PROCESSO Nº	TCE 08/00438442 (Apensados: REP 08/00092040 e REP 08/00454219)
UNIDADE GESTORA	Secretaria de Estado da Assistência Social, Trabalho e Habitação
RESPONSÁVEL	Dalva Maria de Luca Dias, gestora da Unidade à época
INTERESSADO	João José Cândido da Silva, atual Gestor da Unidade
ESPÉCIE	Tomada de Contas Especial
ASSUNTO	Tomada de Contas Especial decorrente de análise da Concorrência nº 016/2007 e das Dispensas de Licitação nº 047 (Contrato nº 070/2007), nº 048 (Contrato nº 071/2007) e nº 049/2007 (Contrato nº 072/2007).

TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS PARA CONSECUÇÃO DE CONVÊNIO. PREVALÊNCIA DE RECURSOS ORIUNDOS DA UNIÃO. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO.

O controle externo de convênios com prevalência de recursos oriundos da União, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município.

I – RELATÓRIO

Trata o presente processo de análise do Edital de Concorrência nº 016/2007 e das Dispensas de Licitação nº 047, 048 e 049/2007, bem como de seus respectivos contratos, firmados pela Secretaria de Estado da Assistência Social, Trabalho e Habitação para a realização de ações, cursos e treinamentos de qualificação e requalificação profissional. Autuado primariamente sob o nº LCC 08/00438442, foi convertido em Tomada de Contas Especial pela Decisão nº 0135, de 08.10.2010 (fls. 4000-4004 - Vol. X), o qual procedeu à audiência em face das seguintes irregularidades:

6.2. Converter o presente processo em "Tomada de Contas Especial", nos termos do art. 32 da Lei Complementar n. 202/2000, tendo em vista as irregularidades apontadas pelo Órgão Instrutivo, constantes dos Relatórios de Instrução DLC/Insp.2/Div.5 ns. 380 e 934/2008.

6.3. Determinar a citação da Sra. Dalva Maria de Luca Dias - Secretária de Estado de Assistência Social, Trabalho e Habitação, nos termos do art. 15, II, da Lei Complementar n. 202/2000, para, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b , do mesmo diploma legal c/c o art. 124 do Regimento Interno, apresentar alegações de defesa:

6.3.1. acerca das irregularidades abaixo relacionadas, ensejadoras de imputação de débito e/ou aplicação de multa prevista nos arts. 68 a 70 da Lei Complementar n. 202/2000:

6.3.1.1. Bens permanentes, no montante de R$ 62.604,84 (sessenta e dois mil, seiscentos e quatro reais e oitenta e quatro centavos), embutidos nos valores dos cursos contratados e de aquisição direta pela contratada, quando esses valores deveriam conter somente despesas de custeio necessárias para execução do Contrato n. 070/07 (DL n. 047/07), em afronta ao que determina o art. 10 da Resolução n. 333/03 do CODEFAT (letra "a", subitem II.2, do Voto do Relator e subitem 2.1.1 do Relatório DLC n. 934/2008);

6.3.1.2. Realização de despesa, no montante de R$ 16.633,70 (dezesseis mil, seiscentos e trinta e três reais e setenta centavos), com a aquisição de 82 (oitenta e duas) bicicletas para entrega aos treinandos a título de brinde, DL n. 047/07 - Processo PSST 145/07-7, caracterizando despesa desprovida de natureza pública, porquanto ilegítima, caracterizando infração aos arts. 70, caput, da Constituição Federal, 15 da Lei Complementar (federal) n. 101/00, 4° e 12, §1°, da Lei (federal) n. 4.320/64 e 10 da Resolução n. 333/03 do CODEFAT (letra "b", subitem II.2, do Voto do Relator e subitem 2.1.2 do Relatório DLC n. 934/2008);

6.3.1.3. Despesas genéricas e ilegítimas, no montante de R$ 40.302,52 (quarenta mil, trezentos e dois reais e cinquenta e dois centavos), sem a devida identificação e detalhamento dos materiais e/ou equipamentos adquiridos, DL n. 047/07 - Contrato n. 070/07, em afronta ao que dispõem os arts. 70, caput, da Constituição Federal, 12 da Lei (Federal) n. 4.320/64, 6º, IX, do da Lei (Federal) n. 8.666/93; e 10 da Resolução n. 333/03 do CODEFAT (letra "c", subitem II.2, do Voto do Relator e subitem 2.1.3 do Relatório DLC n. 934/2008);

6.3.1.4. Despesas genéricas e ilegítimas, no montante de R$ 82.453,00 (oitenta e dois mil, quatrocentos e cinquenta e três reais), sem a devida identificação e detalhamento dos materiais e/ou equipamentos adquiridos, DL n. 048/07 - Contrato n. 071/07, em afronta ao que dispõem os arts. 70, caput, da Constituição Federal, 12 da Lei (federal) n. 4.320/64, 6º, IX, da Lei (federal) n. 8.666/93; e 10 da Resolução n. 333/03 do CODEFAT (letra "e", subitem II.2, do Voto do Relator e subitem 2.2.1 do Relatório DLC n. 934/2008);

6.3.1.5. Despesas genéricas e ilegítimas, no montante de R$ 196.807,72 (cento e noventa e seis mil, oitocentos e sete reais e setenta e dois centavos), sem a devida identificação e detalhamento dos materiais e/ou equipamentos adquiridos, DL n. 049/07 - Contrato n. 072/07, em afronta ao que dispõem os arts. 70, caput, da Constituição Federal, 12 da Lei (federal) n. 4.320/64, 6º, IX, do da Lei (federal) n. 8.666/93; e 10 da Resolução n. 333/03 do CODEFAT (letra "f", subitem II.2, do Voto do Relator e subitem 2.3.1 do Relatório DLC n. 934/2008).

6.3.2. acerca das irregularidades abaixo relacionadas, ensejadoras de imputação de multas, com fundamento nos arts. 69 ou 70 da Lei Complementar n. 202/2000:

6.3.2.1. insuficiente justificativa do preço no procedimento de Dispensa de Licitação n. 047/07 (Processo PSST 1145/07-7), inclusive elaborada de forma genérica e utilizada como padrão nas Dispensas de Licitação nos 048/07 (PSST 1144/07-3) e 049/07 (Processo PSST 1145/07-7), em descumprimento ao inciso III do parágrafo único do art. 26 da Lei (federal) n. 8.666/93, bem como em desacordo com o que prevê o art. 11 da Resolução CODEFAT n. 333/2003 (letra "a", subitem II.2, do Voto do Relator);

6.3.2.2. insuficiente justificativa do preço no procedimento de Dispensa de Licitação n. 048/07 (PSST 1144/07-3), inclusive elaborada de forma genérica e utilizada como padrão nas Dispensas de Licitação nos 047/07 (Processo PSST 1145/07-7) e 049/07 (Processo PSST 1145/07-7), em descumprimento ao inciso III do parágrafo único do art. 26 da Lei (federal) n. 8.666/93, bem como em desacordo com o que prevê o art. 11 da Resolução CODEFAT n. 333/2003 (letra "a", subitem II.2, Voto do Relator e subitem 3.2.3.2 do Relatório DLC n. 380/08);

6.3.2.3. insuficiente justificativa do preço no procedimento de Dispensa de Licitação n. 049/07 (Processo PSST 1145/07-7), inclusive elaborada de forma genérica e utilizada como padrão nas Dispensas de Licitação nos 047/07 (Processo PSST 1145/07-7) e 048/07 (PSST 1144/07-3), em descumprimento ao inciso III do parágrafo único do art. 26 da Lei (federal) n. 8.666/93, bem como em desacordo com o que prevê o art. 11 da Resolução CODEFAT n. 333/2003 (letra "a", subitem II.2, do Voto do Relator);

6.3.2.4. insuficiente fundamentação da razão da escolha do executante do Contrato n. 070/07 no procedimento de Dispensa de Licitação n. 047/07 (Processo PSST 1145/07-7), inclusive elaborada de forma genérica e utilizada como padrão em todas as dispensas de licitação, em descumprimento ao inciso III do parágrafo único do art. 26 da Lei (federal) n. 8.666/93, bem como em desacordo com o que prevê o art. 11 da Resolução CODEFAT n. 333/2003 (letra "a", subitem II.2, do Voto do Relator e subitens 3.2, 3.2.1.1, 3.2.1.3, 3.2.3 e 3.2.4 do Relatório DLC n. 380/08);

6.3.2.5. insuficiente fundamentação da razão da escolha do executante do Contrato n. 071/07 no procedimento de Dispensa de Licitação n. 048/07 (PSST 1144/07-3), inclusive elaborada de forma genérica e utilizada como padrão em todas as dispensas de licitação, em descumprimento ao inciso III do parágrafo único do art. 26 da Lei (federal) n. 8.666/93, bem como em desacordo com o que prevê o art. 11 da Resolução CODEFAT n. 333/2003 (letra "a", subitem II.2, do Voto do Relator e subitens 3.2, 3.2.1.1, 3.2.1.3, 3.2.3 e 3.2.4 do Relatório DLC n. 380/08);

6.3.2.6. insuficiente fundamentação da razão da escolha do executante do Contrato n. 072/07 no procedimento de Dispensa de Licitação n. 049/07 (Processo PSST 1145/07-7), inclusive elaborada de forma genérica e utilizada como padrão em todas as dispensas de licitação, em descumprimento ao inciso III do parágrafo único do art. 26 da Lei (federal) n. 8.666/93, bem como em desacordo com o que prevê o art. 11 da Resolução CODEFAT n. 333/2003 (letra "a", subitem II.2, do Voto do Relator e subitens 3.2, 3.2.1.1, 3.2.1.3, 3.2.3 e 3.2.4 do Relatório DLC n. 380/08);

6.3.2.7. ausência de comprovação da inviabilidade de utilização da modalidade pregão, preferencialmente, em sua forma eletrônica, haja vista a opção por contratações através de Dispensa de Licitação n. 047/07 - Contrato n. 070/07 (Processo PSST 1145/07-7), descumprindo o que preveem o inciso I do § 1º do art. 3º da Resolução n. 333/03 e o art. 6º da Resolução n. 466/05, ambas do CODEFAT, e o que estabelecia a letra "z" do inciso II da Cláusula Terceira do Convênio MTE/SPPE n. 100/2007 - SST/SC (letra "a", subitem II.2 do Voto do Relator);

6.3.2.8. ausência de comprovação da inviabilidade de utilização da modalidade pregão, preferencialmente, em sua forma eletrônica, haja vista a opção por contratações através de Dispensa de Licitação n. 048/07 - Contrato n. 071/07 (Processo PSST 1144/07-3), descumprindo o que preveem o inciso I do § 1º do art. 3º da Resolução n. 333/03 e o art. 6º da Resolução n. 466/05, ambas do CODEFAT, e o que estabelecia a letra "z" do inciso II da Cláusula Terceira do Convênio MTE/SPPE n. 100/2007 - SST/SC (letra "a", subitem II.2 do Voto do Relator);

6.3.2.9. ausência de comprovação da inviabilidade de utilização da modalidade pregão, preferencialmente, em sua forma eletrônica, haja vista a opção por contratações através de Dispensa de Licitação n. 049/07 - Contrato n. 072/07 (Processo PSST 1145/07-7), descumprindo o que preveem o inciso I do § 1º do art. 3º da Resolução n. 333/03 e o art. 6º da Resolução n. 466/05, ambas do CODEFAT, e o que estabelecia a letra "z" do inciso II da Cláusula Terceira do Convênio MTE/SPPE n. 100/2007 - SST/SC (letra "a", subitem II.2 do Voto do Relator).

6.3.2.10. realização inadequada de licitação (Concorrência n. 16/2007) para a contratação de entidades interessadas na execução de ações/programas/treinamentos de capacitação profissional, em desacordo com o art. 37, XXI, da Constituição Federal c/c os arts. 2º a 4º, parágrafo único, e 114 da Lei (federal) n. 8.666/93 (subitem 3.1 do Relatório DLC n. 380/08);

6.3.2.11. ausência de comprovação de estar autorizada, pela Secretaria de Estado da Administração, a realização de licitação na modalidade de concorrência com o objetivo de pré-habilitação de entidades executoras de ações/cursos/treinamentos de qualificação profissional, em desacordo com o que estabelecem os arts. 40, 106, 107, caput, §§ 1º e 3º, do Decreto (estadual) n. 4.777/06 (subitem 3.1.1 do Relatório DLC n. 380/08);

6.3.2.12. ausência de definição de critérios objetivos que justificassem a definição do conteúdo programático dos cursos contratados, através de projeto básico detalhado - Contrato no 070/07 (DL n. 047/07) -, estando, assim, em desacordo com o que prevê o art. 6º, IX, da Lei (federal) n. 8.666/93 (subitem 3.2.1.2 do Relatório DLC n. 380/08);

6.3.2.13. ausência de justificativa formalizada para a alteração da Cláusula Primeira por intermédio do Primeiro Termo Aditivo ao Contrato n. 070/07 (DL n. 047/07), que beneficiou a contratada, em prejuízo das garantias originariamente definidas no contrato, no que tange ao pagamento de 40% na primeira parcela, na redução do quantitativo mínimo de alunos para fins de pagamento da segunda parcela e na prorrogação da conclusão dos serviços. A justificativa para a promoção de alteração contratual é medida exigida pelo caput do art. 65 da Lei (federal) n. 8.666/93 (subitem 3.2.2.1 do Relatório DLC n. 380/08);

6.3.2.14. autorização de pagamentos ao Instituto Wilson Picler - Contrato no 070/07 (DL n. 047/07) -, que não comprovou estar em situação regular quanto à manutenção das condições de habilitação, descumprindo o preconizado pelo art. 55, XIII, da Lei (federal) n. 8.666/93 e as Cláusulas Terceira, alínea "c", e Quarta, alínea "k" (subitem 3.2.2.3.4 do Relatório DLC n. 380/08);

6.3.2.15. ausência de definição de critérios objetivos que justificassem a definição do conteúdo programático dos cursos contratados, através de projeto básico detalhado - Contrato no 071/07 (DL n. 048/07) -, estando, assim, em desacordo com o que prevê o art. 6º, IX, da Lei (federal) n. 8.666/93 (subitem 3.2.3 do Relatório DLC n. 380/08);

6.3.2.16. ausência de justificativa formalizada para a alteração da Cláusula Primeira por intermédio do Primeiro Termo Aditivo ao Contrato n. 071/07 (DL n. 048/07), que beneficiou a contratada, em prejuízo das garantias originariamente definidas no contrato, no que tange ao pagamento de 40% na primeira parcela, na redução do quantitativo mínimo de alunos para fins de pagamento da segunda parcela (de 60% passou para 50%) e na prorrogação da conclusão dos serviços (de 30/04/08 passou para 15/05/08). A justificativa para a promoção de alteração contratual é medida exigida pelo caput do art. 65 da Lei (federal) n. 8.666/93 (subitem 3.2.3.4.1 do Relatório DLC n. 380/08);

6.3.2.17. ausência de definição de critérios objetivos que justificassem a definição do conteúdo programático dos cursos contratados, através de projeto básico detalhado - Contrato n. 072/07 (DL n. 049/07), estando, assim, em desacordo com o que prevê o art. 6º, IX, da Lei (federal) n. 8.666/93 (subitem 3.2.4 do Relatório DLC n. 380/08);

6.3.2.18. ausência de justificativa formalizada para a alteração da Cláusula Primeira por intermédio do Primeiro Termo Aditivo ao Contrato n. 072/07 (DL n. 049/07), que beneficiou a contratada, em prejuízo das garantias originariamente definidas no contrato, no que tange ao pagamento de 40% na primeira parcela, na redução do quantitativo mínimo de alunos para fins de pagamento da segunda parcela (de 60% passou para 50%) e na prorrogação da conclusão dos serviços (de 30/04/08 passou para 15/05/08). A justificativa para a promoção de alteração contratual é medida exigida pelo caput do art. 65 da Lei (federal) n. 8.666/93 (subitem 3.2.4.2.1 do Relatório DLC n. 380/08);

6.3.2.19. autorização de pagamentos para contratado que não comprovou estar em situação regular quanto à manutenção das condições de habilitação, em infração ao previsto no § 3º do art. 195 da Constituição Federal, no art. 55, XIII, da Lei (federal) n. 8.666/93 e nas Cláusulas Terceira, alínea "c", e Quarta, alínea "k" (subitem 3.2.4.2.3.4 do Relatório DLC n. 380/08);

6.3.2.20. insuficiência de recursos orçamentários para a consecução do objeto, em afronta aos arts. 167, II, da Constituição Federal, 123, III, da Constituição do Estadual e 38, caput, e 7º, § 1º, III, da Lei (federal) n. 8.666/93 (subitem 3.2.6 do Relatório DLC n. 380/08).

6.4. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam, bem como do Relatórios de Instrução DLC/Insp.2/Div.5 ns. 380 e 934/2008, à Sra. Dalva Maria de Luca Dias - Secretária de Estado de Assistência Social, Trabalho e Habitação.

A responsável, Sra. Dalva Maria de Luca Dias, apresentou justificativas às fls. 4006-4042 (Vol. XI), acompanhada dos documentos de fls. 4043-4371 (Vol. XI).

Com o retorno dos autos à DLC, esta elaborou o Relatório Técnico nº 225/2010 (fls. 4374-4470 - Vol. XI), sugerindo fossem sanadas as ilegalidades passíveis de multa e constantes nos itens 6.3.2.1; 6.3.2.2; 6.3.2.3 e 6.3.2.11 da citação, com a manutenção das demais restrições.

O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, por meio do Parecer nº MPTC/4717/2010 (fls. 4472-4489 - Vol. XI), entendeu pela irregularidade da despesa com a aquisição de bicicletas para serem entregues aos treinados a título de brinde, a qual seria gasto sem caráter público (item 6.3.1.2 da citação), bem como sustentou ilegalidade na ausência de comprovação da capacidade instalada das entidades escolhidas para a realização dos cursos de capacitação e treinamento de trabalhadores, restrição que não foi suscitada pela DLC. Todavia, considerou legais todos os demais atos e despesas indicados como irregulares pela área técnica.

Por meio do despacho de fls. 4490-4491 (Vol. XI), e após analise dos autos, determinei diligência à Unidade para que fossem remetidas planilhas de custos corrigidas referenciadas nas fls. 4366-4371 (Vol. XI), dando-se conhecimento da diligência à responsável. O gestor da unidade atendeu à diligência encaminhando a documentação de fls. 4495-5101 (Vol. XII e XIII), ao passo que a responsável, após o deferimento de dois pedidos de dilação de prazo (fls. 5106 e 5113 - Vol. XIII), dada a complexidade e volume de documentos do processo em causa, manifestou-se nas fls. 5119-5122 (Vol. XIII), trazendo as planilhas às fls. 5143-5243 (Vol. XIII).

A DLC, por meio do Relatório de Reinstrução nº 16/2013 (fls. 5245-5256 - Vol. XIII), sugeriu a este Relator:

3.1. Determinar o encaminhamento dos autos ao Tribunal de Contas da União – TCU, ante a incompetência desta Corte de Contas para a análise da matéria relatada.

Ou, se o Relator não entender desta forma;

3.2. Determinar a citação dos responsáveis abaixo, nos termos do art. 15, II, da Lei Complementar Estadual nº 202, de 15 de dezembro de 2000, para, no prazo de 30 dias, a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do mesmo diploma legal c/c o art. 124 do Regimento Interno (Resolução nº TC-06, de 28 de dezembro de 2001), apresentarem alegações de defesa ou recolherem os valores devidos:

3.2.1. Sr. João Luiz Pimental Neiva de Lima, inscrito no CPF sob o nº 008.645.289-49, residente na Rua João Manoel Souza, nº 73 – Penha/SC e Presidente do Instituto AMEA, em face da seguinte irregularidade:

3.2.1.1. Despesas genéricas e ilegítimas, no montante de R$ 82.453,00 (oitenta e dois mil, quatrocentos e cinquenta e três reais), sem a devida identificação e detalhamento dos materiais e/ou equipamentos adquiridos, DL n. 048/07 - Contrato n. 71/07, em afronta ao que dispõem os arts. 70, caput, da Constituição Federal, 12 da Lei (federal) n. 4.320/64, 6º, IX, da Lei (federal) n. 8.666/93; e 10 da Resolução n. 333/03 do CODEFAT (letra "e", subitem II.2, do Voto do Relator e subitem 2.2.1 do Relatório DLC n. 934/2008); e

3.2.2. Sr. Julio César Santos Neto, inscrito no CPF sob o nº 516.839.620-87, residente na Rua Guilhermina Morsch, nº 233, AP. 902 – Centro – Canoas / RS e Diretor Presidente da Associação de Desenvolvimento Econômico Social Cultural do Rio Grande do Sul, em face da seguinte irregularidade:

3.2.2.1. Despesas genéricas e ilegítimas, no montante de R$ 196.807,72 (cento e noventa e seis mil, oitocentos e sete reais e setenta e dois centavos), sem a devida identificação e detalhamento dos materiais e/ou equipamentos adquiridos, DL n. 49/07 - Contrato n. 072/07, em afronta ao que dispõem os arts. 70, caput, da Constituição Federal, 12 da Lei (federal) n. 4.320/64, 6º, IX, do da Lei (federal) n. 8.666/93; e 10 da Resolução n. 333/03 do CODEFAT (letra "f", subitem II.2, do Voto do Relator e subitem 2.3.1 do Relatório DLC n. 934/2008).

3.3. Dar ciência deste Relatório e da decisão à Sra. Dalva Maria de Luca Dias e à Secretaria de Estado da Assistência Social, Trabalho e Habitação. (grifos do original)

O MPjTC proferiu o Parecer nº MPTC/16465/2013 acompanhando o entendimento apresentado pela DLC (fl. 5237 - Vol. XIII).

Por fim deste relato, ressalto que apensados a estes autos encontram-se os processos nº REP 08/00092040 e REP 08/00454219, os quais versam sobre idêntico objeto ao aqui tratado.

Vieram os autos a este Gabinete.

É o relatório.

II – FUNDAMENTAÇÃO

Inicialmente, destaco que os recursos para a realização de ações, cursos e treinamentos de qualificação e requalificação profissional, os quais estavam sendo executados por meio das licitações e dispensas em análise neste processo, tiveram origem no Convênio nº MTE/SPPE/CODEFAT nº 116/2006 - SST/SC (fls. 3388-3407 - Vol. IX), o qual foi celebrado entre o Ministério do Trabalho e Emprego, através da Secretaria de Políticas Públicas de Emprego, e o Governo do Estado de Santa Catarina, por meio da Secretaria de Estado do Desenvolvimento Social, Trabalho e Renda.

O valor total do projeto seria de R$ 26.982.871,80 (vinte e seis milhões novecentos e oitenta e dois mil oitocentos e setenta e um reais e oitenta centavos), sendo que, segundo a Cláusula Quarta, o poder concedente (União) proveria o montante de R$ 22.485.726,00 (vinte e dois milhões, quatrocentos e oitenta e cinco mil setecentos e vinte e seis reais), correspondendo a 83,4% dos recursos, enquanto o poder convenente (Estado de Santa Catarina), ofereceria contrapartida no valor de R$ 4.497.145,80 (quatro milhões quatrocentos e noventa e sete mil cento e quarenta e cinco reais e oitenta centavos), que perfaz 16,6% dos recursos para a consecução das ações, cursos e treinamentos.

A Cláusula Décima do convênio afirma que a auditoria dos recursos destinados à execução do Convênio está a cargo dos "órgãos do Sistema de Controle Interno e Externo", independente da ação fiscalizadora específica da União.

Por outro lado, a Cláusula Décima Terceira afirma que a apuração de dano ao erário em face da inexecução ou execução deficiente do Convênio, por meio da instauração de Tomada de Contas Especial, deve ser realizada pelo poder concedente (União) ou pelo Tribunal de Contas da União.

Tais cláusulas já permitem vislumbrar que, apesar da possibilidade de qualquer órgão de controle interno e externo poder auditar o convênio, a competência para a apuração e sanção das eventuais ilegalidades e danos decorrentes da sua execução é do Tribunal de Contas da União.

Ademais, esta Corte de Contas tem precedentes recentes em que, no caso de exame da regularidade da aplicação de recursos oriundos de Convênios entre a União e o Estado de Santa Catarina na qual o valor predominante vier do Governo Federal, os autos devem ser remetidos ao Tribunal de Contas da União. São eles os processos nº REP 10/00797411[1], nº REP 10/00824400[2], nº REP 12/00175392[3], nº REP 12/00108288[4], nº REP 12/00163700[5] e nº REP 12/00050930[6].

Além da predominância de recursos da União, os votos aprovados pelo Tribunal Pleno desta Corte de Contas ressaltam que os órgãos federais, no caso os Ministérios concedentes, são os gestores do Convênio, executores das transferências e têm, conforme cláusulas do convênio, ingerência nas atividades de controle e fiscalização.

No âmbito do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, ocorreu entendimento divergente apenas no parecer do MPjTC da lavra do Sr. Diogo Rodrigo Ringenberg no processo nº REP 12/00040039 ainda em tramitação nesta Corte, donde, ao se deparar com situação semelhante a tratada nestes autos, suscita não haver sustentação legal para a interpretação que vem sendo dada, pois "mesmo que apenas R$ 1,00 fosse o valor da contrapartida haveria justificativa para a atuação da Corte [Estadual]".

Todavia, manifesto minha preocupação quanto ao encaminhamento que vem sendo dado por esta Corte aos processos que envolvem o exame de execução de convênios com recursos predominantemente federais, mas acrescidos de contrapartida advinda dos cofres públicos do Estado de Santa Catarina, sobretudo ante precedentes recentes do Tribunal de Contas da União em face do exame destes convênios envolvendo em menor volume valores dos demais entes da federação.

Quando da análise de Tomada de Contas Especial que envolve convênios entre a União e os Estados ou Municípios com a utilização de recursos predominantemente daquele e contrapartida destes, o TCU vem firmando precedentes de que a sua fiscalização fica adstrita aos recursos federais, motivo pelo qual, na conclusão da ocorrência de dano ao erário, a condenação em débito do responsável se dá com base na proporcionalidade da participação financeira entre concedente e convenente, com comunicação ao Tribunal de Contas Estadual de origem para providências quanto aos valores de originados dos cofres municipais e estaduais. Neste sentido, destaco os Acórdãos nº 4473/2012[7], nº 6727/2012[8], nº 1615/2013[9] e 1084/2013[10] trazendo excerto deste último com a conclusão no sentido exposto:

Aos Tribunais de Contas dos Estados e dos Municípios e Ministério Público Estadual
90. Conforme demonstrado no subitem 10.2, alínea l da instrução anterior (peça 8, p. 52), além do prejuízo à União restou configurado dano ao erário municipal no valor de R$ 13.200,00, calculado com base na proporcionalidade de participação financeira do concedente e do convenente. Desse modo, e considerando que a competência do Tribunal, no que concerne à fiscalização de transferências voluntárias, está adstrita aos recursos federais, faz-se necessário encaminhar cópia integral da deliberação que o Tribunal vier a adotar ao Tribunal de Contas responsável pelo controle externo do município em questão, como também ao Ministério Público Estadual competente, para as providências a cargo desses órgãos. (grifei)

Portanto, a atuação desta Corte de Contas de relegar a competência para se fiscalizar todo o convênio que, ainda que em menor proporção, envolva recursos estaduais e municipais, ao Tribunal de Contas da União, deve ser avaliada com parcimônia, sobretudo quando se verifica a ocorrência de dano ao erário, dada as decisões recentes sobre o tema, o que pode acarretar a manutenção dos prejuízos aos entes federativos que se submetem a este Tribunal.

Acrescento que, nos citados votos da Corte Federal, consta como uma das medidas na conclusão apenas informação ao Tribunal de Contas Estadual considerando haver indícios de prejuízos aos cofres públicos do Município, mas sem interferir na independência decisória das Cortes de Contas Estaduais:

Encaminhar cópia deste Acórdão, acompanhado do Relatório e do Voto que o fundamentam [...] ao Tribunal de Contas do Estado do Mato Grosso e ao Ministério Público do Estado do Mato Grosso, considerando haver indícios de prejuízo aos cofres do Município de Campo Novo do Parecis/MT [...]

Diante desta situação, entendo necessário tecer alguns argumentos para reforçar a competência do TCU, inclusive para com a necessidade e possibilidade, no ordenamento jurídico vigente, de que, naquela instância, já sejam sanados os prejuízos ocorridos aos erários municipal e estadual decorrentes de ilegalidades ocorridas na consecução de convênios.

O convênio é a expressão mais pura do desdobramento do federalismo cooperativo no Brasil, que se define, segundo Pedro Lenza[11], como o modelo em que "as atribuições serão exercidas de modo comum ou concorrente, estabelecendo-se uma verdadeira aproximação entre os entes federativos, que deverão atuar em conjunto".

Segundo Paulo Bonavides[12], a ausência de alcance do federalismo cooperativo em esferas além dos poderes executivos dos entes da federação decorre somente da "omissão de ânimo democrático com que ele foi aqui introduzido", e ressalta a necessidade de "igual inspiração numa nova fase de evolução do federalismo dualista norte-americano", ou seja, de avançar a cooperação em outras esferas de poder dos entes federados, em que cito como exemplo o âmbito de fiscalização.

Após este início, o constitucionalista realça a necessidade de se por em prática o federalismo cooperativo de teor democrático, que é "assentado nos três princípios cardeais de toda Constituição Federal legítima: o princípio da subsidiaridade, o princípio da solidariedade e o princípio da pluralidade".

No caso dos convênios, na medida em que o federalismo cooperativo se vislumbra na aplicação dos recursos de forma una, deveria terminar na sua fiscalização somente única. Deste ponto retiro dois desdobramentos: o porquê de a fiscalização não ser também em conjunto, e a quem deve-se atribuir a competência.

A inviabilidade da fiscalização em conjunto pelo TCU e pelos Tribunais de Contas Estaduais, a meu ver, decorre da impossibilidade de se separar os valores estaduais e federais quando da aplicação no projeto. Além disso, afasta a celeridade na fiscalização, o que viola o princípio constitucional da eficiência, e ainda pode ocasionar a excrescência de decisões conflitantes em duas esferas federativas sobre o mesmo caso concreto.

Por fim, chega-se ao problema da competência para e a necessidade de se estabelecer uma jurisdição administrativa, fiscalizatória, sancionatória e mandamental única sobre todos os recursos que são empreendidos para a realização do convênio.

Citando novamente Paulo Bonavides[13], o presente ponto pode ser caracterizado como um aspecto de "crise federativa", a qual deve abrir horizontes para uma solução pelos mecanismos do federalismo[14].

Esta resposta pode advir da subsunção lógica do exame das normas que regem a competência do Tribunal de Contas da União[15] e Tribunais de Contas Estaduais, que não tratam especificamente sobre o convênio e dos desdobramentos da formação do estado federal brasileiro e, dada as seguidas remessas dos processos semelhantes a este analisado ao Tribunal de Contas da União, e do federalismo cooperativo no âmbito dos tribunais de contas, buscando-se assim o interesse público na fiscalização da boa aplicação dos recursos do erário, seja ele, advindo da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios.

Por outro lado, a solução pode advir da teoria americana dos poderes implícitos já debatida e aplicada ao ordenamento jurídico brasileiro pelo Supremo Tribunal Federal em voto da lavra do Relator Celso de Mello, donde se reconheceu o poder implícito de concessão de medidas cautelares pelo TCU no exercício das suas atribuições[16].

Nesta teoria, a outorga de competência expressa (de fiscalizar os convênios da União com os Estados e Municípios) a determinado órgão estatal importa em deferimento implícito, a esse mesmo órgão, dos meios necessários à integral realização dos fins que lhe foram atribuídos (no caso de encontrado o dano ao erário, atribuir débito com vistas a buscar o interesse público de ver ressarcida a totalidade dos dinheiros providos pelo erário, seja ele a União, os Estados, o Distrito Federal ou os Municípios). De todo modo, no caso em questão, o convênio em exame já prevê fiscalização pelo TCU na cláusula décima terceira, o que reforça os argumentos aqui externados.

Feitas as considerações as quais entendo pertinentes sobre o encaminhamento do presente processo ao Tribunal de Contas da União, e em face das reiteradas decisões desta Casa pela incompetência em matéria que envolva recursos preponderantemente repassados pela União, proponho a remessa dos presentes autos, acompanhados dos seus apensos (REP 08/00092040 e REP 08/00454219), os quais versam sobre idêntico objeto ao aqui tratado, Tribunal de Contas da União, órgão competente para a apuração das irregularidades aqui constatadas, com o posterior arquivamento do presente processo.

III – PROPOSTA DE VOTO

Diante do exposto, submeto a presente matéria ao Egrégio Plenário, propugnando pela adoção da seguinte proposta de voto:

1 – Determinar à Secretaria Geral que proceda a remessa das cópias digitalizadas das iniciais dos apensos deste processo (fls. 02-09 e fls. 44-72 do REP 08/00092040; e fls. 02-12 e fls. 80-89 do REP 08/00454219), do edital de concorrência e respectivos contratos decorrentes de dispensas de licitação em exame nestes autos (fls. 20-30 e fls. 41-43 do Vol. I; fls. 4496-4500, fls. 4504-4505, fls. 4509-4510, fls. 4514-4518, fls. 4524-4525, fls. 4529-4530 e fls. 4534-4540 do Vol. XII), do convênio federal que originou os recursos (fls. 3388-3407 do Vol. IX), do Relatório de Reinstrução nº 16/2013 (fls. 5245-5256 do Vol. XIII), do voto do Relator e decisão colegiada desta Corte de Contas, ao Tribunal de Contas da União (TCU), SECEX - SC, ante a incompetência desta Corte de Contas para a análise da matéria relatada.

2 – Dar ciência da Decisão aos interessados, à Sra. Dalva Maria de Luca Dias, Secretária de Estado da Assistência Social, Trabalho e Habitação à época, ao Sr. João José Cândido da Silva, atual Secretário, e ao Controle Interno da Unidade Gestora.

3 – Determinar o arquivamento do presente processo.

Gabinete, em 19 de julho de 2013

Auditor Gerson dos Santos Sicca

Relator

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[1] REP 10/00797411; Acórdão nº 842; Relator Auditor Cleber Muniz Gavi; Sessão Ordinária de 25.04.2011; Publicado no Diário Oficial Eletrônico do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina (DOTC-e) nº 732 de 04.05.2011.

[2] REP 10/00824400; Acórdão nº 972; Relator Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall; Sessão Ordinária de 04.05.2011; Publicado no Diário Oficial Eletrônico do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina (DOTC-e) nº 736 de 10.05.2011.

[3] REP 12/00175392; Acórdão nº 5785; Relator Conselheiro Adircélio de Moraes Ferreira Jr.; Sessão Ordinária de 26.11.2012; Publicado no Diário Oficial Eletrônico do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina (DOTC-e) nº 1136 de 02.01.2013.

[4] REP 12/00108288; Acórdão nº 937; Relator Conselheiro Luiz Roberto Herbst; Sessão Ordinária de 06.05.2013; Publicado no Diário Oficial Eletrônico do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina (DOTC-e) nº 1239 de 05.06.2013.

[5] REP 12/00163700; Acórdão nº 1251; Relator Auditor Cleber Muniz Gavi; Sessão Ordinária de 03.06.2013; Publicado no Diário Oficial Eletrônico do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina (DOTC-e) nº 1259 de 03.07.2013.

[6] REP 12/00050930; Acórdão nº 1250; Relator Auditor Cleber Muniz Gavi; Sessão Ordinária de 03.06.2013; Publicado no Diário Oficial Eletrônico do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina (DOTC-e) nº 1259 de 03.07.2013.

[7] TCU. Tomada de Contas Especial nº 020.462/2009-6; Acórdão nº 4473/2012. Segunda Câmara; Rel. Min. Augusto Nardes; Sessão Extraordinária de 26.06.2012.

[8] TCU. Tomada de Contas Especial nº 022.142/2009-6; Acórdão nº 6727/2012; Segunda Câmara; Rel. Min. Aroldo Cedraz; Sessão Ordinária de 11.09.2012.

[9] TCU. Tomada de Contas Especial nº 021.450/2009-0; Acórdão nº 1615/2013; Primeira Câmara; Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues; Sessão Ordinária de 26.03.2013.

[10] TCU. Tomada de Contas Especial nº 020.313/2009-6; Acórdão nº 1084/2013; Segunda Câmara; Rel. Min. Aroldo Cedraz; Sessão Ordinária de 12.03.2013.

[11] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 420.

[12] BONAVIDES, Paulo. A Constituição Aberta. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 433-435

[13] BONAVIDES, Paulo. A Constituição Aberta. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 436

[14] Segundo Paulo Bonavides: "O federalismo é dinâmico e deve possuir a necessária elasticidade para responder com adequação às exigências novas que vão surgindo impostas por realidades imprevisíveis, oriundas da mudança social e das transformações materiais na Sociedade contemporânea." (p. 436).

[15] Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: [...]II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público; [...]VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município;

[16] STF. Tribunal Pleno. Mandado de Segurança nº 26.547-MC/DF. Relator Min. Celso de Mello. Julgado em 23.05.2007. Publicado no Diário de Justiça de 29.05.2007.