TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA

 

                Gabinete do Conselheiro Julio Garcia

PROCESSO nº

:

DEN 03/03272538

 

UG/CLIENTE

:

Prefeitura Municipal de Imbituba

 

RESPONSÁVEL

:

Osny Souza Filho

 

ASSUNTO

:

Denúncia de irregularidades praticadas no exercício de 2001 acerca da cessão de bens imóveis através de contrato de comodato, firmados com o Município de Imbituba.

 

VOTO nº

:

GC-JG/301/2013

 

 

 

Denúncia. Contrato de Comodato. Irregularidades.  

A cessão de imóvel público não foi procedida através da concessão de uso e do devido processo licitatório.

Ausência de autorização especial concedida pela empresa proprietária do imóvel para a realização do subcomodato, em dissonância ao disposto nos artigos 1.249 e 1.251 do Código Civil (vigente à época).

Ausência de apresentação do devido procedimento para concessão de eventual benefício econômico, nos termos da legislação municipal (Lei nº 1.168/91).

 

I – RELATÓRIO

 

Trata-se de expediente protocolizado pelo Sr. Sérgio de Oliveira, noticiando supostas irregularidades relativas aos contratos de comodato firmados entre a Prefeitura Municipal de Imbituba e empresas privadas (02-10).

Para corroborar o alegado, trouxe aos autos os documentos de fls. 11-50.

Analisando o processo, a Instrução Técnica concluiu por sugerir o conhecimento da representação, por entender que foram preenchidos os requisitos e formalidades previstos no art. 65, § 1º, da Lei Complementar n. 202/00. Tal sugestão técnica foi acolhida pelo Plenário deste Tribunal, consoante Decisão n. 3728/2003 (fl. 60), restando determinada a adoção de providências, inclusive auditoria e/ou diligências, que se fizessem necessárias, com vistas a apuração dos fatos denunciados.

Em razão disso, foi realizada auditoria in loco pela extinta Diretoria de Denúncias e Representações - DDR, e elaborado o Relatório de Inspeção n. 50/2006 (fls. 415-424), sugerindo que fosse procedida a audiência do Responsável para apresentar as alegações de defesa que entendesse cabíveis acerca das seguintes restrições:

- celebrar contrato de comodato com empresas, de imóvel cedido à Prefeitura Municipal também em regime de comodato, art. 1251 do Código Civil;

- infração ao princípio da publicidade, art. 3º, da Lei n. 8.666/93, ausência de publicidade dos contratos de comodato no Boletim Oficial do Município.

Realizada a audiência, o Responsável apresentou suas alegações de defesa às fls. 431-434, bem como juntou os documentos de fls. 435-460 dos autos.

Por força dos artigos 1º e 2º da Resolução n. TC-10/2007, que alterou a estrutura e as competências dos órgãos auxiliares deste Tribunal, o presente processo foi encaminhado à Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE.

A DCE, analisando a documentação juntada aos autos, sugeriu através do Relatório Técnico n. 162/2007 (fls.461-467), que fosse sanada a restrição referente à ausência de publicidade e mantida a irregularidade acerca da celebração de contrato de comodato com empresas privadas de imóvel cedido à Municipalidade, sugerindo ao final a aplicação de multa ao Responsável, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/00.

A sugestão técnica foi acolhida pelo Relator à época, Conselheiro Otávio Gilson dos Santos (Voto de fls. 471-474), bem como pelo Plenário deste Tribunal, por meio do Acórdão n. 0841/2009, cujo o teor foi o seguinte (fls. 475-476):

6.1. Conhecer do Relatório de Auditoria Especial realizada na Prefeitura Municipal de Imbituba, com abrangência ao exercício de 2001, para considerar irregulares, com fundamento no art. 36, § 2º, "a", da Lei Complementar n. 202/00, as cessões de imóveis tratadas no item 6.2 desta deliberação.

 

 6.2. Aplicar ao Sr. Osny Souza Filho - ex-Prefeito Municipal de Imbituba, CPF n. 305.839.939-15, com fundamento nos arts. 70, II, da Lei Complementar n. 202/00 e 109, II, c/c o 307, V, do Regimento Interno instituído pela Resolução n. TC-06/2001, a multa no valor de R$ 800,00 (oitocentos reais), com base nos limites previstos no art. 239, III, do Regimento Interno (Resolução n. TC-11/1991) vigente à época da ocorrência da irregularidade, em face da cessão de imóveis pelo Município às entidades Indústria e Comércio de Artefatos de Fibras Ltda - CSC, Universidade do Sul de Santa Catarina - UNISUL, AMA Oil & Brasil Ltda., Ello Comércio e Representações Ltda., Centro de Ensino e Treinamento em Enfermagem - SALUS, Polipetro Distribuidora de Combustível Ltda. e Imbifértil Fertilizantes Catarinense Ltda, IBAMA - Instituto Brasileiro de Meio Ambiente e Recursos Renováveis, por meio de contratos de comodato, sendo que os referidos imóveis não eram de propriedade do Município, haja vista que foram recebidos pelo Ente em comodato firmado com a empresa Petrobras - Gás S/A, em descumprimento ao disposto no art. 1251 do Código Civil - Lei (federal) n. 3.071, de 1º/01/1916, vigente à época dos fatos (item 2.1 do Relatório DLC), fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado da multa cominada, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:

 

6.3. Comunicar ao Poder Legislativo Municipal acerca do teor da presente decisão para que adote as medidas cabíveis quanto à rescisão dos contratos de comodato citados no item 6.2 desta deliberação, nos termos do art. 36, § 2º, "a", da Lei Complementar (estadual) n. 202/00 c/c art. 33 da Resolução n. TC-06/2001.

 

6.4. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório de Instrução DLC/Insp.2/Div.6 n. 162/2007, ao Denunciante, aos Poderes Executivo e Legislativo de Imbituba e ao Sr. Osny Souza Filho - ex-Prefeito daquele Município.

 

O Responsável recolheu aos cofres públicos o valor referente à multa que lhe foi aplicada, conforme certificou a Secretaria Geral deste Tribunal -  fls. 514 a 516 dos autos.

Não obstante a quitação da multa pelo Responsável, a empresa Imbifértil Fertilizantes Catarinense Ltda. impetrou o Mandado de Segurança n. 2009.067112-9, no intuito de anular o Acórdão n. 0841/2009 deste Tribunal, haja vista que não lhe foi oportunizado o contraditório e a ampla defesa acerca da determinação de rescisão do contrato de comodato firmado entre a empresa e o Município de Imbituba.

Destaca-se que o Poder Judiciário concedeu liminar em 24/11/2009, determinando a suspensão dos efeitos da decisão deste Tribunal, sob o argumento de que o direito líquido e certo da empresa restara violado perante a determinação de rescisão de contrato de comodato vigente por cerca de nove anos sem o devido contraditório da empresa interessada.

No julgamento definitivo do referido Mandado de Segurança (fls. 572/590), a liminar foi confirmada, conforme ementa do acórdão abaixo colacionada:

MANDADO DE SEGURANÇA - CONTRATO DE COMODATO DE BEM PÚBLICO FIRMADO COM PARTICULAR - PROCESSO ADMINISTRATIVO INSTAURADO PELO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO (AUDITORIA ESPECIAL) - IRREGULARIDADES CONSTATADAS - ACÓRDÃO DA CORTE DE CONTAS DETERMINANDO A RESCISÃO DO CONTRATO - DIREITO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NÃO OBSERVADOS - SÚMULA VINCULANTE N. 3- NULIDADE DA DECISÃO - ORDEM CONCEDIDA.

"O procedimento administrativo realizado por Tribunal de Contas Estadual, que importe em anulação ou revogação de ato administrativo, cuja formalização haja repercutido no âmbito dos interesses individuais, deve assegurar aos interessados o exercício da ampla defesa à luz das cláusulas pétreas constitucionais do contraditório e do devido processo legal [...]" (STJ, RMS 21.929/SP, Rel. Min. Luiz Fux).

 

Em razão disso, os autos foram remetidos à Diretoria de Controle de Licitações e Contratações - DLC, que por meio do Relatório Técnico n. 354/2011 (fls. 592-601) concluiu pela audiência da empresa Imbifértil Fertilizantes Catarinenses Ltda., em atenção ao princípio do contraditório e da ampla defesa, já que os efeitos decorrentes do acórdão deste Tribunal irão afetar os direitos da empresa.

Devidamente procedida a audiência, a empresa apresentou suas alegações de defesa às fls. 615 a 630 dos autos.

                        Na sequência, os autos foram reinstruídos pela Diretoria Técnica, que elaborou o Relatório nº DLC 695/2012, de fls. 633 a 645, sugerindo a manutenção da irregularidade apontada inicialmente, por entender que o contrato de comodato celebrado entre a Prefeitura Municipal e a empresa Imbifértil Fertilizantes Catarinenses Ltda. está em desacordo com o art. 1251 do Código Civil vigente à época.

Além da manutenção da irregularidade em referência, a DLC concluiu que o contrato de comodato ora analisado não possuía autorização especial concedida pela empresa proprietária do imóvel para a realização do subcomodato, como sugere o artigo 1.249 do Código Civil de 1916 (vigente à época); não foi deflagrado o devido procedimento para concessão de eventual benefício econômico, nos termos da legislação municipal (Lei nº 1.168/91); e ainda, a cessão de imóvel não foi procedida através da concessão de uso e do devido processo licitatório, conforme determinava a Lei Orgânica Municipal (artigo 26, parágrafo 1º) e conforme tem orientado esta Corte de Contas (Prejulgado nº 88), em atenção aos princípios previstos no artigo 37 da Constituição Federal de 1988.

Nesse contexto, destacou a DLC que seria necessária nova audiência da empresa interessada, em respeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa, posto que se estaria ampliando os fundamentos para considerar irregular o contrato de comodato.

Contudo, considerando que o contrato de comodato vigerá até 11 de janeiro de 2015 - conforme cláusula segunda (fl. 436), concluiu a DLC que possivelmente o prazo restante para se esgotar o contrato não é suficiente para a finalização do presente processo, no caso de nova audiência contemplando as demais irregularidades destacadas nesta oportunidade.

Em razão disso, entendeu como razoável, no caso específico dos autos, a comunicação aos interessados no sentido de não proceder a prorrogação, dando termo final ao contrato em janeiro de 2015.

Feitas essas considerações, e considerando ainda o princípio da segurança jurídica e o princípio da boa fé objetiva, e por consequência os riscos de uma possível indenização por rescisão contratual, sugeriu a DLC que fosse procedida determinação à Prefeitura Municipal de Imbituba para que não prorrogue o contrato de comodato firmado com a empresa Imbifértil Fertilizantes Catarinenses Ltda., haja vista o descumprimento do disposto no art. 1.251 do Código Civil, aliada as demais irregularidades arroladas no item 2.1, letra "e" do Relatório Técnico n. 695/2012.

Por sua vez, o Ministério Público de Contas, por meio do Parecer nº MPTC/15730/2013  (fls. 646-648), destacou que os atos apontados como irregulares referem-se ao contrato de comodato de imóvel cedido à Prefeitura Municipal de Imbituba pela empresa PETROBRÁS GÁS S/A - GASPETRO. Em razão disso, concluiu que restou deslocada a competência para o Tribunal de Contas da União em razão da matéria, inviabilizando a possibilidade desta Corte proceder a determinação sugerida pelo Corpo Técnico.

II – DISCUSSÃO

Vindo os autos à apreciação deste Relator, acolho na íntegra a conclusão  a que chegou a Instrução Técnica, para no mérito sugerir ao e. Plenário desta Casa que se proceda determinação à Prefeitura Municipal de Imbituba para que se abstenha de prorrogar o contrato de comodato firmado com a empresa Imbifértil Fertilizantes Catarinenses Ltda., cujo termo final será em 11 de janeiro de 2015, em razão das irregularidades apuradas neste processo.

Dito isso, faço as seguintes ponderações.

No que se refere ao requerimento da empresa Imbifértil acerca da suspensão do presente processo até o julgamento definitivo do Mandado de Segurança n. 2009.067112-9, destacou a DLC a independência deste Tribunal no que se refere à sua jurisdição, e que em consulta realizada junto ao endereço eletrônico do Tribunal de Justiça de Santa Catarina verificou que foram esgotadas todas as vias recursais inerentes àquele processo, transitando em julgado a decisão que implicou na suspensão do acórdão proferido por este Tribunal.

No tocante à alegação de que foram extrapolados os limites objetivos da representação,  posto que a análise efetuada por este Tribunal não ficou adstrita aos fatos denunciados, em desrespeito ao disposto no art. 65, parágrafo 1º da Lei Complementar n. 202/00 e no art. 96, parágrafo 6º, do Regimento Interno, concluiu a DLC que não houve a violação aludida.

Pois, compulsando os termos da denúncia colacionada às fls. 01 a 10 dos autos, verifica-se que o denunciante comunicou a existência de irregularidades nos contratos de comodato de bens imóveis realizados entre a Prefeitura e empresas privadas. A DLC esclarece que embora o denunciante tenha fundamentado a irregularidade dos comodatos na violação da lei orgânica do município e na ilegalidade de atos legislativos que autorizavam os contratos, tal motivação não vincula a análise técnica a ser efetuada por este Tribunal, pois o balizamento da lide deve vincular-se aos fatos denunciados, nos termos da lei orgânica desta Casa, e não na motivação ou fundamentação apresentada pelo denunciante.

Assim sendo, correta a conclusão a que chegou a DLC no sentido de que "havendo permeabilidade entre o que restou denunciado e o que restou consolidado pelo Tribunal, ainda que não se tenha tratado efetivamente da mesma motivação, entende-se que não há ofensa ao disposto no art. 65, parágrafo 1º da Lei Complementar n. 202/00 e no art. 96, parágrafo 6º, do Regimento Interno".

Quanto à análise de mérito acerca da irregularidade do contrato de comodato firmado com a empresa Imbifértil Fertilizantes Catarinenses Ltda., como dito no início, acolho na íntegra a análise feita pela DLC em seu Relatório Técnico n. 695/2012, do qual destaco o seguinte trecho:

Pois bem, diante do contexto exposto no presente relatório, mostra-se necessária a análise dos objetivos do contrato de comodato firmado entre a Gaspetro e a Prefeitura Municipal, e em especial da previsão contida na cláusula 4.4.

Para esclarecer efetivamente o objetivo e a suposta possibilidade do subcomodato faz-se necessária a análise do contrato (fls. 116 a 119) em sua integralidade, destacando-se daí as cláusulas e aspectos mais relevantes para a presente análise.

A começar pelo objeto, que de acordo com a cláusula primeira dava conta de um imóvel situado dentro da zona portuária do Porto de Imbituba. Ou

 

seja, trata-se de imóvel de altíssimo valor econômico, em outras palavras, facilmente explorável comercialmente.

Adiante se verifica na cláusula terceira as obrigações do comodatário de manter o imóvel às suas “exclusivas expensas”, o que leva a subentender o caráter personalíssimo do comodato.

Então vêm a cláusula 4.4. que versa sobre as disposições gerais do contrato, assim redigida:

 

4.4- O presente instrumento é firmado no sentido de auxiliar o cumprimento das atividades próprias da Administração Pública Municipal de Imbituba-SC, configurando-se como de natureza social e comunitária, visando a geração de empregos;

 

Em que pese a empresa Imbifértil tenha sustentado em suas justificativas que a realização do subcomodato estaria permitida, de acordo com a referida cláusula, à luz de qualquer processo de interpretação, dos quais se ressalta o teleológico, ou seja, da interpretação com vistas a finalidade pretendida, entende-se em divergir.

Ainda que não se possa, efetivamente, rechaçar de forma absoluta tal interpretação, já que seu exercício é plenamente admissível, entende-se que esta não deve ser a interpretação mais salutar ao caso vertente, sob a ótica dos princípios e objetivos almejados pela Administração Pública, destacando-se daí o princípio maior, qual seja, da supremacia do interesse público sobre o privado.

Pois bem, o primeiro argumento que reforça o entendimento de que o subcomodato realizado em favor das empresas privadas mostrava-se equivocado, parte do pressuposto de que a legislação em vigor à época dos fatos, exigia, para fins do subcomodato, autorização especial do comodante.

Ainda que, forçosamente, a empresa Imbifértil tenha sustentado que a cláusula 4.4, somada aos objetivos do contrato, concedia a possibilidade do subcomodato, não há como acolher tal argumento.

A autorização especial sugerida pelo artigo 1.249 do Código Civil de 1916 sugere, efetivamente, algo especial, diferenciado, formalizado pelo proprietário em favor do comodatário ou, ao menos, previsão explícita contratual, o que no caso vertente não se identificou.

Reforçando, cabe salientar que a empresa Imbifértil, ao justificar a possibilidade do subcomodato, sustentou que a autorização era “implícita e subjacente”. Ora, se a autorização fosse especial, nos termos da legislação vigente à época, a mesma deveria ser explícita e aparente, ou seja, justamente o contrário do arguido pela empresa.

Ademais a cláusula 4.4 do contrato de comodato alertava que tal contrato havia sido firmado “no sentido de auxiliar o cumprimento das atividades próprias da Administração Pública Municipal de Imbituba-SC, configurando-se como de natureza social e comunitária, visando a geração de empregos”.

Ou seja, o comodato visava a cessão do bem para utilização nas atividades próprias da Administração Pública Municipal, que não pode ser de forma alguma ser subliminarmente confundida com a concessão de incentivos fiscais, como pretendeu a empresa Imbifértil, já que a atividade própria da administração pública vai muito além daquela prerrogativa.

Por outro lado, a referida cláusula ainda faz alusão à natureza social e comunitária da cessão, visando à geração de empregos, de forma que, sob a ótica social, e principalmente comunitária, não se pode associar que a geração de empregos através da cessão do imóvel às empresas privadas, era o objetivo pretendido pelo contrato, como sugeriu a empresa Imbifértil.

No campo legal, cabe salientar que, ainda que através de Lei Municipal (Lei nº 1168/91), a Prefeitura tenha admitido a figura do comodato como forma de incentivo fiscal econômico, o procedimento para concessão de incentivo fiscal deve seguir um trâmite especial, nos termos daquela legislação e demais que as alteraram, que levariam em conta os projetos apresentados e diversos aspectos como o número de empregos diretos e indiretos a serem gerados; o movimento econômico; a utilização da matéria prima local; etc (artigo 9, parágrafo 2º da Lei nº 1.168/91).

Ou seja, diante dos fatos apresentados nos autos o subcomodato realizado pela Prefeitura com a cessão do imóvel já cedido em comodato pela empresa Petrobrás Gás S/A. Gaspetro mostra-se totalmente deturpado se analisada sob a ótica do incentivo econômico.

 Cabe salientar, ainda, que o posicionamento desta Corte de Contas, acerca da cessão de bens públicos em comodato, é de que a mesma deva ser feita através da concessão de uso ou concessão de direito real de uso, dependendo ambas as modalidades de autorização legislativa e de processo licitatório, como forma de melhor resguardar os princípios constitucionais insculpidos no artigo 37, em especial o da impessoalidade, flagrantemente violado.

Aliás, a própria Lei Orgânica do Município, em seu artigo 26 e §1º, ao dispor sobre as formas de uso dos bens municipais não arrola o comodato, bem como reforça a exigência de interesse público, devidamente justificado, e lei de concorrência.

Ademais, a título de informação, conforme já mencionado, o imóvel cedido através do comodato, portanto, de forma gratuita, trata-se de imóvel de altíssimo valor econômico, de fácil exploração comercial, já que nos termos do contrato de comodato (fls. 42 a 50), situa-se na Zona Portuária de Imbituba, com dimensão de mais de 106 mil metros quadrados (um campo de futebol tem aproximadamente 10 mil metros quadrados).

Ou seja, o imóvel cedido em comodato poderia ser facilmente licitado, ainda que para tanto, mais uma vez dependesse da referida autorização especial do comodante proprietário, no caso da empresa Petrobrás Gás S/A. Gaspetro, o que no caso não se identificou.

Diante do que resta exposto, resta evidente que a cessão em comodato realizada pela Prefeitura Municipal de Imbituba, em favor da empresa Imbifértil, mostra-se desamparada dos devidos procedimentos, como sugeria o denunciante.

Ou seja, não havia autorização especial concedida pela empresa proprietária do imóvel para a realização do subcomodato, como sugere o artigo 1.249 do Código Civil de 1916 (vigente à época); não foi deflagrado o devido procedimento para concessão de eventual benefício econômico, nos termos da legislação municipal (Lei nº 1.168/91); e ainda, a cessão de imóvel não foi procedida através da concessão de uso e do devido processo licitatório, conforme determinava a Lei Orgânica Municipal (artigo 26, parágrafo 1º) e conforme tem orientado esta Corte de Contas (Prejulgado nº 88), em atenção aos princípios previstos no artigo 37 da Constituição Federal de 1988.

Diante das razões expostas, não há como atestar a regularidade do comodato referente à cessão de imóvel pela Prefeitura Municipal de Imbituba à empresa Imbifértil, motivo pelo qual utilizo os fundamentos do Relatório Técnico n. 695/2012 como razão de decidir na proposta de decisão que ao final sugiro ao e. Plenário desta Casa.

Por fim, no tocante ao deslocamento da análise deste processo para o Tribunal de Contas da União, tal como sugeriu o Representante do Parquet Especial, tenho que não há fundamentos para tal providência, tendo em vista que este Tribunal focou sua análise técnica no contrato de comodato firmado entre a Prefeitura Municipal de Imbituba e a empresa Imbifértil, matéria sujeita a jurisdição deste Tribunal.

 

III – VOTO

 

Considerando a decisão do Tribunal de Justiça nos autos do Mandado de Segurança nº 2009.067112-9, que determinou a anulação da Decisão nº 841/2009, proferida por este Tribunal, em função da ausência do contraditório e da ampla defesa à empresa Imbifértil Fertilizantes Catarinenses Ltda;

Considerando que a manifestação apresentada pela empresa Imbifértil Fertilizantes Catarinenses Ltda às fls. 615 a 630 dos autos, atende ao princípio do contraditório e à ampla defesa;

Considerando a manutenção em caráter genérico da restrição evidenciada nos autos e confirmada pelo Acórdão n. 0841/2009, e as demais irregularidades apontadas no item "2.1" do Relatório Técnico n. 695/2012;

Considerando o princípio da segurança jurídica e o princípio da boa fé objetiva, bem como as variáveis que envolvem a presente demanda, e por consequência os riscos de futuras indenizações;

Proponho ao e. Plenário desta Casa a seguinte proposta de decisão:

 

1. Determinar à Prefeitura Municipal de Imbituba que se abstenha de prorrogar o contrato de comodato firmado com a empresa Imbifértil Fertilizantes Catarinenses Ltda., cujo termo final irá se operar em 11 de janeiro de 2015, em função das  irregularidades evidenciadas nos autos, em especial o descumprimento do artigo 1.251 do Código Civil vigente na época (itens  2.1, alínea “d”  e 2.1, alínea "e", do Relatório Técnico n. 695/2012).

 

2. Dar ciência desta Decisão, do Voto do Relator, bem como do Relatório Técnico nº 695/2012, ao Denunciante, Sr. Sérgio de Oliveira; à Prefeitura Municipal de Imbituba; ao  Responsável pelo Controle Interno do Município; à empresa Imbifértil Fertilizantes Catarinenses Ltda.; e à empresa Petrobrás Gás S/A. GASPETRO - na qualidade de proprietária do imóvel objeto da presente demanda.

                                   

                        Gabinete, em 18 de julho de 2013.

 

 

Julio Garcia

Conselheiro Relator