, não se poderia prever nas pranchas de desenho do projeto básico (fls. 59 a 91) em determinadas áreas o serviço de fresagem e/ou de escarificação e depois nas pranchas de desenho do projeto básico alterado (novembro/2008, fls. 405 a 420) não mais prever. Para exemplificar citam-se algumas áreas: entre os estaqueamentos 119 a 124, 150 a 155, 185 a 190, 201 a 204, 225 a 228, 287 a 292, etc.

Por fim, se vê que em várias áreas que aparecem nas pranchas de desenho do projeto básico (fls. 59 a 91), que em princípio necessitariam de recuperação, não mais aparecem nas pranchas do projeto as built entregue junto com as justificativas (fls. 616 a 626). Assim, fica ressaltada a citada inadequação do projeto básico (planilha e desenhos) que era passível de ser apurada, à época, e que, em princípio, foi corrigida com a celebração do 1º Termo Aditivo. (grifos no original) (fls. 735 e anverso).

Por outro lado, a manifestação do responsável teve por base a solicitação da própria empresa contratada, que fundamentou seu pedido na ocorrência de chuvas durante a execução da obra (fls. 126/127). Nesse ponto, examinando o documento de fl. 125, verifico que o responsável apontou em seu relatório que foi realizado “levantamento das quantidades dos serviços necessários para o cumprimento do objeto contratado, adequando-se as necessidades da obra durante sua execução” [...], que “as quantidades são coerentes com os levantamentos realizados por esta fiscalização” e que “os valores estabelecidos para os itens acrescentados foram analisados e estão de acordo com os praticados no mercado local”, concluindo que “as adequações e aditivos de serviços são necessárias para o fiel cumprimento do objeto contratado”.

Vejo, portanto, que não há uma incompatibilidade entre a informação prestada pelo fiscal da obra e os – possíveis - fatos geradores do aditivo, sejam eles as chuvas, os defeitos no pavimento ocorridos durante a execução da obra, ou mesmo a incompatibilidade da planilha orçamentária do edital com o Projeto Básico, citada pela equipe de auditoria. Realmente, o responsável poderia ter detalhado melhor os motivos que levaram a administração à aditar o contrato, visto que as justificativas não agregam nenhum elemento técnico apto a demonstrar especificamente a sua necessidade. Não obstante, entendo que a principal questão acerca da responsabilidade do Sr. Rafael Hahne gira em torno da necessidade ou não de se aditar o contrato e, sob esse aspecto, não houve questionamento pelo corpo instrutivo.

Ademais, importa destacar que a análise da DLC acerca da incompatibilidade da planilha orçamentária do edital com o Projeto Básico revela a desídia do gestor público no planejamento da licitação, porém, como este fato é anterior à atuação do Sr. Rafael Hahne na fiscalização da execução do contrato, não pode ele responder por esta irregularidade.

Ante o exposto, entendo que a omissão apontada pela equipe de auditoria não deve ensejar a aplicação de multa ao responsável.

II.2.d.2. Anotações simplificadas em Diário de Obras, com informações superficiais, insuficientes para subsidiar esclarecimentos posteriores, contrariando o prescrito no art. 67, § 1º da Lei Federal nº 8.666/93.

O responsável argumentou que “a obra em questão é urbana e bastante descontinua o que dificulta os registros do avanço de algumas etapas” (fl. 700). Prosseguiu em sua defesa, destacando no Relatório de Obra n. 05, juntado nas fls. 236 a 393 dos autos, alguns documentos que indicam a execução de drenagem nas proximidades da Rua Arno Hoeschl (fls. 298 a 300), a execução de fresagem e de capa asfáltica na estaca 170LD (fl. 306), a execução da lama asfáltica em pista teste indicando largura, extensão e localização (fI. 325), e os horários de fechamento e reabertura do trânsito durante a aplicação da lama asfáltica (fls. 328 a 330). Também apontou a memória fotográfica de fls. 371 a 381, onde seria possível localizar cada intervenção apresentada (fls. 700/701).

De acordo com o art. 67, § 1º, da Lei federal n. 8.666/93, “o representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados”. O registro dessas ocorrências, que se dá através do Diário de Obra, é um “elemento hábil para comprovação, registro e avaliação de todos os fatos e assuntos relacionados e referentes a execução da obra, no qual tanto a contratada quanto a fiscalização deverão proceder as anotações visando a comprovação real do andamento das obras e execução dos termos do contrato” (OLIVEIRA, Pedro Jorge Rocha de. Obras públicas: tirando suas dúvidas. Belo Horizonte: Fórum, 2010. P. 200). Todavia, não é o que se verifica no caso.

Compulsando os autos, observo no Diário de Obras juntado nas fls. 242-334, que para os 92 dias de acompanhamento da execução da obra, 76 deles consta apenas a seguinte ocorrência: “Fiscalização a disposição da Prefeitura Municipal de Florianópolis”. Sobre os outros dias de fiscalização, observo: 08 dias de fiscalização de serviços de drenagem relacionados à rua Arno Hoeschl; 03 dias de fiscalização da execução de lama asfáltica; 02 dias de fiscalização da execução de fresagem; 01 dia de acompanhamento da fresagem e reconstrução da capa asfáltica na estaca 170 LD; 01 dia de fiscalização da execução de lama asfáltica na estaca 372 e 01 dia de vistoria da obra. Sobre essas anotações simplificadas, oportuno citar a análise da DLC sobre essa questão:

No presente caso as datas das etapas ou serviços foram anotadas, mas não estão referenciadas a um cronograma executivo. Se pelo menos para as etapas ou serviços executados estivessem devidamente registrados os locais das intervenções, com a indicação do estaqueamento, seria, em princípio, o suficiente para subsidiar esclarecimentos posteriores, visto que no caso de obras rodoviárias o estaqueamento é o referencial adotado. (fl. 736).

Portanto, as anotações no referido diário não identificam adequadamente a parte da obra que estava sendo objeto de fiscalização. Da mesma forma, o registro fotográfico juntado nas fls. 371 a 381 não identifica, passo a passo, o local de intervenção da obra.

O adequado registro da fiscalização é um importante elemento para o acompanhamento da execução da obra, assumindo inclusive papel essencial na liquidação da despesa, consoante decidiu o Tribunal de Contas da União:

O registro da fiscalização, na forma prescrita em lei, não é ato discricionário. É elemento essencial que autoriza as ações subseqüentes e informa os procedimentos de liquidação e pagamento dos serviços. É controle fundamental que a administração exerce sobre o contratado. Propiciará aos gestores informações sobre o cumprimento do cronograma das obras e a conformidade da quantidade e qualidade contratadas e executadas.

Não há nenhuma inovação na exigência do acompanhamento da execução contratual. Inicialmente previsto no art. 57 do Decreto-lei 2.300/1986, revogado pela Lei 8.666/1993, que manteve a exigência em seu art. 67, esse registro é condição essencial à liquidação da despesa, para verificação do direito do credor, conforme dispõe o art. 63, § 2º, inciso III, da Lei 4.320/1964. A falta desse registro, desse acompanhamento pari passu, propicia efetivamemnte possibilidade de lesão ao erário. (Acórdão n. 226/2009, Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, julgado em 18/02/2009).

Ante o exposto, resta configurada a lesão ao art. 67, § 1º, da Lei federal n. 8.666/93.

II.2.d.3. Deficiências na fiscalização uma vez que autorizou a execução de parte dos serviços, de fresagem com recomposição em CAUQ, respaldados em projeto básico inadequado; que autorizou os serviços de lama asfáltica, em datas em que era previsível a ocorrência de chuvas; e que não evitou a abertura da pista de tráfego intenso sob regime de chuvas fortes, contrariando o art. 67, §§1° e 2° da Lei federal n. 8.666/93.

O responsável apresentou defesa alegando que informara ao então Secretário de Obras acerca da necessidade de se adequar as obras às situações encontradas durante a fiscalização da execução do contrato. Aduziu que “os trechos muito deteriorados seriam fresados descontinuamente para posterior aplicação de lama asfáltica, enquanto outros segmentos menos acometidos por trincas receberiam apenas lama asfáltica para a impermeabilização e rejuvenescimento do pavimento” (fl. 703), cabendo-lhe a fiscalização dos “serviços de marcação das áreas a sofrerem intervenção e também os serviços de execução da fresagem e recomposição em CAUQ” (fl. 703). Destacou que “nenhum recurso foi aplicado em locais onde não havia necessidade de intervenção sendo adequadamente executados, e, não causando qualquer dano e/ou prejuízo ao erário” (fl. 703). Sobre a aplicação de lama asfáltica em datas em que era previsível a ocorrência de chuvas, argüiu, em síntese: que o Relatório de Obra da Consultora (Relatório Nº 05), apontando a aplicação de lama asfáltica em período de alta umidade atmosférica, somente foi elaborado e entregue após a aplicação e desagregação da lama asfáltica; que a liberação do trânsito após a aplicação da lama asfáltica foi determinada pela empresa Consultora; que o tempo de cura do material foi observado e que a previsão do tempo na época indicava apenas a ocorrência de pancadas de chuva a partir da noite de sábado. Aduziu, ainda, que não é possível afirmar que a liberação do trânsito teria causado o comprometimento da camada asfáltica, apontando como causa provável do problema a submersão do pavimento provocada pelo grande volume de chuva ocorrido entre sábado e terça-feira. Volume este não previsto pela meteorologia. Disse também que o material aplicado em dias anteriores, submetido a maior tempo de cura, secagem e compactação, também foi afetado. Ao final, ressaltou que os serviços de lama asfáltica não foram medidos, nem pagos à executora da obra (fls. 704-707).

Inicialmente, observo que a deficiência de fiscalização, relacionada à autorização dos serviços de fresagem com recomposição em CAUQ, respaldada em projeto básico inadequado, não pode ser lançada à responsabilidade do fiscal da obra, pois, consoante destaquei no item II.2.d.1 desse voto, as irregularidades relacionadas ao projeto básico são anteriores à atuação do fiscal de obras, não podendo serem-lhe atribuídas.

Em relação aos demais aspectos que envolvem a presente restrição, entendo que a matéria deva ser examinada tendo em vista que a Av. Beira-Mar Norte é uma das mais movimentadas vias de tráfego de Florianópolis, assumindo papel estratégico na tão complicada mobilidade urbana da ilha. Também deve-se considerar que as previsões climáticas são imprecisas e que o período que se inicia a partir do final do inverno é caracterizado por grandes volumes de chuvas em Santa Catarina.

Fixadas essas premissas, observo que os serviços de revitalização do pavimento relacionados à etapa de aplicação de lama asfáltica sobre parte da Av. Beira Mar Norte, no sentido centro-bairros, foram executados entre os dias 24 (quinta-feira) e 26 (sábado) de setembro de 2009 (fls. 328-330 e 503). De acordo com o registro do diário de obras, o trânsito ficou fechado na quinta-feira, das 7h às 17h30, na sexta-feira, das 6h às 17h e no sábado, a partir das 5h, sendo liberado apenas às 6h de domingo (fls. 328-330). Por seu turno, o Relatório de Obra trouxe no item “condições meteorológicas” a informação de que as condições climáticas foram “impraticáveis” na terça e quarta-feira que antecederam o início das obras, “boas” na quinta, sexta e durante o dia de sábado, e com “chuva” a partir da noite de sábado (fl. 370). Ao final, o Relatório de Obras apontou que “a aplicação da lama asfáltica ocorreu no período de temperaturas baixas e alta umidade atmosférica” (fl. 383).

Começando a análise a partir das especificações técnicas relacionadas à aplicação da lama asfáltica, verifico que existe apenas a recomendação para que o serviço não seja executado em dias de chuva, devendo-se, ainda, respeitar o tempo de cura do material. Nesse sentido, cito orientações do Relatório de Obras e do corpo instrutivo sobre a matéria:

Após o espalhamento da camada de lama asfáltica, é necessário aguardar um período denominado de cura, para promover a evaporação da água contida na mistura, sendo a condição climática o fator preponderante para esta ocorrência.

O tempo de cura, que depende da formulação e do tipo da emulsão asfáltica e das condições climáticas, varia geralmente de 1 a 3 horas, quando exposta ao sol. (Relatório de Obra, fl. 384).

A lama asfáltica pode ser empregada como camada de selamento, impermeabilização e rejuvenescimento de pavimentos. A sua compactação é feita pelo próprio tráfego, após a lama asfáltica ter adquirido consistência suficiente, que em geral ocorre duas a três, horas após o seu espalhamento, no caso de emulsões catiônicas, que foi do tipo de emulsão utilizada na obra. Recomenda-se, no entanto, que este tipo de serviço não seja executado em dias de chuva. (grifo nosso) (Relatório DLC n. 372/2010, fl. 506).

Ademais, observo que os mapas climáticos utilizados pelo corpo instrutivo, constantes nas fls. 400 e 504, demonstravam na segunda-feira (dia 21/9) que a quinta e sexta-feiras seriam de dias parcialmente nublados. Assim como, a meteorologia indicava na sexta-feira (dia 25/9) que o sábado e o domingo seriam com pancadas de chuvas.

Não obstante essas previsões, entre os dias 26 e 29 ocorreram fortes precipitações que teriam atingido quase 90% da média histórica para o mês de setembro. Este elevado volume pluviométrico, não antes previsto, pode ser atualmente confirmado através de diversas notícias da web, dando conta do recorde das chuvas em setembro.[1]

A partir desses dados, verifico que os trabalhos foram iniciados em condições climáticas de relativa estabilidade, que não ocorreram chuvas durante a aplicação da lama asfáltica e que não era previsível a ocorrência das fortes chuvas que lhes sucederam.

No caso, o conjunto dessas circunstâncias também ganha especial relevo em relação à liberação da pista de tráfego sob as fortes chuvas. Aqui, diante das incertezas climáticas e do grande volume de veículos que transitam pela Av. Beira Mar Norte, a decisão pela liberação da via deveria ser tomada a partir de um balanceamento entre os interesses envolvidos, cabendo à Administração Pública minimizar os transtornos que obras dessa natureza causam para o trânsito da cidade. Por isso, entendo que não seria razoável exigir o fechamento da via até que um período de estiagem sobreviesse às chuvas.

Por fim, importa destacar que o laudo do laboratório de pavimentação da Universidade Federal de Santa Catarina concluiu pela ocorrência de "diversos fatores adversos que concorreram para o insucesso da aplicação da lama asfáltica: a umidade atmosférica, a temperatura ambiente, a deficiência de drenagem, a deficiência de declividade transversal, a existência de trilhas de roda, o trincamento do pavimento e a intensidade de tráfego da Av. Beira Mar Norte" (fl. 393).

Ante o exposto, e considerando ainda que o corpo instrutivo não detectou a ocorrência de qualquer dano aos cofres públicos, acolho as razões de defesa para afastar a irregularidade apontada pela DLC.

II.2.e. De responsabilidade do Sr. José Nilton Alexandre (Secretário Municipal de Obras).

Inicialmente observo que após examinar justificativas apresentadas pelo responsável, a DLC concluiu pelo saneamento das seguintes irregularidades: inexistência de ordem de paralisação de obra e publicação na imprensa oficial; ausência de assinatura do fiscal da obra da 4ª medição do Contrato nº 489/SMO/2008; e inexistência de justificativa técnica para a celebração do 2º, 3º e 4º Termos Aditivos ao Contrato nº 620/SMO/2008.

Com razão, o corpo instrutivo acolheu o argumento de que o Sr José Nilton Alexandre não era o Secretário Municipal de Obras na época em que se fez necessária a ordem de paralisação da obra. Também acompanho o entendimento da DLC em relação à medição não assinada pelo fiscal da obra, visto que nas férias deste, a referida medição foi assinada por superior hierárquico com habilitação legal, o Engenheiro Luiz Américo Medeiros, Secretário Adjunto de Obras. Da mesma forma, quanto às ausências de justificativas técnicas para os três termos aditivos, entendo que o "de acordo" lançado pelo Engenheiro Luiz Américo Medeiros no pedido de prorrogação da empresa contratada supre a justificativa técnica, visto que se trata de prestação de serviço de fiscalização de obra também prorrogada (Relatório n. 701/2012, fls. 729-744).

Passo ao exame das restrições remanescentes.

II.2.e.1. Inexistência de parecer da assessoria jurídica da Administração, para celebração do 4º Termo Aditivo ao Contrato n. 489/SMO/2008, e para celebração do 2º, do 3º e do 4º Termo Aditivo ao Contrato n. 620/SMO/2008, contrariando o art. 38, parágrafo único, da Lei Federal n. 8.666/93.

O responsável contestou as irregularidades ora elencadas, alegando que o parecer jurídico foi elaborado pela Diretoria de Licitações e Contratos, órgão da Secretaria Municipal de Administração com competência para exame de legalidade dos aditivos contratuais, consoante dispõem a Lei Complementar Municipal n. 158/05 e o Decreto Municipal n. 3.368/05 (fls. 606-613).

Com efeito, verifico nas fls. 152-156, 652-655, 662-665 e 672-675, que foram elaborados pareceres com análise dos aditivos contratuais, subscritos pela Gerente de Contratos e Convênios e pelo Diretor de Licitações e Contratos da Secretaria Municipal de Administração. No caso, muito embora esses pareceres não estejam assinados por advogado inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, observo que seu conteúdo envolve matéria jurídica. Dessa forma, entendo que a presente restrição pode ser convertida em recomendação.

II.2.e.2. Pagamento antecipado dos serviços de consultoria por meio do Empenho 6828, relativo a 4ª medição do Contrato nº 620/SMO/2008, uma vez que totalizou o valor avençado sem o cumprimento integral dos serviços contratados, descumprindo os arts. 62 e 63, §2º, da Lei Federal nº 4.320/64.

O responsável apresentou defesa alegando que houve a completa execução e cumprimento dos serviços relativos à supervisão e fiscalização, no período de 19/09/2008 à 30/06/2009, sendo realizadas apenas quatro medições em um período superior a nove meses (fl. 613).

Examinando os autos, observo no relatório preliminar que o contrato de supervisão e fiscalização das obras foi prorrogado para o dia 27/11/2009, pelo 4º termo aditivo (fl. 522). Também verifico nas fls. 302-334, que o Diário de Obras registrou a fiscalização de diversos serviços executados ao longo do mês de setembro de 2009, sendo a última delas, realizada no dia 30, relacionada à vistoria da obra para definição e avaliação das causas do descolamento da lama asfáltica.

Ocorre que, não obstante a prorrogação contratual e a efetiva fiscalização das obras no mês de setembro, o corpo instrutivo constatou o pagamento integral do valor do contrato em 28 de agosto de 2009, através do Empenho n. 6828 (Relatório n. 372/2010, fl. 523).

Trata-se, portanto, de pagamento antecipado efetivado em desacordo com a ordem cronológica de realização de despesa pública estabelecida na Lei Federal n. 4.320/64.

Impende registrar, ainda, que o caso não se submete à hipótese do art. 40, XIV, "d", da Lei Federal n. 8.666/93, visto que as condições de pagamento previstas no edital do Convite n. 579/SADM/DLCC/2008 (fls. 198-204) não estipulam a possibilidade de "descontos, por eventuais antecipações de pagamentos". Ademais, referido pagamento não trouxe qualquer benefício para a Administração Pública. Dessa forma, não houve excepcionalidade capaz de afastar a irregularidade, consoante entendimento preconizado pelo Tribunal de Contas da União:

22. Regra geral, a Administração Pública não pode efetuar pagamentos antecipados em suas contratações. Esse entendimento decorre dos artigos 62 e 63 da Lei 4.320, de 17 de março de 1964.

23. Entretanto, excepcionalmente, mediante cautelas e garantias é permitido o adiantamento de parcela contratual, só podendo ocorrer nos termos do artigo 40, inciso XIV, alínea "d" da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, isto é, desde que expressamente previsto no instrumento convocatório. Esse entendimento tem sido manifestado em várias deliberações do TCU: Decisão 933/2000 e Acórdãos 1442/2003, 690/2005, 1726/2008, todos do Plenário.

24. Cabe ressaltar que a antecipação de pagamentos é admitida pelo TCU, desde que demonstrado o interesse público, a previsão no instrumento convocatório e que existam garantias suficientes para assegurar o ressarcimento em caso de inadimplência do contratado.

25. Dessa forma, para proceder à antecipação de pagamento devem ser tomadas as seguintes cautelas:

a) verificar se o edital da licitação trouxe previsão expressa de possibilidade de pagamento antecipado;

b) demonstrar ser vantajoso para a Administração (interesse público);

c) prestar garantia: atendendo-se a uma das modalidades do art. 56 da Lei 8.666, de 1993, conforme jurisprudência do TCU. É importante salientar que a garantia deve ser em valor pelo menos igual ao valor total que for pago antecipadamente. (Acórdão 543/2011 - Plenário, Rel Min. Augusto Sherman Cavalcanti).

Ante o exposto, os argumentos de defesa não elidem a restrição inicialmente apontada, permanecendo a lesão aos arts. 62 e 63, §2º, da Lei Federal n. 4.320/64.

III - VOTO

Ante o exposto, estando os autos instruídos na forma Regimental, submeto ao egrégio Plenário a seguinte proposta de voto:

1. Julgar irregulares, na forma do art. 18, III, "b", c/c 21, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual n. 202/2000, as contas pertinentes à presente Tomada de Contas Especial, que trata de auditoria realizada nos serviços de revitalização do pavimento da Avenida Beira Mar Norte, decorrentes do Contrato n. 489/SMO/2008, de 04/08/2008, firmado a partir do Edital de Concorrência n. 368/SADM/DLCC/2008, e os correspondentes serviços de fiscalização e supervisão das obras, decorrentes do Contrato n. 620/SMO/2008, firmado a partir do Convite n. 576/SADM/DLCC/2008, ambos sob a responsabilidade da Prefeitura Municipal de Florianópolis.

2. Aplicar multas aos responsáveis a seguir nominados, com fundamento no art. 70, II da Lei Complementar Estadual n. 202/2000, c/c o art. 109, II do Regimento Interno (Resolução n. TC-06, de 28 de dezembro de 2001), em face do descumprimento de normas legais ou regulamentares abaixo, fixando-lhes o prazo de 30 dias, a contar da publicação do Acórdão no Diário Oficial Eletrônico - DOTC-e, para comprovar ao Tribunal de Contas o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da citada Lei Complementar:

2.1. Sr. Constâncio Alberto Salles Maciel (ex-Secretário Municipal de Administração): R$ 1.000,00 (um mil reais), em face da não inclusão no edital de critério de aceitabilidade de preços máximos unitários, descumprindo a exigência do art. 40, X, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 2.2 do Relatório n. 701/2012 e item 2.2 do Relatório DLC - 372/2010);

2.2. Sr. Rafael Hahne (fiscal da obra): R$ 1.000,00 (um mil reais), em face das anotações simplificadas em Diário de Obras, com informações superficiais, insuficientes para subsidiar esclarecimentos posteriores, contrariando o prescrito no art. 67, § 1º da Lei Federal nº 8.666/93 (item 2.5 do Relatório n. 701/2012 e item 2.6 do Relatório DLC - 372/2010);

2.3. Sr. José Nilton Alexandre (ex-Secretário Municipal de Obras): R$ 1.000,00 (um mil reais), em face do pagamento antecipado dos serviços de consultoria por meio do Empenho 6828, relativo a 4ª medição do Contrato nº 620/SMO/2008, uma vez que totalizou o valor avençado sem o cumprimento integral dos serviços contratados, descumprindo os arts. 62 e 63, §2º, da Lei Federal nº 4.320/64 (item 2.16 do Relatório n. 701/2012 e item 2.8.3 do Relatório DLC - 372/2010).

3. Recomendar à Prefeitura Municipal de Florianópolis a adoção de providências visando a prevenção das seguintes irregularidades:

3.1. Na planilha de orçamento básico da licitação não foi informado o percentual do Benefício e Despesas Indiretas – BDI, caracterizando que o Orçamento Básico não foi corretamente avaliado, uma vez que não foram demonstrados todos os custos unitários que o compõe, contrariando o previsto no art. 7º, § 2º, II da Lei Federal nº 8.666/93 (item 2.2 do Relatório n. 701/2012 e item 2.2.1 do Relatório DLC - 372/2010);

3.2. Ausência de exigibilidade da apresentação da composição da Bonificação e Despesas Indiretas – BDI e de Leis Sociais utilizados nas Propostas de Preços, contrariando os arts. 7º, § 2º, inciso II, e 6º, inciso IX, f, da Lei Federal nº 8.666/93 (item 2.2 do Relatório n. 701/2012 e item 2.2.1 do Relatório DLC - 372/2010);

3.3. Inexistência de parecer da assessoria jurídica da Administração, para celebração do 4º Termo Aditivo ao Contrato n. 489/SMO/2008, e para celebração do 2º, do 3º e do 4º Termo Aditivo ao Contrato n. 620/SMO/2008, contrariando o art. 38, parágrafo único, da Lei Federal n. 8.666/93 (itens 2.8, 2.11, 2.13 e 2.15 do Relatório n. 701/2012 e itens 2.5.3, 2.8.2.2, 2.8.2.3 e 2.8.2.4 do Relatório DLC - 372/2010).

4. Dar ciência desta Decisão, com remessa de cópia dos Relatórios e Voto que a fundamentam, aos responsáveis ora condenados, àqueles cuja citação fora determinada pelo Despacho n. GACMG 24/2011, à Prefeitura Municipal de Florianópolis, ao Controle Interno desta unidade e ao Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia de Santa Catarina - CREA/SC.

Gabinete, em 10 de julho de 2013.

Cleber Muniz Gavi

Auditor Substituto de Conselheiro

Relator