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ESTADO
DE SANTA CATARINA TRIBUNAL
DE CONTAS DO ESTADO
Gabinete da Auditora Sabrina Nunes Iocken |
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PROCESSO
N.º: TCE 10/00587794 |
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UNIDADE
GESTORA: Prefeitura
Municipal de Laguna |
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RESPONSÁVEL:
Sr. Célio Antônio,
Diolcenir Domingos Milanez e Gelson Luiz de Souza |
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ASSUNTO: Irregularidade na Concorrência nº 56/2006, para
contratação de serviços de coleta, transporte e descarga de resíduos sólidos
domiciliares, bem como no contrato decorrente. |
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I - RELATÓRIO
Tratam os autos de Representação
protocolada em 19 de agosto de 2010, subscrita pela Sr.ª Denilde de Oliveira
Vieira – comerciante, inscrita no CPF sob o nº 573.511479-49, comunicando
suposta irregularidade na Concorrência Pública nº 56/2006, lançada pelo
Município de Laguna para contratação de serviços de coleta, transporte e
descarga de resíduos sólidos domiciliares, bem como no contrato decorrente.
O Edital foi lançado em 18 de
agosto de 2006 e o Contrato de nº 103/2006 foi assinado, em 19 de dezembro de
2006, com a empresa Wanbas Transportes Ltda. Após decisão definitiva da Ação
Popular que julgou nula a homologação e o contrato, teve a Concorrência nova
homologação em favor da empresa Fema - Fernandes Meio
Ambiente Ltda. (denominação atual da empresa Frigotek Refrigeração Ltda. ME,
que participou da licitação, da empresa Fernandes Engenharia e Meio Ambiente
Ltda.).
A DLC manifestou-se através do
Relatório de Instrução nº 844/2010, (fls. 832/854),
concluindo por:
3.1. Conhecer da Representação formulada
pela Sra. Denilde de Oliveira Vieira nos termos do art. 113, § 1°, da Lei nº
8.666, de 21 de junho de 1993, no tocante aos seguintes fatos:
3.1.1. Ausência de justificativas nas
alterações de cláusulas (quantidade ou valor) quando da celebração do Contrato
de n. 001/2009 com a empresa Fernandes Engenharia e Meio Ambiente Ltda.
decorrente da Concorrência Pública de n. 056/2006 lançada pela Prefeitura de
Laguna, contrariando o disposto no §1º do artigo 54 e no artigo 65 da Lei n.
8.666/93 (item 2.1 do Relatório, fls. 835/839);
3.1.2. Não comprovação da empresa Frigotek
Serviços de Edificações Ltda. estar compatível com o objeto contratual através
da sua atividade, contrariando o §1º do artigo 22 c/c inciso II do artigo 29 da
Lei n. 8.666/93 (item 2.2, ‘a’ do Relatório, fls. 841/843);
3.1.3. Não comprovação da regularidade
fiscal na habilitação da empresa Fernandes Engenharia e Meio Ambiente Ltda.,
contrariando o disposto na alínea ‘b’ do item 4.1.2 do Edital de Concorrência
de n. 56/2006 da Prefeitura de Laguna, e o disposto no inciso II do artigo c/c
o inciso I do artigo 43 da Lei n. 8.666/93 (item 2.2, ‘b’ do Relatório, fls.
842/843); e
3.1.4. Não comprovação das exigências de
qualificação técnica para a habilitação da empresa Fernandes Meio Ambiente
Ltda. assim como do responsável técnico, contrariando o disposto nas alienas
‘b.1’ e ‘b.3’ do item 4.1.3, no item 7.7 da Cláusula 7ª da Minuta do Contrato –
Anexo I do Edital de Concorrência de n. 56/2006 da Prefeitura de Laguna e no
disposto no inciso I do artigo 43 da Lei n. 8.666/93 (item 2.2, ‘c’ do Relatório,
fls. 843/847).
3.2. Determinar a audiência do Sr.
Diolcenir Domingos Milanez – Presidente da Comissão Permanente da Licitação, do
Sr. Gelson Luiz de Souza – Procurador Geral do Município e do Sr. Célio Antônio
– Prefeito Municipal, nos termos do art. 29, § 1º, da Lei Complementar nº 202,
de 15 de dezembro de 2000, para, no prazo de 30 dias, a contar do recebimento
desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do mesmo diploma legal c/c o
art. 124 do Regimento Interno (Resolução nº TC-06, de 28 de dezembro de 2001),
apresentar alegações de defesa acerca das irregularidades apontadas nos itens
3.1.1 a 3.1.4 da Conclusão deste Relatório, irregularidades estas, ensejadoras
de aplicação de multas prevista no art. 70 da Lei Complementar nº 202, de 15 de
dezembro de 2000.
[...]
O Ministério Público Junto ao Tribunal de Contas emitiu o
Parecer nº MPTC/5.127/2011, às fls. 855 a 862, manifestando-se da seguinte
forma:
1) com fulcro no art. 65 §4º da Lei 202/2000,
pela conversão do feito em tomada de contas especial, em relação ao item 3.1.1 da instrução DLC
844/2010, que evidencia diferença entre o valor contratado e o licitado
majorando o contrato em 12,88%, aparentemente sem que fosse firmado aditivo
contratual;
2) determinar a citação
dos senhores Diolcenir Domingos Milanez – Presidente da Comissão Permanente de
Licitações, do Célio Antônio – Prefeito
Municipal de Laguna, Gelson Luiz de
Souza – Procurador Geral do Município de Laguna, e da empresa contratada, em
todos os pontos suscitados pela DLC (item 3.2 à fl. 853) e também em relação a
celebração irregular de contrato entre o vereador e Prefeitura.
[...]
Posteriormente, foi exarada a Decisão nº 3555/11, fls.
863/868, no sentido de conhecer da Representação e determinar a conversão dos
autos em Tomada de Contas Especial em virtude da verificação de divergências
entre o valor contratado e o licitado, majorando o Contrato n. 01/2009 em
12,88%, no montante de R$ 319.600,00 (trezentos e dezenove mil e seiscentos
reais), aparentemente sem que fosse firmado aditivo contratual.
Além disso, foi definida a responsabilidade solidária do Sr.
Diocelnir Domingos Milanez, Presidente da Comissão Permanente de Licitações em
2006, do Sr. Célio Antônio, Prefeito Municipal de Laguna e do Sr. Gelson Luiz
de Souza, Procurador-geral do Município de Laguna em 2006.
Foi também determinada a citação da empresa Fema -
Fernandes Meio Ambiente Ltda., tendo em vista as irregularidade apontadas.
As notificações aos
responsáveis, Srs. Diolcenir Domingos Milanez, Célio Antônio, Gelson
Luiz de Souza e Cleosmar Fernandes e Sr.ª Dilmara Fernandes representante da
empresa Fernandes Engenharia e Meio Ambiente Ltda., foram realizadas através de
ofícios conforme fls. 873 à 877.
O Sr. Célio Antônio, Sr. Gelson Luiz de Souza e o Sr.
Diolcenir Domingos Milanez apresentaram resposta às fls. 896/911 e documentos
às fls. 912/1236.
A Sr.ª Denilde de Oliveira Vieira comunicou este Tribunal
o ingresso de ação judicial em face do
Sr. Célio Antônio – Prefeito Municipal de Laguna. Juntou cópia do espelho dos
processos n. 038.09.031814-2 e 038.85.001896-5, que tramitam na Comarca de
Joinville (fls. 1240/1243).
Em seguida a Sr.ª Denilde de Oliveira Vieira juntou cópia
da decisão do Processo 038.09.031814-2, juntada às fls. 1252/1254.
Em 27 de fevereiro de 2012, foi realizada nova expedição
do ofício nº 24.187/11, com a citação da Srª Neuza Batista Pitigliani (fls.
1285/1254). Posteriormente houve uma nova expedição do ofício 24.187/11, de 27
de fevereiro de 2012 (fls. 1310).
O Sr. Cleosmar Fernandes encaminhou sua resposta, fls.
1259/1264 e documentos de fls. 1265/1307.
Posteriormente a Srª Neuza Batista Pitigliani encaminhou
a resposta da empresa Fernandes Engenharia e Meio Ambiente Ltda., fls.
1311/1318 e documentos de fls. 1319/1328.
Em
seguida, os autos foram remetidos para a DLC que apresentou
Relatório de Reintrução nº 371/2012, de fls. 1344/1370, opinando pela
irregularidade do Contrato nº 01/09 de 02/01/09, celebrado entre a Prefeitura
Municipal de Laguna e a empresa Fernandes Engenharia e Meio Ambiente Ltda. A
DLC sugeriu a aplicação de multas ao Sr. Célio Antônio em face do
descumprimento de normas legais e regulamentares apontadas nos itens 3.2.1 a 3.2.3
da Conclusão do Relatório, assim como determinação para que o Responsável pela
Unidade faça a alteração do Contrato nº 01/09, de 02/01/09, celebrado entre a
Prefeitura Municipal de Laguna e empresa FEMA - Fernandes e Meio Ambiente
Ltda., nos seguintes itens:
3.4.1. Retificar o referido contrato
para constar o valor de R$2.480.400,000 e a quantidade de 46.800 toneladas para
o período de 60 meses conforme a proposta da empresa e do Anexo III do Edital
nº 56/06, em observância ao disposto no §1º do artigo 54 e no inciso XI do
artigo 55 da Lei Federal nº 8.666/93 (item 2.2.1 do presente Relatório);
3.4.2. Realizar os devidos termos
aditivos tendo em vista as alterações na quantidade e no valor total do
referido Contrato, em observância ao disposto no §6º do artigo 65 da Lei
Federal nº 8.666/93 (item 2.2.1 do presente Relatório); e
3.4.3. Acompanhamento das quantidades
e do valor contratual respeitando o limite legal de 25% previsto no disposto no
§1º do artigo 65 da Lei Federal nº 8.666/93 (item 2.2.1 do presente Relatório).
O
Ministério Público junto ao Tribunal de Contas manifestou-se pelo Parecer MPTC/16.874/2013, acompanhando entendimento da DLC.
É o relatório.
II- FUNDAMENTAÇÃO
Após análise das justificativas e documentos enviados
pelo Responsável, assim como do relatório da Diretoria de Controle de
Licitações e Contratações e do Parecer do Ministério Público junto ao Tribunal
de Contas, passo a tecer as seguintes considerações.
1. Do
valor do Contrato nº 01/2009
A Representante apresentou questionamento tendo em vista o
valor fixado no Contrato ser diferente daquele consignado na proposta comercial.
A diferença evidenciada entre o valor contratado e o valor licitado, majorou o
contrato nº 01/2009 em 12,88%, no montante de R$ 319.600,00 (trezentos e
dezenove mil e seiscentos reais), aparentemente sem que fosse firmado aditivo
contratual.
A Representante destacou que houve alteração das condições
previstas no Edital e dispostas no Contrato nº 01/2009, celebrado com a empresa
vencedora. As possíveis modificações, considerando-se o valor total do
contratado são:
a) a quantidade de 46.800 toneladas passou
para 52.830 toneladas durante os 5 anos de contrato; ou
b) o valor por toneladas foi reajustado de
R$ 53,00 para R$ 59,83.
O Sr. Célio Antônio, o Sr. Gelson
Luiz de Souza e o Sr. Diolcenir Domingos Milanez apresentaram justificativas,
fls. 909/911, alegando que o valor de R$ 2.800.000,00, que consta na cláusula
4.1.1 do Contrato nº 001/09, é apenas uma estimativa, pois o compromisso
efetivamente assumido pelo Município com a empresa contratada é de efetuar o
pagamento de R$ 53,00 por tonelada de lixo coletado.
Sendo
assim, segundo os responsáveis, o que prevalece, para fins contratuais, é o
valor fixado por tonelada de resíduo sólido coletado, o qual é pago em função
dos quantitativos efetivamente coletados. Alegaram ainda que esta é a pratica
usual desse ramo de atividade, que vem sendo adotada até os dias atuais pelo
Município.
A
DLC através do Relatório de Reintrução nº 371/2012, concluiu que as alegações
dos responsáveis não devem ser aceitas, visto que o contrato deve refletir os
termos da licitação e que os contratos administrativos não podem ter cláusulas
com quantitativos e valores estimados.
O
MPTC através do Parecer nº 16.874/2013 acompanhou entendimento da DLC.
Compulsando
os autos é possível constatar que o Contrato nº 103/2006 – PLM, firmado com a
empresa vencedora Wanbass Transporte Ltda – ME, realizado em 19.12.2006, tinha
como preço de pagamento para execução e conclusão dos serviços o valor de R$
2.230.488,00 (dois milhões duzentos e trinta mil, quatrocentos e oitenta e oito
reais), e o custo unitário de toneladas de R$ 47,66 (quarenta e sete reais e
sessenta e seis centavos).
Ocorre
que, por força da Ação Popular nº 040.0.004950-2, o contrato foi anulado,
devido à empresa Wanbass Transporte Ltda – ME ter impedimento de licitar com a
Administração Pública. Dessa forma, a Administração Municipal convocou a
segunda colocada, empresa Fema - Fernandes Meio Ambiente Ltda.
Foi firmado
então o Contrato nº 001/2009 – PLM, de 02.01.2009, no qual foi estipulado o
preço de pagamento para execução e conclusão dos serviços o valor de R$
2.800.000,00 (dois milhões e oitocentos mil reais), e o custo unitário de
toneladas de R$ 53,00 (cinqüenta e três reais).
O
artigo 64, § 2º da Lei nº 8666/93 define que ao serem convocados licitantes
remanescentes, a Administração Pública deve estabelecer a contratação em iguais
prazos e condições propostas pelo primeiro colocado, como segue:
Art. 64. A Administração convocará
regularmente o interessado para assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar
o instrumento equivalente, dentro do prazo e condições estabelecidos, sob pena
de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art.
81 desta Lei.
§ 2o É facultado à Administração, quando o
convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o
instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os
licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo
primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de
conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente
da cominação prevista no art. 81 desta Lei.
No
caso em tela, não foram observadas as determinações acima transcritas, pois a
Administração Municipal firmou o novo contrato em condições diferenciadas,
alterando seu valor e na quantidade de lixo a ser coletado.
Entretanto,
deve ser considerado por esta Corte de Contas que a nova contratação se
estabeleceu três anos após a apresentação das propostas pelos licitantes, o que
justifica o reajuste dos preços contratados.
A
Lei nº 8.666/93 disponibilizou instrumentos aptos a recompor o eventual
desequilíbrio entre as vantagens e os encargos originalmente pactuados. Assim,
para a recomposição da equação econômico-financeira tem-se a figura do reajuste
de preços. O reajuste de preços traduz-se na alteração dos preços para
compensar os efeitos das variações inflacionárias.
No Contrato
nº 001/2009 – PLM foi possível verificar
que a alteração no preço da coleta de lixo foi de 11%, estando abaixo dos
índices inflacionários verificados entre 2006 e 2009, período que decorreu
entre a apresentação das propostas e a efetiva contratação.
Por
outro lado, o acréscimo na quantidade ou no volume de lixo a ser coletado
observou o limite legal de 25%, conforme previsão do art. 65, § 1o da Lei
nº 8666/93.
Diante do exposto, considerando o
transcurso do tempo decorrido, já que o contrato com a empresa Fema - Fernandes
Meio Ambiente Ltda. foi
firmado em 2009, verifico ser pertinente recomendar que
a Unidade Gestora realize as próximas contratações em observância ao artigo 64
da Lei nº 8666/93 e que doravante formalize e apresente justificativas para
eventuais alterações contratuais, observando o artigo 65 da Lei nº 8.666/93.
Quanto às determinações sugeridas pela DLC, no
sentido de retificar o contrato e realizar os devidos termos aditivos, deixo de
acatá-las, pois constato que os vícios constatados são sanáveis, passíveis de
convalidação por esta Corte de Contas, e que as alterações propostas tratam
somente de aspectos formais da contratação.
2. Não comprovação da empresa Frigotek
Serviços de Edificações Ltda. (atual Fema - Fernandes Meio Ambiente Ltda.) estar compatível com o objeto contratual
através da sua atividade.
A Representante alegou que a empresa
Fernandes Engenharia e Meio Ambiente Ltda., à época denominada como Frigotek
Serviços de Edificações, não detinha, à época da licitação, habilitação
jurídica para execução do serviço licitado, tendo em vista o que constava o
objeto social da contratada.
No item 1 do Edital consta a seguinte informação:
1.
DO OBJETO
1.1 O objeto da presente licitação é a
contratação de empresa especializada para prestação de serviços de coleta ,
transporte e descarga de resíduos domiciliares sólidos e outros compactáveis.
1.2 – DO MATERIAL COLETADO:
1.2.1 – A empresa executora procederá a
coleta dos seguintes tipos de resíduos sólidos:
a) resíduos provenientes das atividades
domiciliares, até o limite de 50 (cinqüenta) litros/dia/gerador, acondicionados
em recipientes de capacidade não superiores a 50 (cinqüenta) litros/dia;
b) resíduos originários de atividades
inerentes aos órgãos e edifícios públicos em geral;
c) resíduos provenientes de atividades
comerciais e prestação de serviços até o limite de 100 (cem) litros/dia, acondicionados
em recipientes de capacidade não superiores a 100 (cem) litros/dia/gerador;
d) resíduos provenientes de varrição e
conservação de áreas públicas, eventos promocionais e outros que forem
autorizados pelo chefe do executivo ou autoridade designada para tal função;
[...]
O Sr. Célio Antônio, o Sr. Gelson Luiz de Souza e o Sr. Diolcenir
Domingos Milanez encaminharam a resposta (fls. 904 e 905), informando que a
comprovação se deu através do Alvará de Funcionamento de Estabelecimento, às fls.
235 dos autos, e que o fato do ramo de atividade que consta no Alvará se
restringir a “Prestadora de serviços e edificações”, decorre da própria
limitação de espaço no formulário, fazendo com que nesse campo específico seja
informado apenas um resumo das atividades exercidas pela empresa. Sendo que o que deve prevalecer é o que
consta registrado no cadastro de contribuintes, o qual, por sua vez, é
suportado pelos documentos de constituição da empresa e suas alterações.
A DLC analisou os documentos e extraiu as seguintes informações:
a) Comprovante de
Inscrição e de situação cadastral da empresa Fernandes Engenharia e Meio
Ambiente Ltda. CNPJ – 81.358.210/0001-58 - Código e descrição das atividades
econômicas secundárias:
90.00-0-03 – limpeza urbana – exceto
gestão de aterros sanitários
90.00-0-02 - gestão de aterros
sanitários
90.00-0-99 – outras atividades
relacionadas à limpeza urbana e esgoto
b) Alvará de
funcionamento de estabelecimento da empresa Frigotek Serviços de Edificações Ltda.
CNPJ – 81.358.210/0001-58:
Prestadora de serviços em edificação
c) Contrato Social:
Outras Atividades relacionadas à
limpeza urbana e esgoto
Sendo assim, a DLC concluiu que a resposta dos responsáveis deve ser
aceita, visto que de acordo com os documentos a empresa Frigotek Serviços de
Edificações Ltda. - Fernandes Engenharia e Meio Ambiente Ltda está compatível
com o objeto contratual.
O
MPTC através do Parecer MPTC 16.874/2013 acompanhou entendimento da DLC.
Analisando os autos verifico, diante dos documentos apresentados que a
atividade desenvolvida pela empresa Frigotek Serviços de Edificações Ltda. - Fernandes
Engenharia e Meio Ambiente Ltda é compatível com o objeto contratual, em
cumprimento ao §1º do art. 22 c/c o inciso II do art. 29 da Lei Federal nº
8.666/93, pela qual acompanho o entendimento exarado pela Diretoria Técnica e
pelo MPTC no sentido de considerar sanada a irregularidade.
3. Não comprovação da regularidade
fiscal na habilitação da empresa Frigotek Serviços de Edificações Ltda. (atual
Fema - Fernandes Meio Ambiente Ltda.)
A representante informou que a empresa Fernandes Meio Ambiente Ltda. não
atendeu a exigência prevista no item 4.1.2, ‘b’ do Edital quanto a regularidade
fiscal.
O item 4.1.2 do Edital regrou:
4. DA HABILITAÇÃO
4.1 - Deverão ser apresentados os
seguintes documentos, para a comprovação da Habilitação:
[...]
4.1.2 QUANTO À REGULARIDADE FISCAL:
a) Prova de inscrição no Cadastro
Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ);
b) Prova de inscrição no cadastro de
contribuintes municipal, relativo à sede da empresa licitante, pertinente ao
seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual, podendo ser
apresentada a Taxa de Licença para funcionamento neste exercício;
[...]
O Sr. Célio Antônio, o Sr. Gelson Luiz de Souza e o Sr. Diolcenir
Domingos Milanez encaminharam a resposta, às fls. 905 e 906, informando que a comprovação
da regularidade fiscal da empresa se deu através do Alvará de Funcionamento de
Estabelecimento (fls. 235 dos autos), o qual é emitido anualmente, a partir do
recolhimento da Taxa de Licença para Funcionamento, também anual. Ou seja, a
expedição do Alvará somente ocorre após o recolhimento da Taxa de Licença para
Funcionamento, e só é emitido para empresas devidamente inscritas no cadastro
de contribuintes municipais.
A
DLC, através do Relatório de Reintrução nº 371/2012, concluiu que como o
Edital não especificou qual o documentação necessária para a comprovação do
registro municipal e conforme os responsáveis, o Alvará de Funcionamento de
Estabelecimento é um comprovante do registro municipal. Diante disso, entende
que a restrição não deve permanecer, tendo em vista que a documentação
apresentada pela empresa.
O
MPTC, através do Parecer MPTC 16.874/2013 acompanhou entendimento da DLC.
Conforme
esclarecimento da DLC, o edital regrou que a comprovação da regularidade fiscal
se dará com a prova de inscrição no cadastro de contribuintes municipal,
relativo à sede da empresa licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e
compatível com o objeto contratual, ou ainda com a Taxa de Licença para funcionamento neste exercício.
Conforme
alegações dos responsáveis, a expedição do Alvará somente ocorre após o
recolhimento da Taxa de Licença para Funcionamento, sendo emitido somente para
empresas devidamente inscritas no cadastro de contribuintes municipais.
Dessa
forma, como o Edital não especificou qual o documentação necessária para a comprovação
do registro municipal, entendo que a restrição deve ser sanada.
4. Não comprovação das exigências de
qualificação técnica para a habilitação da empresa Frigotek Serviços de
Edificações Ltda. (atual Fema - Fernandes Meio Ambiente Ltda.), assim como do
responsável técnico.
A irregularidade se refere a não comprovação das exigências de
qualificação técnica para a habilitação da empresa Fernandes Meio Ambiente
Ltda., assim como do responsável técnico, contrariando o disposto nas alíneas
‘b.1’ e ‘b.3’ do item 4.1.3, no item 7.7 da Cláusula 7ª da minuta do Contrato –
Anexo I do Edital de Concorrência n. 56/2006 e no disposto no inciso I do art.
43 da Lei n. 8.666/93.
O item 4.1.3 do Edital e
o item 7.7 da cláusula 7ª da Minuta do Contrato – Anexo I do Edital estabeleceram:
4.1.3 - QUANTO À QUALIFICAÇÃO TÉCNICA:
b.1. – Atestado(s) de
capacidade técnica compatível com o objeto desta licitação, fornecido(s) por
pessoa jurídica de direito público ou privado, registrados no CREA, que mostre
que a empresa e o responsável(is) técnicos(s) pertencentes(s) ao quadro efetivo
da empresa, está exercendo ou exerceu atividade no ramo de transporte de
resíduos, comprovando assim, experiência no manuseio, de resíduos e outros
compactáveis com a natureza e quantitativo objeto do presente Edital.
[...]
b.3 - Comprovação de o
proponente possuir em seu quadro permanente, na data prevista para a entrega da
documentação e das propostas, profissional de nível superior (engenheiro
sanitarista ou civil com graduação reconhecida), o qual será obrigatoriamente o
engenheiro preposto (residente dos serviços), por prestação de serviços de
características semelhantes às do objeto deste Edital, devendo juntar para tais
comprovações os seguintes documentos:
[...]
CLÁUSULA 7ª - DOS DIREITOS E DEVERES DA
CONTRATADA
[...]
7.7 – A CONTRATADA deverá manter um
profissional devidamente habilitado pelo CREA – Conselho Regional de Engenharia
e Arquitetura, para supervisionar a execução dos serviços contratados. O
profissional responsável deverá estar devidamente habilitado junto ao CREA e
comprovar experiência na área de limpeza pública, através de acervo técnico.
O representante da empresa Fema - Fernandes Meio
Ambiente Ltda. encaminhou a resposta, às fls. 1316/1317, e justificou que o edital
exigia apresentação de atestado de capacidade técnica compatível com o objeto da
licitação fornecido por pessoa jurídica de direito publico ou privado,
registrado no CREA, sendo este atestado fornecido por Paulo Sérgio da Rosa Me e
foi aceito como válido pela Comissão de Licitação, já que se referia a coleta
de lixo estava devidamente registrado no CREA (fl.s 243/244).
O responsável acrescentou que a compatibilidade dos serviços prestados
pela empresa Frigotek Serviços de Edificações Ltda. antecessora da empresa Fema
- Fernandes Meio Ambiente Ltda., objeto da emissão do atestado, se dá
pelo tipo de serviço (coleta de lixo), que é o mesmo objeto da licitação. No
caso em apreço, o quantitativo apresentado no atestado não retira a capacidade
da empresa, até porque o serviço é de pequena complexidade.
O responsável conclui que a comprovação de habilitação da empresa junto
ao CREA-SC, assim como seu responsável técnico Rafael Duarte Fernandes, consta
as fls. 240/242, cumprindo assim as exigências da cláusula 7 item 7.7 do Edital
de Concorrência.
A
DLC, através do Relatório de Reintrução nº 371/2012, concluiu que diante da omissão do Edital em especificar os serviços de
maior relevância e as quantidades a serem comprovadas e do prescrito no artigo
30 da Lei nº 8.666/93, a restrição não deve permanecer, entendendo que a
documentação apresentada pela empresa é suficiente para atender às exigências
do Edital.
O
MPTC, através do Parecer MPTC 16.874/2013 acompanhou entendimento da DLC.
Conforme Relatório da DLC, o Edital foi omisso quanto às quantidades,
exigindo apenas que fosse apresentado atestado de capacidade técnica compatível
com o objeto da licitação. Dessa forma, como a empresa apresentou documentação
suficiente para atender às exigências do edital, entendo que a restrição está
sanada.
5. Celebração irregular de contrato
entre a Prefeitura Municipal de Laguna e empresa que tem como sócio o vereador
Cleosmar Fernandes
A irregularidade se refere à celebração irregular de contrato entre o
vereador Cleosmar Fernandes e a Prefeitura Municipal de Laguna, uma vez que o
vereador é considerado “proprietário” da empresa Fema - Fernandes Meio
Ambiente Ltda., contrariando, dessa forma, o disposto na Lei
Orgânica do Município de Laguna.
A Sra. Neuza Batista Pitigliani, que atualmente figura como sócia e
administradora da empresa Fema - Fernandes Meio Ambiente Ltda., encaminhou a resposta, às fls. 1318, informando que “o vereador
Cleosmar Fernandes foi eleito em 2008 e o contrato impugnado assinado em 2006 e
2009, sendo que o vereador nem em 2006 nem em 2009 fazia parte do quadro
societário das empresas”.
Acrescentou que a empresa, atualmente, pertence à Neuza Batista
Pitigliani e Jhônatas Batista Pitigliani, não tendo, qualquer relação de
parentesco, amizade, inimizade, relação partidária ou eleitoral com qualquer
pessoa ligada a Cleosmar Fernandes ou a sua família.
O Sr. Célio Antônio, o Sr. Gelson Luiz de Souza e o Sr. Diolcenir
Domingos Milanez encaminharam a resposta, às fls. 908 e 909, alegando que a
representação possivelmente decorreu do fato de o Contrato n° 001/2009 - PML ao
especificar as partes em seu preâmbulo colocou, Empresa Fernandes Engenharia e
Meio Ambiente Lida, ..., neste ato representado pelo Sr. Cleosmar Fernandes,
... ". Mas que houve um engano quando da elaboração do Contrato, o qual
foi corrigido através do primeiro termo aditivo ao contrato n° 001/2009 – PML, constando
que a administração da sociedade é exercida, individualmente, pela Sra. Dilmara
Fernandes. E que não há prova nos autos de que o Vereador Cleosmar Fernandes, à
época da contratação, fosse o "proprietário", ou possuísse algum
vínculo com a empresa Fernandes Engenharia e Meio Ambiente Ltda.
O Sr. Cleosmar Fernandes encaminhou sua resposta, às fls. 1259 a 1261, alegando
que houve uma confusão nos autos quanto às supostas provas e fatos, sendo esta gerada
por equívoco quanto às pessoas jurídicas que detém contrato com o Município de
Laguna.
O responsável alegou que a certidão constante nas fls. 794-795 refere-se
à empresa Dilma Rosa Fernandes ME CNPJ 01.119.71910001-09, no entanto, a
empresa contratada pelo município para coleta de lixo é foi a FEMA Fernandes e
Meio Ambiente Ltda. CNPJ 81.358.21010001-58, não se tratando, nesse caso, da
mesma empresa.
Acrescentou que os documentos de fls. 802-805 são do ano de 2006, quando
ainda não era vereador no município de Laguna. Além disso, segundo o
responsável, há um equivoco no citado documento quanto à empresa contratada
pelo município, isto porque, quem prestava o serviço de limpeza no município de
Laguna era a empresa Paulo Sergio da Rosa ME CNPJ 81.580.1101001-71 e não a
empresa Fema
- Fernandes Meio Ambiente Ltda.
Ressalta ainda que no ano de 2006 a empresa Fema
- Fernandes Meio Ambiente Ltda. não era contratada para prestar nenhum serviço ao município de Laguna,
sendo que só começou a prestar serviços no município de Laguna em 2009, em
decorrência de uma decisão judicial (autos n. 040.06.004950-2).
O responsável alega que tal fato provavelmente ocorreu porque a empresa Fema
- Fernandes Meio Ambiente Ltda., CNPJ 81.358.21010001-58, teve como representante legal, por certo
período, Rafael Duarte Fernandes, filho do então responsável, Sr. Cleosmar
Fernandes. No entanto, em março de 2011 a empresa Fema
- Fernandes Meio Ambiente Ltda. deixou de pertencer a qualquer membro da família.
A
DLC, através do Relatório de Reintrução nº 371/2012, concluiu que a restrição não deve permanecer em face da ausência de comprovação que o
Sr. Cleosmar Fernandes era vereador e proprietário ou representante legal da
empresa Fema
- Fernandes Meio Ambiente Ltda., quando da celebração do Contrato nº
01/09 com a referida empresa.
O
MPTC, através do Parecer MPTC 16.874/2013, acompanhou entendimento da DLC.
Analisando os autos, destaco inicialmente que quando foram ofertadas as
propostas relativas à Concorrência Pública nº 56/2006, lançada em 18/08/2006,
constavam como sócios da empresa o Sr. Rafael Duarte Fernandes, que é filho do
Sr. Cleosmar, e a Sra. Osmara Fernandes, irmã do Sr. Cleosmar, conforme 5ª
alteração contratual (fl. 927).
Posteriormente, por meio da 6ª alteração contratual (31/07/2007), o Sr.
Cleosmar Fernandes retornou à sociedade, tendo se retirado na 7º alteração,
ocorrida em 13/02/2008 (fl. 927).
Ressalto que a Sra. Denilde de Oliveira Vieira, autora da presente
Representação, passou a fazer parte da sociedade da empresa Fema
- Fernandes Meio Ambiente Ltda. a partir da 7º alteração, tendo se retirado em 26/06/2008, por meio da
8ª alteração contratual (fls. 780/786).
Acrescento ainda que no Contrato
nº 01/09 - PML, assinado em 02/01/2009, o Sr. Cleosmar Fernandes constou como
representante legal da empresa Fema
- Fernandes Meio Ambiente Ltda., a despeito de não ter sido aposta a
sua assinatura no referido contrato, e sim a da Sra. Dilmara Fernandes, sua
irmã (fls. 767/773).
Na data da assinatura do contrato constavam como sócios da empresa a
Sra. Dilmara Fernandes, irmã do Sr. Cleosmar, e a Sra. Dilma Rosa Fernandes,
mãe do Sr. Cleosmar, conforme se extrai da 8ª alteração contratual (fl. 780/786).
No caso em tela, verifico também que vários documentos demonstram que o
Sr. Cleosmar Fernandes teve participação ativa na empresa Fema
- Fernandes Meio Ambiente Ltda., inclusive na época da apresentação
das propostas e da efetivação do contrato, como segue:
- Procuração conferida em 31/03/2009
pela empresa, representada pela Sra. Osmara Fernandes, ao Sr Cleosmar Fernandes, conferindo-lhe poderes para a representar a sociedade perante agências
bancárias, o INSS, repartições públicas, juízo de direito e ministério do
trabalho (fls. 788/789);
- Procuração conferida em 31/03/2009
pela empresa, representada pela Sra. Denilde Vieira de Oliveira, ao Sr Cleosmar
Fernandes, conferindo-lhe poderes para a representar a
sociedade perante agências bancárias, o INSS, repartições públicas, juízo de
direito, ministério do trabalho, estabelecimentos comerciais, industriais etc.
(fls. 790/793);
- Procuração conferida em 02/04/2009
pela Sra. Dilma Rosa Fernandes ao Sr. Cleosmar Fernandes, conferindo-lhe poderes para representar a sociedade perante agências
bancárias, o INSS, repartições públicas, juízo de direito e ministério do
trabalho (fl. 794/795);
- Resumo da sessão da Câmara Municipal de Laguna, ocorrida em
08/08/2006, na qual o Sr. Cleosmar Fernandes é parabenizado pelos trabalhos
prestados pela empresa Fema - Fernandes Meio Ambiente Ltda., de sua propriedade (fls. 796/797);
- Reportagem do site Laguna em
foco, datada de 28/09/2007), que traz orientações do proprietário da
empresa Fema
- Fernandes Meio Ambiente Ltda., Sr. Cleosmar Fernandes, à população
de Laguna (fls. 798/799); e
- Ofício datado de 10/08/2006, encaminhado pelo Presidente da Câmara
Municipal de Laguna ao proprietário da empresa Fema - Fernandes Meio
Ambiente Ltda., Sr. Cleosmar Fernandes (fl. 800).
Há, portanto, diversas evidências que demonstram que o Sr. Cleosmar
Fernandes tinha participação ativa na referida empresa, atuando inclusive
durante a sua contratação pelo Município de Laguna.
Ademais, o vínculo (propriedade) existente entre o Sr. Cleosmar
Fernandes e a empresa Fema - Fernandes Meio Ambiente Ltda. era de conhecimento público, conforme
se observa nas mensagens encaminhadas pela Câmara Municipal e nas notícias
veiculadas na mídia local.
Conforme se depreende do Prejulgado 1797, desta Corte de Contas, "a
empresa onde um dos sócios é vereador não pode ser contratada por vedação ao
artigo 54, I, a, II, a c/c o artigo 29, IX da Constituição Federal".
Constituição Federal
Art. 54. Os Deputados e Senadores não poderão:
I - desde a expedição do diploma:
a) firmar ou manter contrato com pessoa
jurídica de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia
mista ou empresa concessionária de serviço público, salvo quando o contrato
obedecer a cláusulas uniformes;
b) aceitar ou exercer cargo, função ou
emprego remunerado, inclusive os de que sejam demissíveis "ad nutum",
nas entidades constantes da alínea anterior;
a) ser proprietários, controladores ou diretores
de empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de
direito público, ou nela exercer função remunerada;
Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois
turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos
membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios
estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os
seguintes preceitos:
IX - proibições e incompatibilidades, no exercício da vereança,
similares, no que couber, ao disposto nesta Constituição para os membros do
Congresso Nacional e na Constituição do respectivo Estado para os membros da
Assembléia Legislativa; (Renumerado
do inciso VII, pela Emenda Constitucional nº 1, de 1992)
No caso em tela, deve ser considerado o princípio da verdade real, segundo
o qual, na apuração dos fatos, deve ser sempre buscado o máximo de aproximação
com a certeza. Sua aplicação ao processo administrativo justifica-se na medida
em que a Administração, na busca constante pela satisfação do interesse
público, não deve conformar-se com a verdade meramente processual, podendo e
devendo estender sua atividade investigatória.
Celso Antônio Bandeira de Mello[1]
compreende o princípio da seguinte forma: “a Administração, ao invés de ficar
restrita ao que as partes demonstrem no procedimento, deve buscar aquilo que é
realmente a verdade, com prescindência do que os interessados hajam alegado e
provado [...]”.
Odete Medauar[2]
afirma que o princípio da verdade material exprime que a Administração deve
tomar decisões com base nos fatos tais como se apresentam na realidade, não se
satisfazendo com a versão oferecida pelos sujeitos. Para tanto, tem o direito e
o dever de carrear para o expediente todos os dados, informações, documentos a
respeito da matéria tratada, sem estar jungida aos aspectos suscitados pelos
sujeitos.
Hely Lopes Meireles[3]
(2011, p. 739-740) explica que “o princípio da verdade material, também
denominado da liberdade na prova, autoriza a Administração a valer-se de
qualquer prova lícita de que a autoridade processante ou julgadora tenha
conhecimento, desde que a faça trasladar para o processo”.
José dos Santos Carvalho Filho[4]
(2005, p. 891) aduz que o princípio da verdade material “autoriza o
administrador a perseguir a verdade real, ou seja, aquela que resulta
efetivamente dos fatos que a constituíram”.
Diante do exposto, considerando o princípio da verdade real e que foi
demonstrada a participação ativa do Sr. Cleosmar Fernandes na administração da
empresa Fema
- Fernandes Meio Ambiente Ltda., tanto no período de apresentação das
propostas para a licitação quanto no período da efetivação da contratação, com
evidente tentativa de burla ao comando legal, constato a irregularidade da
contratação sob exame, que infringiu o artigo 54, I, a, II, a c/c o artigo 29,
IX da Constituição Federal.
Considerando, por fim, que o Contrato nº 01/09- PML tem vigência até
02/01/2014, conforme se extrai de sua cláusula segunda (fl. 768), e ainda que
se trata de contrato com execução de forma contínua, ou seja, de duração
prorrogável por iguais e sucessivos períodos até 60 meses (cf. art. 57, inciso
II, da Lei nº 8.666/1993), considero pertinente determinar à Prefeitura
Municipal de Laguna se abstenha de estender o prazo do instrumento firmado com
a empresa Fernandes Engenharia, em
decorrência da Concorrência Pública nº 56/2006.
Destaco que no presente momento a anulação do contrato poderia acarretar
prejuízos dispensáveis à Administração, tendo em vista que ela provavelmente
teria de recorrer a contrato emergencial e, portanto, sem licitação, pelo tempo
necessário à conclusão de novo ato convocatório. E tudo isso, sem a garantia de
conseguir preço equivalente ao atualmente ajustado, o que ensejaria desrespeito
ao princípio da supremacia do interesse público.
6. Ausência de justificativas nas
alterações de cláusulas (quantidade ou valor) quando da celebração do Contrato
n. 001/2009 com a empresa Fernandes Engenharia e Meio Ambiente Ltda. decorrente
da Concorrência Pública n. 056/2006
A irregularidade se refere à ausência de justificativas nas alterações
de cláusulas (quantidade ou valor) quando da celebração do Contrato n. 001/2009
com a empresa Fema - Fernandes Meio Ambiente Ltda. decorrente
da Concorrência Pública n. 056/2006, contrariando o disposto no §1º do art. 54 e
no art. 65 da Lei nº 8.666/93.
O representante da empresa Fema - Fernandes Meio
Ambiente Ltda. encaminhou a resposta, (fls. 1314 e 1315), alegando que o Edital de
Licitação não deixou definida a quantidade de tonelada por ano e que este é um número
passível de variação, visto que a cidade de Laguna é turística e que a
população aumenta consideravelmente, nos meses de verão. Justifica ainda que
desde 2009 o contrato se encontra sem qualquer reajuste, sendo recebido R$
53,00 por tonelada transportada.
Acrescenta que a quantidade mencionada no Edital foi uma estimativa,
visto que não há como quantificar quantas mil toneladas irão ser recolhidas da
cidade. Conclui que nesse caso não houve alteração de cláusulas contratuais, não
configurando qualquer irregularidade na contratação ou execução do contrato
001/2009 e tampouco diferença entre o valor da proposta e o valor de contrato assinado.
O Sr. Célio Antônio, o Sr. Gelson Luiz de Souza e o Sr. Diolcenir
Domingos Milanez encaminharam a resposta, às fls. 909 a 911, alegando que a Sra.
Denilde de Oliveira Vieira questionou o fato de que, tomando-se como referência
a quantidade de 46.800 toneladas, que consta do projeto/orçamento básico, o
valor do contrato deveria ser de R$ 2.480.400,00 e não R$ 2.800.000,00,
conforme pactuado.
Os responsáveis justificam que em momento algum o Edital e o contrato
fazem referencia à coleta certa e determinada de 46.800 toneladas de resíduos
(lixo), sendo este quantitativo estimativo. Assim, também o valor de R$
2.800.000,00, que consta da Cláusula 4.1.1 do Contrato n° 001/2009, é apenas
uma referência, pois o compromisso efetivamente assumido pelo Município com a
empresa contratada é de efetuar o pagamento de R$ 53,00 por tonelada de lixo
coletado.
Sendo assim, os responsáveis entendem que não há que se falar que
"houve alteração das cláusulas contratuais previstas entre o Edital e o
Contrato..."; tampouco na possibilidade de ter havido alteração na
quantidade de toneladas ou reajuste do preço por tonelada e que se tais
justificativas não constam no processo licitatório, é porque não havia o quê
ser justificado.
A
DLC, através do Relatório de Reintrução nº 371/2012, propôs o afastamento da
irregularidade, destacando que a presente questão já foi tratada em item
anterior.
O
MPTC, por meio do Parecer nº 16.874/2013, acompanhou o entendimento da DLC.
Analisando
os autos, verifico, com relação às alterações de cláusulas
referentes à quantidade ou valor conforme tratado no item 2 deste Relatório, que
no Contrato
nº 001/2009 – PLM - foi estipulado o valor de R$ 2.800.000,00 (dois milhões e
oitocentos mil reais) como preço de pagamento para execução e conclusão dos
serviços, considerando o custo unitário de toneladas de R$ 53,00 (cinqüenta e
três reais). Considerando os valores demonstrados no contrato, conclui-se que
houve um aumento na quantidade de toneladas para os 5 anos do contrato, o qual
observou o limite de 25% a que se refere o artigo 65, §1º da Lei nº 8.666/93.
Sendo
assim e considerando que os vícios constatados são sanáveis, passíveis de
convalidação por esta Corte de Contas, verifico ser pertinente recomendar que a
Unidade Gestora realize as próximas contratações em observância ao artigo 64 da
Lei Federal 8666/93 e que doravante formalize e apresente justificativas para
eventuais alterações contratuais, observando o artigo 65 da Lei nº 8.666/93.
III – PROPOSTA DE VOTO
Estando os autos instruídos na forma
regimental, e pelas considerações expostas, submeto ao Egrégio Plenário a adoção da seguinte PROPOSTA de VOTO,
que sugere a aplicação de multas aos responsáveis acima do mínimo legal em
razão de terem sido constatadas irregularidades de ordem gravíssima,
constituindo-se em infração à dispositivos da Constituição Federal, com
comprovada má-fé, além do alto valor da contratação efetivada:
1. Julgar irregulares sem débito,
com fundamento no art. 18, inciso III, alínea “b”, c/c o art. 21, parágrafo
único, da Lei Complementar n. 202/2000, as contas pertinentes à presente Tomada
de Contas Especial, que trata da análise de aspectos concernentes à Concorrência nº 56/2006 e ao Contrato nº
01/09 - PML, firmado pela Prefeitura
Municipal de Laguna com a empresa
Fernandes Engenharia e Meio Ambiente Ltda., cujo objeto é a prestação de
serviços de coleta, transporte e descarga de resíduos sólidos domiciliares, em
decorrência da violação ao que dispõe o artigo 54, I,
"a", II, "a" c/c o artigo 29, IX da Constituição Federal,
tendo em vista que ficou caracterizada a contratação de empresa cujo sócio é
vereador do município de Laguna.
2. Aplicar multas aos responsáveis abaixo
nominados, com fundamento no art. 69 da Lei
Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, c/c o art. 108, parágrafo
único, inciso I do Regimento Interno do TCE (Resolução nº TC-06/2001, de 28 de
dezembro de 2001), fixando-lhes o prazo de 30 (trinta) dias a contar da
publicação do Acórdão no Diário Oficial Eletrônico - DOTC-e, para comprovar ao
Tribunal de Contas o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas,
sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança
judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da citada Lei
Complementar:
2.1. R$ 4.000,00 (Quatro mil reais) ao
Sr. Célio Antônio, ex-Prefeito Municipal de Laguna, CPF 601.651.469-15, em
face celebração irregular de contrato entre a Prefeitura Municipal de Laguna e o
vereador Cleosmar Fernandes, uma vez que o vereador é proprietário de fato da
empresa Fema
- Fernandes Meio Ambiente Ltda., infringindo o artigo 54, I, a, II, a
c/c o artigo 29, IX da Constituição Federal;
2.2. R$ 4.000,00 (Quatro mil reais) ao Sr. Diocelnir Domingos Milanez,
ex-Presidente da Comissão Permanente de Licitações, CPF 889.278.909-06, em face celebração irregular de
contrato entre a Prefeitura Municipal de Laguna e o vereador Cleosmar Fernandes
e, uma vez que o vereador é considerado proprietário de fato da empresa Fema
- Fernandes Meio Ambiente Ltda., infringindo o artigo 54, I, a, II, a
c/c o artigo 29, IX da Constituição Federal;
2.3. R$
4.000,00 (Quatro mil reais) ao Sr.
Gelson Luiz de Souza, ex-Procurador Geral do Município de Laguna, CPF
466.725.679-68, em face celebração irregular de contrato entre a Prefeitura
Municipal de Laguna e o vereador Cleosmar Fernandes e, uma vez que o vereador é
considerado proprietário de fato da empresa Fema - Fernandes Meio
Ambiente Ltda., infringindo o artigo 54, I, a, II, a c/c o artigo
29, IX da Constituição Federal.
3. Determinar à Prefeitura Municipal de
Laguna que:
3.1. Realize
as próximas contratações em observância ao artigo 64, §2º da Lei nº 8666/93,
convocando os licitantes remanescentes para que a contratação seja feita em
igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro colocado;
3.2.
Doravante formalize e apresente justificativas para eventuais alterações
contratuais, observando o artigo 65 da Lei nº 8.666/93;
3.3. Abstenha-se de prorrogar o prazo do instrumento firmado com
a empresa Fernandes Engenharia, em decorrência da Concorrência Pública nº 56/2006,
providenciando, desde já, a abertura de um procedimento licitatório com vistas
a realizar uma nova contratação.
4. Dar ciência da
Decisão e da presente Proposta de Voto à Sra. Denilde de Oliveira Vieira, ao
Sr. Célio Antônio, ao Sr. Cleosmar Fernandes, ao Sr. Diolcenir Domingos
Milanez, ao responsável pela empresa Fema - Fernandes Meio Ambiente Ltda. e ao
Controle Interno da Prefeitura Municipal de Laguna.
Florianópolis, 09 de julho de 2013.
Sabrina Nunes Iocken
Auditora Relatora
[1] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo, 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. P. 489
[2] MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 11 ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. P. 170
[3] MEIRELLES, Hely Lopes; AZEVEDO, Eurico de Andrade; ALEIXO, Délcio Balestero; BURLE FILHO, José Emmanuel. Direito administrativo brasileiro. 37 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2011. P. 739-740
[4] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 12 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. P. 891