ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO

Gabinete da Auditora Substituta de Conselheiro Sabrina Nunes Iocken

PROCESSO: REP 10/00594901

UNIDADE GESTORA: PREFEITURA MUNICIPAL DE GAROPABA

INTERESSADO: CASAN - WALMOR PAULO DE LUCA

ASSUNTO: IRREGULARIDADES NA DISPENSA DE LICITAÇÃO Nº 08/2007 E NO CONTRATO Nº 123/2007

I - RELATÓRIO

Tratam os autos de Representação subscrita por Rafael André Knop – Diretor Adjunto do Consultivo da CASAN e o Dr. Maickel Miranda – procurador do Sr. Walmor Paulo de Luca – Direitor Presidente da CASAN, protocolada em 20 de agosto de 2010, juntada às fls. 02/09.

Foi relatada a ocorrência de supostas irregularidades relativas à Dispensa de Licitação 08/2007 e ao Contrato decorrente nº123/2007, para prestação de serviços de operação e manutenção do Sistema de Abastecimento de Água.

A Diretoria de Controle de Licitações e Contratações - DLC - apresentou o Relatório Técnico nº 806/2010, de fls. 369/378, sugerindo o conhecimento da Representação e a determinação de audiência ao Sr. Fabio Bertoglio Maruggi e ao Sr. Luiz Carlos da Silva, para apresentarem alegações de defesa.

O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas emitiu Parecer de nº MPTC/6005/2010, às fls. 379/385, acompanhando conclusão da DLC.

Diante das razões apresentadas pelo órgão de instrução, mediante o Despacho nº GASNI/035/2010, de fls. 383/385, foi conhecida a Representação e determinada a realização de audiência ao Sr. Fabio Bertoglio Maruggi e ao Sr. Luiz Carlos da Silva, para apresentarem alegações de defesa, conforme sugerido pela DLC.

Realizadas as notificações do Despacho acima, através dos ofícios nºs 13.955/2010 e 13.957/2010, fls. 394/395, o Sr. Fabio Bertoglio Maruggi apresentou alegações de defesa de fls. 408/425 e o Sr. Luiz Carlos da Silva encaminhou sua resposta que foi juntada às fls. 429/449.

Em seguida, os autos foram remetidos novamente para a DLC, que apresentou o Relatório nº 188/2011, fls. 753/783, sugerindo considerar procedente a Representação quanto à realização da Dispensa de Licitação n° 08/2007 e a celebração do Contrato n° 123/2007, entre a Prefeitura de Garopaba e a empresa Consórcio Garopaba Águas e quanto à ausência dos levantamentos e avaliações necessárias. E, sob os argumentos apresentados julgar improcedente a Representação, no tocante ao pagamento de indenização à CASAN.

O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas manifestou-se pelo Parecer MPTC/17499/2013, fls. 784/785, opinando por acompanhar as conclusões da DLC.

É o relatório.

II – FUNDAMENTAÇÃO

Após análise das justificativas e documentos enviados pelos responsáveis, assim como do relatório da Diretoria de Controle de Licitações - DLC e do Parecer do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, passo a tecer as seguintes considerações.

1. Realização da Dispensa de Licitação n° 08/2007 e do Contrato n° 123/2007, entre a Prefeitura de Garopaba e a empresa Consórcio Garopaba Águas.

A irregularidade apontada se refere à ausência de realização da Dispensa de Licitação n° 08/2007 e do Contrato n° 123/2007, entre a Prefeitura de Garopaba e a empresa Consórcio Garopaba Águas, para prestação de serviços de operação e manutenção do sistema de abastecimento de água, sem que estivesse caracterizada a situação de emergência de que trata o inciso IV do artigo 24 da Lei n° 8.666/93 e sem observância aos incisos I, II e III do parágrafo único do artigo 26 da Lei n° 8.666/93 quando da elaboração do procedimento de dispensa de licitação pelo Município.

Foram imputados como responsáveis o Sr. Luiz Carlos da Silva – prefeito do Município de Garopaba por ter assinado o Contrato n° 123/2007 e a dispensa de licitação 08/2007 e o Sr. Fabio Bertoglio Maruggi, advogado que assinou o parecer jurídico, aprovando o referido contrato e confirmando que este preencheu os requisitos legais.

O Sr. Luiz Carlos da Silva, prefeito do Município, apresentou suas alegações de defesa, informando a iminente necessidade de formalizar o encerramento do contrato, cuja má administração da CASAN desempenhada em toda a vigência do “Convênio” no Município de Garopaba, fez com que a municipalidade levasse a termo a Dispensa de Licitação nº 08/2007, e, posteriormente celebrasse o respectivo contrato nº 123/2007 para contratação de empresa especializada.

Acrescentou em suas justificativas a falta de elementos técnicos que subsidiassem a municipalidade na elaboração do devido processo licitatório nos termos da Lei nº 11.445/07, a qual estabelece requisitos específicos para se fazer uma licitação cujo objeto seja saneamento, sendo necessário seguir um rigoroso procedimento que abrange levantamentos e estudos técnicos específicos. Ademais, nos municípios em que a CASAN opera tais estudos não se realizam, além de não haver o fornecimento de informações sobre os aspectos técnicos e operacionais do sistema, necessárias para o atendimento do referido diploma legal.

Alegou também, que diante da prerrogativa de poder optar pelo melhor modelo de gestão do sistema de abastecimento de água, que diante do término do “Convênio” firmado com a CASAN, a municipalidade decidiu por não mais continuar com os serviços da CASAN por não atenderem ao interesse público.

O Responsável alegou que a contratação se deu em caráter emergencial, na forma do inciso IV do art. 24 da Lei nº 8.666/93 devido ao fato de que o serviço de abastecimento de água se reveste de caráter essencial, não sendo a emergência, portanto, fabricada, visto que o risco de ser interrompido o abastecimento de água não pode ser considerado como tal.

Quanto à inobservância aos incisos I, II e III do parágrafo único do artigo 26 da Lei n° 8.666/93, o Responsável informou que foi devidamente atendido e respeitado.

Com relação ao inciso primeiro, que se refere a caracterização da situação emergencial justificadora da dispensa, o Responsável alega se deu na forma de Parecer do reconhecido advogado, notório especialista na matéria, em âmbito nacional, o Dr. Nelson Antonio Serpa.

Com relação ao inciso segundo, que trata da razão da escolha do executante, no caso em tela o contratado, o Responsável alega que tal item foi atendido na medida em que foi apresentado pelo contratado os documentos e atestados técnicos que comprovaram a capacidade técnica e experiência da empresa, especificamente no que se refere ao objeto contratado, qual seja, a operação de sistemas de abastecimento de água em diversos municípios do estado, do país e até no exterior.

Com relação ao inciso terceiro, que trata da justificativa do preço, o Responsável informa que foi efetuada cotação entre as empresas interessadas que apresentaram, cada uma, um orçamento e que a empresa contratada apresentou o menor preço. No entanto, estes documentos não foram obtidos, pois foram “omitidos” pela Representante da CASAN e o Responsável não possui cópia dos mesmos.

O Sr. Fabio Bertoglio Maruggi, apresentou alegações de defesa idênticas as do Sr. Luiz Carlos da Silva. Destacou que o modelo de “Convênio” que a CASAN opera no Município de Garopaba e em todo o Estado de Santa Catarina é um dos piores do país. Fato lastimável que por si só justifica que os municípios catarinenses optem por transferir a gestão do saneamento para quem efetivamente tenha capacidade de investimento e competência técnica para operar sistemas de saneamento.

O Responsável alegou também que, não pode ser arrolado como co-réu na Representação por ter oferecido parecer que, segundo o Responsável, é uma interpretação jurídica, um ato não decisório, meramente consultivo e opinativo. Opiniar, na sua visão, é diferente de decidir, pois o parecer não é um ato administrativo de cunho decisório, é apenas e tão somente uma opinião. Dessa forma concluiu que a Representação deve ser considerada totalmente improcedente.

A DLC através do Relatório nº 188/2011 concluiu que a restrição deve permanecer visto ter realizado a Dispensa de Licitação n° 08/2007 e o Contrato n° 123/2007, entre a Prefeitura de Garopaba e a empresa Consórcio Garopaba Águas, para prestação de serviços de operação e manutenção do sistema de abastecimento de água sem observância dos incisos I, II e III do parágrafo único do artigo 26 da Lei Federal n° 8.666/93. Quanto à preliminar levantada pelo Sr. Fabio Bertoglio Maruggi, a DLC entendeu que não deve ser acolhida, entretanto, destaca que quem praticou os atos foi o responsável da unidade não havendo nesse caso a sua responsabilização, mas ressalta que as restrições devem ser levadas ao conhecimento do parecerista.

Compulsando os autos verifico que o Convênio 090/76 firmado entre a CASAN e o Município de Garopaba, foi realizado no dia 04 de março de 1976 com duração de 30 anos, conforme cláusula décima segunda. Sendo assim, o prazo de concessão expirou em 04 de março de 2006.

No dia 01 de novembro de 2006 foi extinta a concessão para exploração, ampliação e implantação dos serviços públicos de abastecimento de água, coleta e tratamento de esgoto com a CASAN, através do Decreto nº 115.

Em 06 de novembro de 2006 o Município constituiu comissão de levantamento dos serviços de abastecimento de água do Município de Garopaba. Esta comissão apresentou relatório nº 01/2006 em 14 de novembro de 2006 e relatório nº 02/2006 em 21 de novembro de 2006.

No dia 17 de novembro de 2006 o prefeito do Município, Sr. Luiz Carlos da Silva, sancionou a Lei nº 1106, a qual visa prover recursos para custear planos, programas, projetos, obras e serviços visando melhorar e ampliar o abastecimento de água e implantação de sistema de esgotamentos sanitários, em caráter emergencial na forma da legislação.

Em 24 de novembro de 2006, o Município de Garopaba entrou com ação ordinária de reconhecimento de direito sobre bens reversíveis c/c com imissão de posse nos referidos bens, em face da CASAN, visto que o Ofício GAB nº 0386/2006, de 1º de novembro de 2006, endereçado para o Diretor Presidente da CASAN foi feito pedido que, no prazo de 15 dias, vencidos em 23 de novembro, fossem devolvidos, ao Poder Concedente, todos os bens reversíveis e permitido o acesso à unidade local e à toda estrutura, elementos e equipamentos que integram a concessão, de modo a não ocorrer qualquer solução de descontinuidade dos serviços. Entretanto a CASAN não atendeu ao pedido, o que levou o Município a entrar com ação na Comarca de Garopaba, resultando no processo nº 167.06.004963-0.

Através de todos os documentos juntados aos autos, verifico que a Prefeitura tomou providências apenas após a extinção do Contrato de Concessão com a CASAN. Não foi demonstrado nos autos que a Prefeitura tomou antecipadamente providências necessárias para a continuidade da prestação do serviço. E sabe-se que a Administração Pública deve tomar as providências cabíveis para que sejam promovidos os processos licitatórios com a antecedência necessária para a sua conclusão antes do término do contrato vigente, evitando-se a descontinuidade da prestação dos serviços e a realização de dispensa de licitação por emergência.

Este é o entendimento do Tribunal de Contas da União:

[...] só se deve realizar aquisições com dispensa de licitação, fundada no inciso IV do art. 24 da Lei n°. 8.666/93, quando devidamente caracterizada a situação de emergência ou de calamidade pública, desde que a situação não se tenha originado, total ou parcialmente, da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis e desde que esteja comprovado que a imediata contratação é o meio adequado, efetivo e eficiente de afastar o risco iminente detectado. (TCU. Processo n° 015.764/95-8. Decisão n° 811/1996 – Plenário) (grifamos).

E ainda:

[...] a falta de planejamento adequado pelo administrador, principalmente quanto aos cronogramas dos procedimentos licitatórios, não justifica a contratação direta por emergência. Várias decisões proferidas bem antes dos atos em debate já convergiam nesse sentido, a exemplo do Acórdão 25/99, das Decisões n° 530/96, n° 811/96, n° 172/96 e n° 347/94, todos do Plenário, sendo esta última proferida em sede de Consulta, portanto, de caráter normativo [...]. (TCU. Processo n° 007.215/2003-0. Acórdão n° 1.454/2003 – Plenário) (grifamos).

Nessa linha de interpretação, Lucas Rocha Furtado cita que:

“É preciso que essa situação de urgência ou de emergência seja imprevisível. Seria absolutamente descabido que o administrador, sabendo que determinada situação iria ocorrer, e que sua ocorrência obrigaria a celebração do devido contrato, não adotasse as medidas necessárias para a realização, não adotasse as medidas necessárias à realização do procedimento licitatório. Jamais a inércia do administrador poderá justificar a adoção de contratos emergenciais, conforme já observamos." (FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Licitações e Contratos Administrativos, p. 74) (grifamos).

Quanto à inobservância aos incisos I, II e III do parágrafo único do artigo 26 da Lei n° 8.666/93, diante das alegações do Responsável e documentos juntados aos autos, verifico que não foi sanada a irregularidade.

O inciso I, que trata da caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, o Parecer, de 27 de outubro de 2006, fls. 744/747, do Dr. Nelson Antônio Serpa juntado pelo Responsável, não supre a exigência. Tendo em vista que a autoridade Administrativa não se vincula ao parecer proferido, sendo que seu poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo. Conforme demonstrado, a Prefeitura tomou providências apenas após a extinção do Contrato de Concessão com a CASAN, a Administração Pública não tomou as providências cabíveis para que fossem promovidos os processos licitatórios com a antecedência necessária para a sua conclusão antes do término do contrato vigente, evitando a descontinuidade da prestação dos serviços.

Quanto ao inciso II, que trata da razão da escolha do fornecedor ou executante, o argumento utilizado pelo Responsável não deve ser aceito, pois o Responsável apenas juntou documentação da empresa contratada, sendo assim, ainda que esta empresa apresente capacidade técnica e experiência em operar o sistema de abastecimento de água em diversos municípios e estados, não se encontra qualquer termo justificando a análise de documentação de qualquer outra empresa.

Quanto ao inciso III à justificativa do preço, também a resposta não deve ser aceita, pois cabe a Administração apresentar a documentação. Ademais, o levantamento do preço de mercado pode ser facilmente obtido em face da comparação de tarifas praticadas em outros Municípios com a mesma ou semelhante demanda.

Com relação à preliminar levantada pelo Sr. Fabio Bertoglio Maruggi, concluo que a preliminar deve ser acolhida, visto que o parecer não emitiu um ato administrativo decisório. Sendo que quem praticou os atos foi o responsável da unidade. Não havendo nesse caso a sua responsabilização. O Supremo Tribunal Federal na apreciação do Mandado de Segurança nº 24631 decidiu que é “lícito concluir que é abusiva a responsabilização do parecerista à luz de uma alargada relação de causalidade entre seu parecer e o ato administrativo do qual tenha resultado dano ao erário. Salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa.”

De tudo que foi exposto, concluo que a situação de emergência foi provocada pela omissão temporal da Administração Pública, em planejar o processo licitatório com antecedência e prever todas as demandas. Assim não há caracterização de situação de emergência como trata o inciso IV do artigo 24 da Lei 8.666/93. Assim como os responsáveis realizaram a Dispensa de Licitação n° 08/2007 e o Contrato n° 123/2007, sem observância dos incisos I, II e III do parágrafo único do artigo 26 da Lei Federal n° 8.666/93. Dessa forma a restrição permanece.

2. Ausência de realização de levantamentos das obras, despesas ou investimentos já realizados, vinculados à concessão anterior, bem como da ausência de pagamento de indenização à CASAN

A restrição apontada pelos Representantes se refere à ausência de realização de levantamentos das obras, despesas ou investimentos já realizados, vinculados à concessão anterior e a ausência de pagamento de indenização à CASAN.

Quanto à ausência de realização de levantamentos das obras, despesas ou investimentos já realizados, vinculados à concessão anterior, o Responsável informou que, por meio da Portaria n° 577 de 06/11/2006, constituiu uma comissão especial para levantamento e avaliação de todo o sistema operacional de Abastecimento de Água e de Coleta de Esgoto utilizado pela CASAN para atendimento da população de Garopaba. O Responsável juntou o Relatório nº 01/2006, às fls. 515 a 517, e o Relatório nº 02/2006 da Comissão, às fls. 518 e 519.

Quanto à ausência de pagamento de indenização à CASAN, o Responsável informou que o assunto está sendo tratado no Poder Judiciário.

A DLC através do Relatório nº 188/2011 concluiu que a restrição quanto à ausência dos levantamentos e avaliações necessárias à determinação do montante da indenização, deve permanecer tendo em visto o descumprimento ao disposto no §4º do artigo 35 da Lei Federal nº 8.987/95. E quanto ao pagamento de indenização à CASAN, opinou por considerar improcedente a Representação, visto que o objeto está em discussão no Poder Judiciário.

O Ministério Público manifestou-se pelo Parecer nº 17499/2013, concluindo que os levantamentos exigidos do poder concedente não se efetivaram a tempo e modo, conforme art. 35, § 2º e 4º da Lei 8.987/95, motivo pela qual o gestor deve ser responsabilizado. Quanto ao pagamento de indenização citou que o assunto está sendo tratado pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina.Analisando os autos verifico que o § 2º do artigo 35 da Lei Federal nº 8.987/95 prescreve que extinta a concessão, haverá a imediata assunção do serviço pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessárias. A comissão instituída através da Portaria n° 577 de 06/11/2006, emitiu dois relatórios (nº 01/2006, fls. 515/517, e nº 02/2006, fls. 518/519), entretanto nenhum desses relatórios apresentaram os levantamentos e avaliações indispensáveis à determinação do valor da indenização, em cumprimento ao disposto no § 4º do artigo 35 da Lei Federal nº 8.987/95.

Quanto à ausência de pagamento de indenização à CASAN, o Município de Garopaba entrou com ação ordinária de reconhecimento de direito sobre bens reversíveis c/c imissão de posse e pedido de tutela antecipada em face da CASAN, pretendendo a retomada do serviço em virtude da extinção da concessão, independente do pagamento prévio da indenização pelos bens reversíveis ainda não amortizados, além de ver reconhecido o seu direito de propriedade, sobre os referidos bens, os quais estão vinculados à prestação do serviço. O pedido foi julgado procedente. A CASAN interpôs Apelação Civil nº 2008.043585-0 informando que a reversão dos bens depende da prévia indenização conforme Lei Federal nº 8.789/95 e o próprio contrato firmado entre as partes, sendo que até então não havia ocorrido.

No voto da Apelação Civil o Relator decidiu que somente ocorrerá direito a indenização nos casos em que os investimentos vinculados a bens reversíveis ainda não tiverem sido amortizados.

No caso em tela, verifico que a ausência dos levantamentos e avaliações necessárias à determinação do montante da indenização ao longo do período da concessão, objeto do Convênio nº 090/76 celebrado com a CASAN, foi determinante para que não fosse apurada ou paga eventual indenização, configurando descumprimento ao disposto nos artigos 35, 36 e 37 da Lei Federal nº 8.987/95.

III - PROPOSTA DE VOTO

Diante do exposto, apresento ao Egrégio Plenário a seguinte Proposta de Voto, que considera em seus termos os fundamentos apresentados por esta Relatora, os quais demonstram a gravidade das irregularidades verificadas, de modo a justificar a valoração das multas aplicadas:

1. Considerar procedente a Representação formulada pelo Sr. Walmor Paulo de Luca nos termos do art. 113, § 1°, da Lei Federal nº 8.666/93, no tocante aos seguintes fatos:

1.1. Realização da Dispensa de Licitação n° 08/2007 e do Contrato n° 123/2007, entre a Prefeitura de Garopaba e a empresa Consórcio Garopaba Águas, para prestação de serviços de operação e manutenção do sistema de abastecimento de água, sem que estivesse caracterizada a situação de emergência de que trata o inciso IV do artigo 24 da Lei n° 8.666/93 e sem observância aos incisos I, II e III do parágrafo único do artigo 26 da Lei n° 8.666/93; e

1.2. Ausência dos levantamentos e avaliações necessárias à determinação do montante da indenização ao longo do período da concessão, objeto do Convênio nº 090/76 celebrado com a CASAN, bem como ausência de pagamento de indenização, em descumprimento ao disposto nos artigos 35, 36 e 37 da Lei Federal nº 8.987/95.

3. Aplicar as multas abaixo especificadas ao Sr. Luiz Carlos da Silva, Prefeito Municipal de Garopaba, CPF 063.755.709-30, na forma do disposto no art. 70, inciso II, da Lei Complementar n.º 202/2000, e art.109, II, do Regimento Interno fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação do acórdão no Diário Oficial Eletrônico do Tribunal de Contas, para comprovar a este Tribunal o recolhimento da multa ao Tesouro do Estado, sem o que fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos art. 43, inciso II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:

3.1. R$ 3.000,00 (Três mil reais) em virtude da realização da Dispensa de Licitação n° 08/2007 e do Contrato n° 123/2007, entre a Prefeitura de Garopaba e a empresa Consórcio Garopaba Águas, para prestação de serviços de operação e manutenção do sistema de abastecimento de água, sem que estivesse caracterizada a situação de emergência de que trata o inciso IV do artigo 24 da Lei n° 8.666/93 e sem observância aos incisos I, II e III do parágrafo único do artigo 26 da Lei n° 8.666/93; e

3.2. R$ 2.000,00 em face da ausência dos levantamentos e avaliações necessárias à determinação do montante da indenização ao longo do período da concessão, objeto do Convênio nº 090/76 celebrado com a CASAN, bem como ausência de pagamento de indenização, em descumprimento ao disposto nos artigos 35, 36 e 37 da Lei Federal nº 8.987/95.

4. Dar ciência da presente Decisão, bem como do voto da Relatora, ao Sr. Walmor Paulo de Luca, ao Sr. Luiz Carlos da Silva e ao Controle Interno do Município de Garopaba.

Gabinete em 18 de julho de 2014

Sabrina Nunes Iocken

Relatora