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TRIBUNAL
DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA GABINETE
DO CONSELHEIRO HERNEUS DE NADAL |
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Processo: |
RLA
- 11/00347167. |
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Unidade Gestora: |
Secretaria
de Desenvolvimento Regional de Joinville. |
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Responsáveis (fl. 2191): |
· Manoel
José Mendonça – Secretário de Estado do Desenvolvimento Regional de Joinville
à época; · Gilson
Carlos da Costa – Gerente de Administração, Finanças e Contabilidade à época; · Miracélia
Bernardina Duarte Steffens – Gerente de Convênios, Contratos e Licitações à
época; · Sebastião
Brühmüller – Gerente de Convênios, Contratos e Licitações à época; · Zuleide
das Graças Cavalheiro - Gerente de Recursos Humanos; · Orbenk
- Contratada. |
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Assunto: |
Auditoria
de regularidade sobre a execução de serviços terceirizados, com enfoque nos
exercícios de 2009 e 2010. |
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Relatório e Voto n°: |
GAC/HJN
- 188/2013. |
1. INTRODUÇÃO
Cuidam os autos de auditoria de regularidade sobre a execução de contratos
de serviços terceirizados no âmbito da Secretaria de Desenvolvimento
Regional (SDR) de Joinville, com enfoque nos exercícios de 2009 e 2010,
realizada in loco entre os dias 22/11
e 17/12/2010, seguindo a Matriz de Planejamento de fls. 07-09.
A Diretoria de Controle
da Administração Estadual – DCE, emitiu o Relatório de Instrução n° 0625/2011
(fls. 2192-2268) apontando irregularidades passíveis de imputação de débito e
cominação de multas, concluindo pela conversão do procedimento em Tomada de
Contas Especial, definição de responsabilidade solidária e citação dos
gestores.
O Ministério Público de
Contas ratificou os termos sugeridos pela Instrução, conforme o Parecer n°
MPTC/7348/2012 (fls. 2316-2326).
4509358
Contudo, posterguei a análise da
responsabilidade solidária, assim como eventual conversão em Tomada de Contas
Especial, determinando à Instrução que definisse o período de responsabilização
de cada gestor apontado (Despacho n° GAC/HJN-009/2012, fls. 2327-2329).
Definidos os períodos de responsabilização dos gestores (Relatório
n° 00625/2011, fls. 2330-2406), foi determinada a audiência dos mesmos
(Despacho n° GAC/HJN-014/2012, fls. 2419-2420).
Foram encaminhadas justificativas de igual teor por Gilson Carlos
da Costa (fls. 2447-2459), Manoel José Mendonça (fls. 2537-2554), Sebastião
Brühmüller (fls. 2641-2652), Miracélia Bernardina Duarte Steffens (fls.
2725-2736) e Zuleide das Graças Cavalheiro (fls. 2809-2821). A empresa Orbenk Administração e Serviços
Ltda também encaminhou justificativas através de seus procuradores[1],
Dr. Raphael Galvani e Dra. Juliana Castro Ayres (fls. 2897-2928).
As justificativas e documentos trazidos pelos Responsáveis foram analisados
pela Diretoria Técnica que através do Relatório de Auditoria n° 00259/2013
(fls. 3354-3371) manteve irregularidades passíveis de imputação de débito e
cominação de multas, concluindo pela conversão do procedimento em Tomada de
Contas Especial, definição de responsabilidade solidária e citação dos
gestores.
O Ministério Público junto a este Tribunal acompanhou o
entendimento da Instrução (Parecer n° MPTC/18527/2013, fls. 3411-3415).
É o relatório.
2. PRELIMINAR - nulidade de
produção de provas e inviabilidade do exercício de direito de defesa
Através
da resposta a audiência, a empresa contratada,
Ornbenk Administração e Serviços Ltda., alega, em síntese, estar sendo
processada, julgada à revelia e condenada, sem ter sido notificada da auditoria
na época em que esta foi realizada in
loco na SDR de Joinville, impossibilitando a participação do preposto da
empresa e qualquer forma de defesa à época da abertura do processo ou na fase
de instrução, em inobservância ao direito ao devido processo legal, ampla
defesa e contraditório, de forma a causar a nulidade do processo.
Contudo,
não assiste razão a qualquer das assertivas da empresa.
Quando
este Tribunal autuou o processo de RLA – Relatório de Auditoria, adotou as
providências regimentais para executá-la, sendo oportunizado o exercício da
ampla defesa e contraditório através da audiência aos Responsáveis,
entendida como “o procedimento pelo qual o Tribunal Pleno, as Câmaras ou o
Relator oferecem oportunidade ao responsável para corrigir ou justificar, por
escrito, ilegalidade ou qualquer irregularidade quanto à legitimidade ou
economicidade verificadas em processo de fiscalização de atos administrativos,
inclusive contratos e atos sujeitos a registro, passíveis de aplicação de
multa” (art. 123, §2º do Regimento Interno).
O fato da audiência da empresa ter sido
realizada após a auditoria, e não concomitantemente, em nada prejudica o
andamento do feito, tampouco a defesa ou contraditório da empresa, que teve
acesso a todos os documentos constantes dos autos após a ciência do processo.
Ao contrário do afirmado pela contratada, até a presente data não houve
qualquer decisão emitida pelo Tribunal Pleno, menos ainda uma decisão condenatória.
A
defesa exercida pela empresa está sendo avaliada neste momento por este Relator,
bem como pelo Tribunal Pleno desta Casa, ou seja, após o exercício do
contraditório e da ampla defesa.
Consequentemente,
resta descaracterizada qualquer ofensa ao princípio da ampla defesa e
contraditório, motivo pelo qual o requerimento da nulidade do presente processo
não merece guarida.
3. MÉRITO
Ao analisar as irregularidades levantadas pela Instrução e o
contraditório exercido nos autos, tenho a ponderar o que segue.
3.1 Despesas irregulares com
o pagamento de adicional de periculosidade para o posto de zelador
Verifico que a DCE afastou o apontamento quando da análise das
justificativas apresentadas, devido à indicação do adicional de periculosidade na
proposta comercial da empresa e, ainda, em face da inclusão de seu pagamento nos
autos da Convenção Coletiva de Trabalho vigente à época. Desta forma, acompanho o entendimento exarado
pela Instrução e pelo MPjTC para afastar a restrição.
3.2 Pagamento a maior em
decorrência de jornada de trabalho incompatível com a legislação vigente - Decreto
(estadual) n° 556/2003.
A Instrução aponta que o horário de alguns postos de trabalho
terceirizados conflitam com a jornada de trabalho adotada pelo Governo do
Estado através do Decreto n° 556/2003, que determina um horário especial de
expediente a ser cumprido, qual seja, das 13h00min às 19h00min (art. 2º).
Para a DCE, os contratos firmados e os pagamentos efetuados por
mais de 6 horas diárias conflitam com o citado Decreto e ocasionaram dano ao
erário devido ao aumento irregular da despesa por conta de pagamento a maior,
referente a uma carga horária excedente a permitida para o funcionamento do
órgão.
Quanto a esse apontamento, não vislumbro o suposto dano ao erário registrado
pela Instrução pelas razões que passo a tecer.
Os editais, os contratos celebrados, os cartões de registro de
frequência e as planilhas de custos demonstram que a carga horária contratada
para os serviços de motorista, servente, office-boy e zelador eram de 8 horas
(fls. 15 e 2942).
Assim, tendo sido executado o serviço no número de horas
contratadas, é certo que deveriam ser pagos por isso e assim ocorreu, não
havendo cogitação de débito pelo único fato do horário de expediente do órgão
ocorrer em horário inferior.
Isso porque não se deve comparar/estender o horário de expediente
do órgão e de seus servidores públicos com a exercida pelos funcionários
terceirizados. O expediente externo da SDR pode ocorrer das 13h00min às 19h00min,
mas isso não indica, obrigatoriamente, que o servente, o zelador e o motorista
terceirizados do órgão devem ser contratados apenas por este período, se a
necessidade da Administração requerer a prestação de seus serviços além desse horário.
Para restar caracterizado dano ao erário, caberia a Instrução
comprovar que o serviço pago pelas horas fora do expediente externo do órgão
não foram cumpridas, o que não foi cogitado nesse apontamento.
Apenas com relação às duas recepcionistas contratadas por 12 horas
diárias cada (contrato emergencial SDR 009/2008, fl. 15), entendo necessário
advertir aos gestores do órgão quanto à contratação por carga horária excedente
a prevista na legislação trabalhista, onde o órgão poderá ser sancionado de
forma subsidiária em eventual ação trabalhista, nos termos da Súmula 331 do
Tribunal Superior do Trabalho, fato que, se concretizado, poderá implicar em
responsabilização pessoal do gestor por este Tribunal.
3.3 Despesas com uniformes
não fornecidos pela prestadora de serviços.
Consta nos autos o pagamento de uniformes, pela SDR de Joinville à
empresa Orbenk, os quais deveriam ter sido entregues aos terceirizados para
serem utilizados durante o expediente laboral (fls. 2364-2369). Os custos
constam nas planilhas de formação de preços propostos pela empresa para a
execução dos serviços (fls. 2130, 2132, 2134, 2136, 2138, 2140, 2142, 2411,
2166, 2164, 2162, 2170, 2168 e 2160 – quadro resumo explicativo por exercício à
fl. 2367) e somam R$ 6.043,39 (seis mil, quarenta e três reais e trinta e nova
centavos) – conforme tabela de valores às fls. 2229-2231.
Quando da auditoria in loco, os auditores fiscais de
controle externo entrevistaram 10 funcionários terceirizados (2 recepcionistas
e 8 digitadores), sendo que 9 deles alegaram que a empresa Orbenk não exige o
uso, nem fornece o uniforme (fls. 2107-2124).
Os Responsáveis aduzem que o controle e a entrega dos uniformes
são feitos pela empresa Orbenk, a qual deve justificar o apontamento e que os
postos de trabalho de servente, recepcionista, motorista e zelador sempre
laboraram devidamente uniformizados. Também aduz que não cabia a SDR cobrar ou
confirmar a entrega dos uniformes pela empresa, por ausência de previsão legal.
Para a Diretoria Técnica, a SDR foi omissa quando não nomeou um
gestor fiscal do órgão e não cobrou a indicação de um preposto pela empresa
para exercerem a fiscalização da execução do contrato, ocasionando a falha na
execução da despesa em questão, porquanto pagou pelo fornecimento de uniformes
não entregues.
Já a Orbenk considera nula a entrevista realizada, por não tido a
participação de preposto da empresa e por ter sido preenchida ou criada pela
mesma pessoa, conforme letras de preenchimento das entrevistas. Também suscita
que um dos entrevistados alega ter recebido o uniforme (fl. 2120) e que foram
juntados fichas de 10 entrevistas, contudo a DCE requer a conversão em TCE pelo
valor de todos os terceirizados contratados.
O Corpo Instrutivo rechaça os argumentos da Orbenk, alegando que a
equipe de auditoria preocupou-se em resguardar os terceirizados da relação de
subordinação na hora da entrevista, para que a apuração dos fatos não fosse
comprometida. Também afirma não haver qualquer ilegalidade no fato da empresa
não ter participado das entrevistas e que a falta de utilização dos uniformes
também foi constatada visualmente quando da auditoria in loco, mostrando que seu uso não é exigido pela empresa ou pela
SDR, o que desqualifica a necessidade de seu custo ter integrado as despesas
ressarcidas pela SDR.
Verifico que as entrevistas realizadas pelos auditores fiscais
tiveram por objeto verificar se os funcionários terceirizados não estavam
utilizando o uniforme por desídia pessoal, por falta de cobrança de seu uso ou pelo
fato de não terem sido entregues pela empresa. Considerando que 9 de 10 terceirizados
alegaram não terem recebido os uniformes que foram pagos pela SDR de Joinville e
que a empresa não comprovou a entrega dos uniformes quando da resposta à
audiência, apenas alegando seu fornecimento, tem-se que os fatos descritos nos
relatórios do órgão técnico podem evidenciar o descumprimento de dispositivos
legais caracterizadores de dano ao erário, motivo pelo qual acolho a sugestão
da DCE para converter esse apontamento em Tomada de Contas Especial, onde será
oportunizada nova defesa dos Responsáveis e da empresa Orbenk para, então, realizar
uma análise exaustiva quanto ao mérito da questão.
3.4 Inconsistências dos
registros dos controles de freqüência dos funcionários terceirizados e
pagamentos por serviços não prestados
Durante a auditoria, contatou-se que os registros de pagamento à empresa
Orbenk não eram anexados ao processo de pagamento e que a SDR de Joinville não
detinha cópia dos registros de frequência, sendo que um empregado da empresa
recolhia os registros de ponto no dia 15 de cada mês, levando-os para a empresa
contratada, para que esta efetuasse a cobrança dos valores da SDR.
A DCE auferiu que a Contratante realiza os pagamentos apenas com
base nos dados fornecidos pela contratada, não efetuando qualquer fiscalização
a respeito, tampouco detendo a guarda de cópia dos registros do ponto para
efetuar conferências. Os Auditores também verificaram pagamentos sem
constatação de frequência no cartão ponto, inconsistências nas datas, registros
de horários, comparecimentos e permanências no local de trabalho, além da ausência
de substituição dos terceirizados nos postos de trabalho quando em licença
médica ou em gozo de férias.
Os Responsáveis alegaram que durante o recesso de final de ano e
durante janeiro não há expediente, portanto, não há necessidade de substituição
de terceirizados. Quanto aos dias não preenchidos no cartão, esclarece que por
orientação da Diretoria de Auditoria Geral da Secretaria de Estado da Fazenda
não é feito controle pela SDR, sendo de responsabilidade da Contratada. Alega
não haver substituição porque o funcionário deve receber seu salário mesmo em
férias ou de licença médica e ainda aduz que não lhe cabia exigir cópias dos
cartões de frequência para formalizar os pagamentos a empresa Contratada.
O Corpo Técnico contradiz os argumentos suscitados pelos
Responsáveis, pois, nos termos da Lei n° 4.320/64, o pagamento de despesas só
será efetuado quando ordenado após sua regular liquidação, que consiste na
verificação do direito adquirido pelo credor, tendo por base os títulos e
documentos comprobatórios do respectivo crédito. Assim, faltaria a SDR de
Joinville a fiscalização da execução contratual, para efetuar o pagamento pelos
serviços efetivamente prestados.
Acertadamente, a Instrução também observa que os afastamentos dos
funcionários terceirizados em decorrência de licença médica ou férias exigem
sua reposição pela empresa contratada, pois esta assumiu o compromisso da
prestação do serviço com a Administração, independente do funcionário que irá
exercê-lo. Com exceção do período de recesso do órgão, é obrigação da prestadora
manter um quadro de pessoal suficiente para que não haja interrupção dos
serviços.
Acrescento que no âmbito da contratação de serviços terceirizados é
elementar a obrigação da Administração Pública contratante nomear um gestor
para efetuar a fiscalização da execução de todo o contrato, junto ao preposto
da empresa contratada, nos termos da Lei n° 8.666/93:
Art. 67. A execução do contrato deverá ser
acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente
designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo
de informações pertinentes a essa atribuição.
§ 1o O representante da
Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com
a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das
faltas ou defeitos observados.
§ 2o As decisões e providências
que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus
superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.
Art. 68. O contratado deverá manter preposto,
aceito pela Administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo na
execução do contrato.
O servidor designado para ser o gestor/fiscal do contrato deve atestar
a regular execução dos serviços, informar ao Responsável sobre a adequação dos
serviços prestados em relação às disposições contratuais e aos valores cobrados
pela contratada em nota fiscal/fatura, para que este autorize o pagamento.
Dessa forma, não prosperam as alegações dos Responsáveis.
Ademais, o próprio contrato prevê como obrigação da Administração
Contratante o acompanhamento e fiscalização dos serviços, sob os aspectos
qualitativo e quantitativo (fl. 2939).
Já a Orbenk alega que a SDR de Joinville sempre atestou a regular
prestação dos serviços e, posteriormente, efetuava o pagamento a empresa, não
podendo, desta forma, ser acusada de ausência de sua prestação. Também
impugnou, mês a mês, inconsistências nas datas e registros efetuados pela DCE e
alega não constar no contrato sua obrigação de apresentar os registros de frequência
a SDR.
Em atenção às considerações da empresa contratada, a DCE mantém
seus apontamentos iniciais, contudo, retificou os cálculos inicialmente apresentados,
reduzindo o valor a ser convertido em Tomada de Contas Especial, conforme
tabela de fls. 3359 e 3359-v. Devido à possibilidade de dano ao erário em
decorrência de pagamento por serviços não prestados, acompanho a Instrução para
converter o feito em Tomada de Contas Especial.
Destaco que esta fase processual não tem o condão de imputar
responsabilidades imediatas, mas apenas verificar a ocorrência de atos que
configurem desfalque, desvio de bens ou que resulte em dano ao erário.
Ademais, posteriormente a
presente conversão, será dada nova oportunidade de defesa aos Responsáveis para
em momento posterior ser realizada uma análise exaustiva do mérito. Nesse
tocante, apenas retifico a soma dos valores apontados pela Instrução para R$ 84.357,02
(oitenta e quatro mil, trezentos e cinquenta e sete reais e dois centavos).
3.5 Relação de subordinação
e pessoalidade entre a SDR de Joinville e os funcionários terceirizados, além
da execução de atividades inerentes ao plano de cargos e salários.
Quanto às restrições em destaque, em razão da conversão do feito
em Tomada de Contas Especial, entendo oportuno nova manifestação dos
Responsáveis para, então, efetuar a análise do mérito, estando os apontamentos
sujeitos a aplicabilidade de multa.
4. VOTO
Considerando
a manifestação da Diretoria Técnica e do Ministério Público de Contas, aliado
aos fundamentos e considerações deste Relator, proponho ao Egrégio Plenário o
seguinte VOTO:
4.1 – Converter o presente processo em Tomada
de Contas Especial, nos termos do artigo 34 da Resolução n° TC-06/2001 e art.
32 da Lei Complementar (estadual) n° 202/2000.
4.2 – Definir a responsabilidade solidária,
nos termos do art. 15, I, da Lei Complementar (estadual) n° 202/2000, de MANOEL JOSÉ MENDONÇA, Secretário de Estado
do Desenvolvimento Regional de Joinville no período de 04/02/2013 até o término
do período abrangido pela auditoria, CPF n° 081.739.669-15; GILSON CARLOS DA COSTA, Gerente de
Administração, Finanças e Contabilidade no período de 07/05/2007 até o término
do período abrangido por esta auditoria, CPF n° 352.057.929-49; ZULEIDE DAS GRAÇAS CAVALHEIRO, Gerente
de Recursos Humanos no período de 07/05/2007 até o término do período abrangido
pela auditoria, CPF n° 476.001.100-59; e empresa ORBENK – ADMINISTRAÇÃO E SERVIÇOS LTDA., pessoa jurídica de direito
privado, inscrita no CNPJ sob o n° 79.283.065/0001/41.
4.3 – Determinar a citação dos
responsáveis solidários acima nominados, nos termos do art.
15, II, da Lei Complementar (estadual) n° 202/2000, para que no prazo de 30
(trinta) dias contados do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46,
I, “b”, da mesma lei c/c art. 124 do Regimento Interno, em observância ao
princípio do contraditório e da ampla defesa irregularidade, apresentarem
alegações de defesa acerca das irregularidades abaixo especificadas, passíveis da imputação de débito e/ou
aplicação de multa prevista nos arts. 68 a 70 da Lei Complementar (estadual)
n. 202/2000:
4.3.1 R$ 6.043,39 (seis mil, quarenta e três
reais e trinta e nove centavos) proveniente de pagamento, pela SDR de
Joinville, por uniformes não fornecidos pela empresa Orbenk – Administração e
Serviços Ltda, em desconformidade com os arts. 58, III, art. 66, 67 caput e § 1º, da Lei n° 8.666/93 e aos
arts. 62 e 63, §§ 1º e 2º da Lei n° 4.320/64 (item 2.1.1 do Relatório de
Auditoria 259/2013); e
4.3.2
R$ 84.357,02 (oitenta e quatro mil, trezentos e cinquenta e sete reais e dois
centavos) proveniente de pagamentos indevidos de salários por serviços não
prestados, em desacordo com os arts. 62 e 63 da Lei n° 4.320/64 (item 2.1.3 do
Relatório de Auditoria 259/2013).
4.4 – Determinar a CITAÇÃO individual de MANOEL JOSÉ MENDONÇA, Secretário de
Estado do Desenvolvimento Regional de Joinville no período de 04/02/2013 até o
término do período abrangido pela auditoria, CPF n° 081.739.669-15; ZULEIDE DAS GRAÇAS CAVALHEIRO, Gerente
de Recursos Humanos no período de 07/05/2007 até o término do período abrangido
pela auditoria, CPF n° 476.001.100-59; e GILSON
CARLOS DA COSTA, Gerente de Administração, Finanças e Contabilidade no
período de 07/05/2007 até o término do período abrangido por esta auditoria,
CPF n° 352.057.929-49, nos termos do art. 15, II, da Lei Complementar n.
202/2000, para, no prazo de 30
(trinta) dias, a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro
no art. 46, I, b, do mesmo
diploma legal c/c o art. 124 do Regimento Interno, em observância ao princípio
do contraditório e da ampla defesa, para apresentarem alegações de defesa
acerca da irregularidade abaixo especificada, passível de aplicação de multa prevista nos arts. 69 ou 70 da Lei
Complementar n. 202/2000:
4.4.1
inconsistência dos registros das fichas de controle de frequência dos
funcionários terceirizados, em desconformidade com o art. 63, § 1º e 2º da Lei
n° 4.320/64 e com o art. 67 da Lei n° 8.666/93 (item 2.2.1 do Relatório de
Auditoria 259/2013);
4.5 – Determinar a CITAÇÃO individual de MANOEL JOSÉ MENDONÇA, Secretário de
Estado do Desenvolvimento Regional de Joinville no período de 04/02/2013 até o
término do período abrangido pela auditoria, CPF n° 081.739.669-15; MIRACÉLIA BERNARDINA DUARTE STEFFENS,
Gerente de Convênios, Contratos e Licitações no período de 17/10/2007 à
17/06/2010, CPF n° 380.245.009-49; SEBASTIÃO
BRÜHMÜLLER, Gerente de Convênios, Contratos e Licitações no período de
21/06/2010 até o término do período abrangido pela auditoria, CPF n°442.014.359-20;
e ZULEIDE DAS GRAÇAS CAVALHEIRO,
Gerente de Recursos Humanos no período de 07/05/2007 até o término do período
abrangido pela auditoria, CPF n° 476.001.100-59, nos termos do art. 15, II, da
Lei Complementar n. 202/2000, para, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar do recebimento desta
deliberação, com fulcro no art. 46, I, b,
do mesmo diploma legal c/c o art. 124 do Regimento Interno, em observância ao
princípio do contraditório e da ampla defesa, para apresentarem alegações
de defesa acerca das irregularidades abaixo especificadas, passível de aplicação de multa prevista nos arts. 69 ou 70 da Lei
Complementar n. 202/2000:
4.5.1 Existência de características de subordinação
e pessoalidade, em desacordo com o art. 21, II, do Anexo I, do Decreto n°
2.617/09 e arts. 67 e 68 da Lei n° 8.666/93 (item 2.2.2 do Relatório
de Auditoria 259/2013);
4.5.2
Execução de atividades inerentes ao plano de cargos e salários da SDR de
Joinville, contrariando a Lei Complementar (estadual) n° 348/2006 (item 2.2.3 do Relatório de Auditoria 259/2013).
4.6 – DAR CIÊNCIA da Decisão, do Relatório e Voto do
Relator que a fundamentam, bem como do Relatório de Auditoria DCE/INSP1/DIV3/n°
00259/2013 e respectivo apêndice (fls. 3354-3410), aos nominados acima e aos
procuradores constituídos nos autos (fl. 2428).
Gabinete, em 29 de julho
de 2013.
HERNEUS
DE NADAL
Conselheiro Relator