PROCESSO Nº

REP 10/00795044

UNIDADE GESTORA

Prefeitura Municipal de São Miguel do Oeste

REPRESENTANTES

Airton Luiz Fávero, Claudete Maria de Oliveira Fabiani, Flávio José de Ramos, Genésio Antônio Colle, todos Vereadores da Câmara Municipal de São Miguel do Oeste à época

RESPONSÁVEL

Nelson Foss da Silva, Prefeito Municipal de São Miguel do Oeste à época

ESPÉCIE

Representação de Agente Público

ASSUNTO

Representação de Agente Público – acerca de supostas irregularidades em licitações, contratos, convênios, despesas com diárias, eventos esportivos e publicidade.

 

 

REPRESENTAÇÃO. LICITAÇÃO. PREGÃO. MODALIDADE. INADEQUADA. MULTA.

A modalidade de licitação Pregão só pode ser utilizada para a contratação de objeto considerado serviço comum, ou seja, aqueles facilmente descritos e encontrados no mercado. Por isso, o grau de complexidade  existente nos serviços pretendidos deve ser analisado caso a caso com vista a atender o previsto no art. 1º, § 1º, a Lei (federal) nº 10.520/2002. A adoção indevida do Pregão sujeita o responsável à multa.

 

LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE TERCEIROS. FUNÇÕES TÍPICAS E PERMANENTES DA ADMINISTRAÇÃO. MULTA.

A contratação de terceiros para o exercício de serviços, cujas atribuições são de caráter não eventuais e inerentes às funções típicas e permanentes da Administração Pública afronta ao art. 37, II, da Constituição Federal, além de ferir os princípios do direito administrativo da finalidade, da indisponibilidade e da autotutela, bem como as orientações dos Prejulgados nos 1121, 1277, 1579 e 1939 deste Tribunal, e sujeita o responsável à cominação de multa.

 

LICITAÇÃO. COMPETIÇÃO. RESTRIÇÃO. MULTA.

O objeto de licitação deve ser descrito de forma precisa, suficiente e clara, objetivando suprir a necessidade da Administração, sempre de forma a atrair competidores e estimulando a disputa entre os participantes. Por isso, o estabelecimento de restrições ao caráter competitivo sem justificativas é passível de punição.

 

LICITAÇÃO. MODALIDADE. INFERIOR. MULTA.

Deve-se escolher a modalidade de licitação a ser utilizada pela Administração levando em consideração o objeto a ser contratado, o valor estimado para a contratação e o período contratual possível.

No caso concreto realizou-se dois processos licitatórios na modalidade Convite com valores acima do legalmente permitido, sujeitando, assim, o responsável à multa.

 

 

I – RELATÓRIO

 

Tratam os autos de exame de Representação de agente público, nos termos do art. 66 da Lei Complementar (estadual) nº 202/2000 (Lei Orgânica deste Tribunal), dos arts. 100, 101 e 102 da Resolução nº TC-06/2001 (Regimento Interno desta Corte) e do art. 37 da Resolução nº TC-09/2002.

A referida Representação foi interposta em 01.12.2010 pelos Senhores Airton Luiz Fávero, Claudete Maria de Oliveira Fabiani, Flávio José de Ramos, Genésio Antônio Colle, todos Vereadores da Câmara Municipal de São Miguel do Oeste, por meio dos documentos de fls. 02-561, apontando supostas irregularidades relativas a diversos processos licitatórios, contratos, convênios, despesas com diárias, eventos esportivos e publicidade, no âmbito da Administração Municipal de São Miguel do Oeste à época.

A Diretoria de Controle de Licitações e Contratações (DLC), por intermédio do Relatório Técnico nº 515/2012 (fls. 565-567 – f/v), analisou o cumprimento dos requisitos de admissibilidade da Representação e levantou os pontos supostamente irregulares, concluindo por:

3.1. Não Conhecer da presente Representação, quanto aos itens “a”, “c”, “d”, “f”, “i”, “j” e “k”, por não preencher os requisitos e formalidades preconizados nos artigos 65, § 1º, 66 e art. 2º da Resolução nº TC-07/2002, em especial pela inexistência de linguagem clara e objetiva das possíveis irregularidades e dos respectivos indícios de prova.

3.2. Encaminhar, para verificação do cumprimento dos requisitos de admissibilidade previstos no artigo 65 §1º da Lei Complementar 202/2000 e artigo 2º da Resolução nº TC-07/2002, à Diretoria de Controle dos Municípios – DMU, as irregularidades especificadas nos itens “b”, “e”, “g”, “h”, “l” e “m”.

O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas (MPjTC), por sua vez, através do Parecer nº GPDRR/145/2012 (fls. 568-570), opinou “pelo conhecimento da representação, à exceção do item “a” do elenco ofertado pela DLC (fl. 566)”.

Propus voto (fls. 571-574 – f/v) que foi acolhido pelo Tribunal Pleno desta Casa, que prolatou a Decisão nº 5644/2012 (fls. 575 – f/v) com o seguinte teor:

O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1°, inciso XVI, da Lei Complementar n. 202/2000, decide:

6.1. Conhecer da Representação em análise quanto aos itens abaixo relacionados, por estarem presentes os pressupostos de admissibilidade do art. 66, §1º, da Lei Complementar n. 202/2000:

6.1.1. Irregularidades no processo licitatório para contratação da empresa Logos Assessoria e Consultoria Ltda. (item “d” do Relatório de Instrução DLC n. 515/2012);

6.1.2. Irregularidades no processo licitatório para contratação de serviços de motoniveladora e carregadeira e outros bens móveis (tratores, pá carregadeira, caminhões e similares - item “f” do Relatório DLC);

6.1.3. Irregularidades no processo licitatório para aquisição de tubos no exercício de 2009 (item “i” do Relatório DLC);

6.1.4. Irregularidades no processo licitatório de contratação de serviços de sonorização para eventos das secretarias da municipalidade nos períodos 2009/2010 (item “j” do Relatório DLC).

6.2. Não conhecer da Representação em análise quanto aos seguintes fatos:

6.2.1. Irregularidades na licitação para aquisição de combustíveis e lubrificantes nos períodos de 2009/2010 (item “a” do Relatório DLC);

6.2.2. Irregularidades no Processo Licitatório n. 140/2010, Dispensa de Licitação n. 14/2010 e Contrato n. 131/2010 (item “k” do Relatório DLC).

6.3. Determinar à Diretoria de Controle de Licitações e Contratações (DLC) que adote providências necessárias, inclusive auditoria e inspeção, objetivando apurar os fatos apontados como irregulares, indicando, se for o caso, outros responsáveis.

6.4. Determinar à Secretaria-geral (SEG) que proceda à autuação de nova Representação para análise das supostas irregularidades constantes nos itens “b”, “c”, “e”, “g”, “h”, “l” e “m” do Relatório de Instrução DLC n. 515/2012 (fs. 565-567) pela Diretoria de Controle de Municípios (DMU), nos termos do inciso VI do art. 23 da Resolução n. TC-10/2007, autos estes que devem ser formados a partir de cópia da Representação (fs. 02-03), cópia dos documentos de fs. 04-16, 21-26, 30-33, 330-361 e 76-173, bem como cópia do citado Relatório da DLC e do Despacho n. GPDRR/145/2012 do MPjTC, devendo a DMU realizar o exame dos requisitos de admissibilidade da Representação em relação àqueles itens, com supedâneo nos arts. 65, §1º, da Lei Complementar (estadual) n. 202/2000 e 2º da Resolução n. TC-07/2002.

6.5. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto dos Relator que a fundamentam, bem como do Relatório de Instrução DLC n. 515/2012 e do Parecer MPjTC n. 145/2012, aos Representantes e ao responsável pelo Controle Interno do Município de São Miguel do Oeste.

Foram os autos à Diretoria de Controle de Licitações e Contratos que, por meio do Relatório Técnico nº 118/2013 (fls. 581-590 – f/v), sugeriu:

3.1. DETERMINAR A AUDIÊNCIA do Sr. Nelson Foss da Silva – Prefeito Municipal de São Miguel do Oeste, CPF nº 526.550.249-15, endereço: Rua Princesa Isabel nº 313 – Bairro Agostini – São Miguel do Oeste– SC e do Sr. Adilson Neri Pandolfo, Advogado Assessor Geral, CPF nº 656.306.459-00, endereço: Rua Guilherme J. Missen, 288, apto. 402, Centro –– São Miguel do Oeste– SC, e dos membros da comissão de licitação e pregoeiro, Senhor Alfredo Spier, CPF nº 304.810.749-53, endereço: Rua Sete de Setembro, 2334, apto 201 – Centro – São Miguel do Oeste - SC e Senhoras Ane Luize de Oliveira CPF nº 029.702.969-00 endereço: Rua Plácido de Castro, nº 231, Bairro Andreatta - São Miguel do Oeste - SC e Maritana Marcolin Schafer, CPF nº 892.085.879-91, endereço: Linha Emboaba –Interior - São Miguel do Oeste - SC Senhor Alan Luiz Roveda, CPF nº 039.472.859-90, endereço: Rua Carlos Emílio Marquare, nº 28 – Bairro Uruguai – Mondaí - SC e Senhoras Loreci Cristina Muller Caldatto, CPF nº 030.765.529-61, endereço: Av. Sul Brasil, nº 10, apto 302 – Maravilha - SC e Sandra Bataglin Dalla Costa, CPF nº 028.783.919-26, endereço: Rua Aparicio Nunes, nº 90, cx. 02 – Sag. Coração - São Miguel do Oeste - SC com fulcro no artigo 35, parágrafo único da Lei Complementar 202/2000, para se manifestarem, no prazo de 30 (trinta) dias, acerca das irregularidades constatadas e a seguir especificadas, conforme os motivos expostos nos itens 2.1, 2.2 e 2.3 do presente relatório, passíveis de aplicação de multa prevista na Lei Complementar 202/2000, artigo 70, II:

3.1.1.  De responsabilidade dos Senhores Nelson Foss da Silva e Adilson Neri Pandolfo, já qualificados anteriormente, pela utilização da modalidade de pregão para contratação de objeto não considerado serviço comum, em desacordo com a Lei 10.520/2002, artigo 1º, §1º, tendo como credor a empresa Logos Assessoria Ltda.(item 2.1.1 deste Relatório)

3.1.2.  De responsabilidade do Senhor Nelson Foss da Silva, já qualificado nos autos, pela contratação da Empresa Logos Assessoria Ltda., para realizar serviços de estruturação administrativa e incremento das receitas próprias municipais, caracterizada como atividade típica da Administração Pública, em afronta ao art. 37, caput, e II, da Constituição Federal. (item 2.1.2 deste Relatório).

3.1.3. De responsabilidade dos Senhores Nelson Foss da Silva, Alfredo Spier, e Senhoras Ane Luize de Oliveira e Maritana Marcolin Schafer, já qualificados anteriormente, pela exigência de que o bem a ser locado seja de fabricação nacional, prevista no Edital do Pregão Presencial nº 25/2009 da Prefeitura Municipal de São Miguel do Oeste, restringindo a participação de licitantes, contrariando o disposto no inciso I do §7° do artigo 15 da Lei Federal nº 8.666/93 c/c inciso I do § 1º do artigo 3º da Lei nº 8.666/93. (item 2.2.1 deste Relatório).

3.1.4.  De responsabilidade dos Senhores Nelson Foss da Silva, Alan Luiz Roveda, e Senhoras Loreci Cristina Muller Caldatto e Sandra Bataglin Dalla Costa, já qualificados anteriormente, pela aquisição de tubos de concreto, no valor total de R$ 129.338,20, através de duas licitações na modalidade convite, quando deveria ser utilizada a tomada de preços, em afronta à Lei 8666/93, artigo 23, §s 1º e 2º. (item 2.3.1 deste Relatório). 

3.2. Dar ciência do presente relatório e da decisão ao Sr. Airton Luiz Favero, Sra. Claudete Maria de Oliveira Fabiani, Sr. Flávio José de Ramos e Sr. Genésio Antônio Colle.

O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, mediante o Parecer nº GPDRR/05/2013 (fl. 591), acompanhou o entendimento exarado pela instrução.

Autorizei a audiência apenas do Prefeito Municipal à época, por entender que nos autos não existem elementos suficientes para indicar outros agentes públicos supostamente responsáveis (fls. 598-594 – f/v).

A Diretoria de Controle de Licitação e Contratações comunicou da audiência por meio do Ofício nº 7050/2013 (fls. 595-596).

O Sr. Nelson Foss da Silva, Prefeito Municipal de São Miguel do Oeste à época, apresentou suas alegações de defesa às folhas 597 a 790 dos autos.

De posse da defesa apresentada, a Diretoria de Controle de Licitação e Contratações exarou o Relatório Técnico nº 395/2013 (fls. 793-802 – f/v), assim concluindo:

3.1.  JULGAR IRREGULARES os atos praticados (Convites nºs 79, 87 e 98/2009 e 40/2010; Pregões 25 e 30/2009, Tomada de Preços 74/2009 e devidamente identificados neste relatório), e

3.2. Aplicar MULTAS ao Sr. Nelson Foss da Silva - Prefeito Municipal de São Miguel do Oeste, CPF nº 526.550.249-15, endereço: Rua Princesa Isabel nº 313 - Bairro Agostini - São Miguel do Oeste- SC, conforme previsto nos artigos 69 e 70, inciso II da Lei Complementar n.º 202/2000, pelo cometimento das irregularidades abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação do acórdão no Diário Oficial do Estado para comprovar ao Tribunal o recolhimento das multas ao Tesouro do Estado, sem o que fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos artigos 43, II, e 71 da Lei Complementar n.º 202/2000:

3.2.1. Utilização da modalidade de pregão para contratação de objeto não considerado serviço comum, em desacordo com a Lei 10.520/2002, artigo 1º, §1º, tendo como credor a empresa Logos Assessoria Ltda. (item 2.1.1 deste relatório)

3.2.2. Contratação da Empresa Logos Assessoria Ltda. para realizar serviços de estruturação administrativa e incremento das receitas próprias municipais, caracterizados como atividades típicas da Administração Pública, em afronta ao art. 37, caput, e inciso II, da Constituição Federal. (item 2.1.2 deste relatório)

3.2.3. Exigência que o bem a ser locado seja de fabricação nacional, prevista no Edital do Pregão Presencial nº 25/2009 da Prefeitura Municipal de São Miguel do Oeste, restringindo a participação de licitantes, contrariando o disposto no inciso I do §7° do artigo 15 da Lei Federal nº 8.666/93 c/c inciso I do parágrafo 1º do artigo 3º da Lei nº 8.666/93. (item 2.2.1 deste relatório)

3.2.4.  Aquisição de Tubos de Concreto no valor total de R$ 90.179,10, através de duas licitações na modalidade convite, quando deveria ser utilizada a tomada de preços, em afronta à Lei 8666/93, artigo 23, §s 1º e 2º. (item 2.3.1 deste relatório)

3.3. Dar ciência do presente relatório e da decisão ao Sr. Airton Luiz Favero, Sra. Claudete Maria de Oliveira Fabiani, Sr. Flávio José de Ramos e Sr. Genésio Antônio Colle, ao Controle Interno e à Assessoria Jurídica da Prefeitura Municipal de São Miguel do Oeste.

O Parquet Especial, instado a se manifestar, emitiu o Parecer nº MPTC/25851/2014 (fls. 803-804), opinando no sentido de acompanhar o posicionamento do corpo instrutivo.

É o relatório.

 

II – FUNDAMENTAÇÃO

 

Passo a apreciar o presente processo, a partir da análise da Área Técnica deste Tribunal e da manifestação do MPjTC, depois de observado o princípio do contraditório e da ampla defesa.

 

II.1 – Utilização da modalidade de pregão – edital do Pregão Presencial nº 030/2009 – para contratação de objeto não considerado serviço comum (subitem 2.1.1 do Relatório Técnico nº 395/2013)

 

A DLC, ao analisar o edital do Pregão Presencial nº 030/2009 (fls. 190-235) da Prefeitura Municipal de São Miguel do Oeste, cujo objeto é “contratação de empresa especializada para realizar diagnóstico situacional, estruturação, implantação, acompanhamento e capacitação, visando promover a reforma da estrutura administrativa e o incremento das receitas próprias da Prefeitura Municipal de São Miguel do Oeste” (fl. 190), apontou a utilização da modalidade de pregão para contratação de objeto não considerado serviço comum, em desacordo com o disposto no art. 1º, § 1º, da Lei (federal) nº 10.520/2002[1], denominada Lei do Pregão.

O responsável manifestou-se (fls. 598-606) colacionando trechos da doutrina pátria e jurisprudências diversas no intuito de justificar a adoção da modalidade Pregão à contratação em discussão e afirmar que sua opção, no caso em tela, foi adequada.

A diretoria técnica, acompanhada pelo Parquet de Contas, posicionou-se por manter a presente restrição e sugerir multa ao responsável sob o argumento que o objeto de licitação – edital do Pregão Presencial nº 030/2009 – possui especificações que não são usuais no mercado, em virtude da complexidade e da natureza predominantemente intelectual dos serviços pretendidos. Além de levantar a impossibilidade de contratar os serviços pretendidos por serem típicos da Administração Pública, ponto a ser apreciado no próximo item.

Observa-se que a doutrina trazida para definir “serviços comuns” e justificar a adoção do Pregão como modalidade adequada ao caso em exame é genérica, não trazendo qualquer elemento fático que se enquadra à questão em discussão. Da mesma forma, a jurisprudência colacionada trata de consultorias diversas contratadas por meio da modalidade Pregão, como por exemplo consultorias na área de informática.

O responsável, como se pode inferir de suas alegações de defesa, não trouxe qualquer justificativa plausível para sustentar sua defesa que o objeto[2] da licitação em análise é considerado um serviço comum e possa demonstrar como adequada de sua opção pela modalidade Pregão.

Por isso, acolho o entendimento dos órgãos que me antecederam. Uma vez que os serviços pretendidos na licitação – edital do Pregão Presencial nº 030/2009 – possuem complexidades que não premitem serem contratados por meio de licitação na modalidade Pregão.

Outro ponto que colaca em “xeque” a escolha do responsável pela modalidade Pregão, são as características dos serviços pretendidos com a licitação em exame, detalhados no Termo de Referência (Anexo I, fls. 208-218), e que evidenciam a predominância de trabalho intelectual, uma vez que constam do item 7.2.2.1 do edital do Pregão Presencial nº 030/2009 (fl. 196) a necessidade de serviços jurídicos, de engenharia, de arquitetura, de administração, de contabilidade, de economia, entre outros.

Ademais, o resultado pretendido com a contratação guarda enorme subjetividade, como bem exemplificou a DLC (fl. 794 – v) ao levantar o seguinte questionamento: “de quanto seria o acréscimo de receitas próprias?”. Ou seja, qual seria o parâmetro mínimo para se alcançar e atender ao incremento ideal de arrecadação municipal pretendido com o processo de licitação em discussão.

Então, compulsando os autos e, neste momento, deixando de analisar a possibilidade ou não do objeto ser contratado sob a ótica dos serviços serem típidos de Estado, entendo que a utilização da modalidade Pregão foi adotada de forma ilegal.

Assim, estabeleço a multa ao responsável no percentual de 40% (quarenta por cento) do valor constante do art. 70, caput, da Lei Complementar (estadual) nº 202/2000, o que corresponde a R$ 2.000,00 (dois mil reais), ficando observados os limites do art. 109, II, do Regimento Interno deste Tribunal.

 

II.2 – Contratação de serviços de estruturação administrativa e incremento das receitas próprias municipais – Pregão Presencial nº 030/2009 e Contrato nº 124/2009 – caracterizados como atividades típicas da Administração Pública (subitem 2.1.2 do Relatório Técnico nº 395/2013)

 

A Diretoria de Controle de Licitações e Contratações identificou possível irregularidade na contratação de profissionais, vinculados à empresa Logos Assessoria Ltda., para exercerem atribuições típicas da Administração Pública, conforme se verifica na tabela que segue:

Tabela 1 – Profissionais necessários à exercução do Contrato nº 124/2009

Especialidade

Quantidade

Advogado

02

Engenheiro Civil

02

Arquiteto

01

Administrador

02

Contabilista

01

Técnico em Cadastro

01

Técnico em Cobrança

01

Economista

02

Fonte: item 7.2.2.1 do edital do Pregão Presencial nº 030/2009 (fl. 196).

 

Segundo a DLC, da licitação – edital do Pregão Presencial nº 030/2009 – firmou-se o Contrato nº 124/2009 (fls. 321-329), num total anual de R$ 645.000,00[3] (seiscentos e quarenta e cinco mil reais), para identificar os problemas existentes, alterar estrutura administrativa e ainda aumentar a arrecadação própria do ente Municipal, quando o Município possuia pessoal com atribuições para atingir os objetivos detalhados no Termo de Referência (Anexo I, fls. 208-218),.

O responsável defendeu-se (fls. 606-609) alegando que o Município de São Miguel do Oeste assinou, em 2007, um Termo de Ajustamento de Conduta (fls. 619-623) junto ao Ministério Público do Trabalho para regularizar a grande quantidade de servidores contratados termporariamente, mas os resultados esperados pelo órgão federal não foram atingidos (fls. 615-618).

Alegou, ainda, que em 2009, diante da situação caótica encontratada, ao assumir o cargo de Prefeito Municipal foi obrigado a contratar consultoria especializada para solucionar o problema, endo que os serviços realizados pelos profissionais vinculados à empresa contratada não realizaram qualquer serviço típico da Administração Pública. Aponta, ainda, que todo o trabalho era liderado pela equipe do Município.

A diretoria técnica, acompanhada pelo MPjTC, manteve a restrição sugerindo multa ao responsável, uma vez que as atividades desenvolvidas pelos profissionais, vinculados à empresa Logos Assessoria Ltda., possuem atribuições contratuais típicas da Administração Pública.

Além disso, a DLC não vislumbrou a necessidade de desembolsar R$ 645.000,00 (seiscentos e quarenta e cinco mil reais) dos cofres públicos para identificar os problemas existentes, alterar estrutura administrativa e ainda aumentar a arrecadação própria do ente municipal, quando tal necessidade poderia ser suprida pelo próprio quadro de pessoal.

Compulsando os autos, verifico que o rol das habilitações profissionais necessárias para atender ao Contrato nº 124/2009 (fls. 321-329), por si só não podem ser razão para entender como irregular a contratação, até porque, em tese, pode o administrador utilizar-se, excepcionalmente e devidamente justificado, de consultorias pontuais para auxiliá-lo na gestão do ente.

Todavia, no caso em tela, resta patente que o fito da contratação foi de contratar particulares para suprir carências do ente com a falta de servidores públicos.Nota-se isso pela situação caótica alegada pelo responsável no início de sua gestão relativo a gestão de pessoal (fl. 606-609) e pelo Termo de Ajustamento de Conduta firmado junto ao Ministério Público do Trabalho para solução de diversos problemas na área de pessoal (fls. 619-625).

Outro fato que reforça a ocorrência de transferência de atividade-fim da Administração Pública a terceiros, ou seja, a contratação de mão de obra privada para executar funções permanentes, burlando à exigência constitucional de concurso público, é ter o Contrato nº 124/2009 (fls. 321-329) fixado, na Cláusula Segunda – Do Valor do Contrato[4], pagamentos de 12 (doze) parcelas mensais, indicando um serviço contínuo para o Poder Público

Também verifico que o responsável não trouxe elementos plausíveis de que a contratação efetuada visou apenas serviços de consultoria especializada e excepcional e sequer apresentou provas de que os resultados esperados com a contratação foram alcançados.

Nesse contexto, sigo a posição sedimentada por esta Corte de Contas nos Prejulgados nos 1121[5], 1277[6], 1579[7] e 1939[8], de observância obrigatória pelos jurisdicionados.

Por fim, entendo a presente irregularidade como falta grave, razão pela qual aplico a multa ao responsável no percentual de 40% (quarenta por cento) do valor constante do art. 70, caput, da Lei Complementar (Estadual) nº 202/2000, o que corresponde a R$ 2.000,00 (dois mil reais), ficando observados os limites do art. 109, II, do Regimento Interno deste Tribunal.

 

II.3 – Exigência de bem a ser locado de fabricação nacional – edital do Pregão Presencial nº 025/2009 – restringindo a participação de licitantes (subitem 2.2.1 do Relatório Técnico nº 395/2013)

 

A DLC, em pesquisa ao Sistema de Fiscalização Integrada de Gestão (e-Sfinge) às folhas 582-583 (f/v), identificou a exigência de bem a ser locado de fabricação nacional – edital do Pregão Presencial nº 025/2009 – restringindo a participação de licitantes, conforme objeto da referida licitação, in verbis:

1.1 - A presente Licitação tem por objeto locação motoniveladora articulada, com no máximo um ano de uso, de fabricação nacional, equipada com motor diesel de seis cilindros turboalimentado, com a potência líquida no volante de no mínimo 140hp, transmissão com 02 modos de operação, equipada com conversor de torque, lâmina com comprimento mínimo de 3,70 metros, cabine fechada, com ar-condicionado, escarificador traseiro, peso operacional de no mímino 17.000kg, para a realização dos serviços de patrolamento e recuperação de estradas da malha viária municipal e serviços gerais, pela secretaria municipal de infra estrutura do município de São Miguel do Oeste, conforme especificações e quantidades constantes no Anexo I. (Grifo nosso)

No entendimento da diretoria técnica a exigência de “fabricação nacional” das máquinas a serem locadas pela Prefeitura Municipal de São Miguel do Oeste está em desacordo com o disposto no art. 3º, § 1º, I[9], c/c o art. 15, § 7º, I[10], da Lei (federal) nº 8.666/93.

O responsável justificou (fls. 609-611), em suma, que “a exigência de que o equipamento fosse de fabricação nacional, teve como objetivo baixar custos e facilitar a aquisição de peças de manutenção”, pois no seu entender “eventuais dificuldades na assistência técnica e na reposição de peças viriam em prejuízo direto ao município que ficaria com o equipamento locado parado, no aguardo de conserto e pagando aluguel”.

Segundo o responsável a exigência garantiu “agilidade no trabalho de manutenção trazendo vantagens para o erário”, já que evidencia que o pagamento era por “valor fixo por mês”. Além disso, alega que o edital não sofreu qualquer impugnação e não houve também prejuízos ao erário.

 

A Diretoria de Controle de Licitações e Contratações, acompanhada pelo Parquet de Contas, posicionou-se por manter a restrição e sugerir penalidade ao responsável, pois entendeu descumprido o princípio da igualdade ao ser incluída cláusula restritiva de participação no instrumento convocatório. Trouxe à baila a Decisão nº 1002[11] deste Tribunal, onde o Tribunal Pleno, em caso análogo, puniu o responsável por limitar a participação em licitação somente àqueles bens fabricados no Brasil.

As justificativas apresentadas pelo responsável não são suficientes para afastar a irregularidade que restou claramente demonstrada pela instrução. O fato alegado pela defesa de que exigir fabricação nacional dos equipamentos locados baixaria os custos e facilitaria a aquisição de peças de manutenção não deve prosperar, pois bastaria que o ato convocatório previsse determinadas condições para que a empresa contratada se comprometesse a dar o devido suporte, caso em que restaria atendido o interesse da Administração.

Admitir que o administrador pode, mediante um juízo discricionário, estabelecer cláusulas restritivas conforme a nacionalidade ou origem do produto sem qualquer suporte na legislação afronta não apenas o princípio da livre competição, mas pode acarretar dificuldades para o Estado brasileiro nas suas relações internacionais, notadamente no que tange ao comércio exterior.

Ademais, esta Corte já firmou o entendimento sobre a matéria em casos análogos, como se pode ver nos julgados referentes aos processos REP 12/00163386[12], REP 11/00667668[13] e REP 12/00277985[14].

Outro ponto a se debater é o fato alegado pelo responsável de não ter havido impugnação ao edital do Pregão Presencial nº 025/2009. Tal fato também não é razão suficiente para afastar a presente restrição, pois a impugnação ao edital de licitação não pode servir como atestado de legitimidade do certame. Ademais, o responsável não trouxe qualquer justificativa plausível que demonstrasse presente o interesse público quando da sua opção em exigir a fabricação nacional aos equipamentos locados, pelo contrário, tal exigência viola injustificavelmente o caráter competitivo da licitação e, por corolário, afugenta o interesse público.

A restrição injustificada de participação de potenciais licitantes é situação considerada gravíssima, por esse motivo aplico a multa ao responsável no percentual de 40% (quarenta por cento) do valor constante do art. 70, caput, da Lei Complementar (Estadual) nº 202/2000, o que corresponde a R$ 2.000,00 (dois mil reais), ficando observados os limites do art. 109, II, do Regimento Interno deste Tribunal.

Por fim, apenas verifico a necessidade de alterar e de complementar a fundamentação legal adotada pela DLC, situação que não traz qualquer prejuízo à análise realizada e que apenas reforça as razões motivadoras da minha decisão.

Dessa forma, fica assim constituída a irregularidade: exigência de que o bem a ser locado seja de fabricação nacional – edital do Pregão Presencial nº 025/2009 – restringindo a participação de licitantes e desconsiderando o  caráter competitivo como pressupostos de toda e qualquer licitação, em afronta ao disposto no art. 3º, II[15], da Lei (federal) nº 10.520/2002 e no art. 3º, § 1º, I[16], c/c o art. 7º, § 5º[17], da Lei (federal) nº 8.666/93 (subitem 2.2.1 do Relatório Técnico nº 395/2013).

 

II.4 – Aquisição de tubos de concreto no valor total de R$ 90.179,10 por meio de dois processos licitatórios na modalidade Convite (subitem 2.3.1 do Relatório Técnico nº 395/2013)

 

A Diretoria de Controle de Licitações e Contratações, ao efetuar pesquisa ao  Sistema e-Sfinge à folha 585, constatou aquisições de tubos de concreto, no valor total de R$ 90.179,10[18] (noventa mil, cento e setenta e nove reais e dez centavos), em 02 (dois) processos licitatórios na modalidade Convite.

Segundo a diretoria técnica foram realizados os Convites nos 079/2009 e 087/2009 para aquisição de tubos de concreto de forma irregular, pois os valores de ambos, somados, ultrapassam o mínimo permitido em lei[19], descumprindo o art. 23, §§ 2º e 3º, da Lei (federal) nº 8.666/93[20].

O responsável manifestou-se (fls. 611-613), e, em resumo, alegou equívoco da instrução em considerar que “houve fracionamento de um mesmo objeto”, pois no seu entender a destinação dos tubos de concreto foridistinta, bem como distintas foram as especificações técnicas dos mesmos.

A DLC, acompanhada do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, manteve a restrição em comento e sugeriu a multa do responsável, sob o argumento de que não merece reparos a conclusão. No caso em tela fica patente que o valor das compras de tubos de concreto, no montante de R$ 90.179,10 (noventa mil, cento e setenta e nove reais e dez centavos), ultrapassam o limite legal de R$ 80.000,00 estalecido pelo art. 23, II, “a”, da Lei (federal) nº 8.666/93 para uso da modalidade Convite.

Ressalta-se que, não obstante os tudos de concreto tenham tamanhos diferentes e sejam para finalidades diversas, esses materiais pertencem a uma mesma classe de materiais, por isso compõem um mesmo objeto de licitação. Logo, devem ter suas compras planejadas de forma conjunta e anual.

Em outras palavras, materiais similares devem ser tratados de forma agrupada em um objeto de licitação. Por exemplo, tijolos e cimento relacionam-se a materiais de construção; gasolina, álcool e diesel relacionam-se a combustíveis; e assim por diante; todos devem ser planejados para um exercício financeiro, levando em conta a estimativa de custos de aquisição para se fazer corretamente a escolha da modalidade de licitação.

Assim, as modalidades de licitação que poderiam ser adotadas no caso concreto, levando em conta o valor anual contratado de R$ 645.000,00, seriam a Tomada de Preços ou a Concorrência,endo que a adoção da modalidade Concorrência seria mais adequada em virtude do valor contratado estar muito próximo do valor legalmente permitido para o uso da Tomada de Preços e diante da incerteza do preços apresentados pelos participantes no certame.

Diante o exposto, estabeleço a multa ao responsável no percentual de 40% (quarenta por cento) do valor constante do art. 70, caput, da Lei Complementar (estadual) nº 202/2000, o que corresponde a R$ 2.000,00 (dois mil reais), ficando observados os limites do art. 109, II, do Regimento Interno deste Tribunal.

 

III – PROPOSTA DE VOTO

 

Estando os autos instruídos na forma regimental, submeto a presente matéria ao Egrégio Plenário, propugnando pela adoção da seguinte proposta de voto:

1 – Considerar irregulares, com fundamento no art. 36, § 2º, “a”, da Lei Complementar (Estadual) nº 202/2000, o Pregão Presencial nº 025/2009 e o Contrato nº 116/2009 dele oriundo; o Pregão Presencial nº 030/2009 e o Contrato nº 124/2009 dele oriundo; e os Convites nos 079/2009 e 087/2009.

2 – Aplicar as multas, abaixo relacionadas, ao Sr. NELSON FOSS DA SILVA, Prefeito Municipal de São Miguel do Oeste à época, CPF nº 526.550.249-15, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar (estadual) nº 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado da multa cominada, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar (estadual) nº 202/2000:

2.1 – R$ 2.000,00 (dois mil reais), em face da utilização da modalidade de Pregão para contratação de objeto não considerado serviço comum – edital do Pregão Presencial nº 030/2009 – empresa contratada Logos Assessoria Ltda., em desacordo com o previsto no art. 1º, § 1º, a Lei (federal) nº 10.520/2002 (subitem 2.1.1 do Relatório Técnico nº 395/2013);

2.2 – R$ 2.000,00 (dois mil reais), em decorrência da contratação da empresa Logos Assessoria Ltda. – edital do Pregão Presencial nº 030/2009 e Contrato nº 124/2009 – para realizar serviços de estruturação administrativa e incremento das receitas próprias municipais, caracterizados como não eventuais e inerentes às funções típicas e permanentes da Administração Pública, em afronta ao art. 37, caput e II, da Constituição Federal de 1988, além de ferir os princípios do direito administrativo da finalidade, da indisponibilidade e da autotutela, bem como as orientações dos Prejulgados nos 1121, 1277, 1579 e 1939 deste Tribunal (subitem 2.1.2 do Relatório Técnico nº 395/2013);

2.3 – R$ 2.000,00 (dois mil reais), relativo à exigência de que o bem a ser locado seja de fabricação nacional – edital do Pregão Presencial nº 025/2009 – o que restringe a participação de potenciais licitantes, por consequência, afasta o caráter competitivo que deve existir nas licitações, afronta ao disposto no art. 3º, II, da Lei (federal) nº 10.520/2002 e no art. 3º, § 1º, I, c/c o art. 7º, § 5º, da Lei (federal) nº 8.666/93 (subitem 2.2.1 do Relatório Técnico nº 395/2013); e

2.4 – R$ 2.000,00 (dois mil reais), referente à aquisição de tubos de concreto no valor total de R$ 90.179,10 (noventa mil, cento e setenta e nove reais e dez centavos), através de dois processos licitatórios na modalidade Convite – Convites nos 079/2009 e 087/2009 – quando deveria ser utilizada a Tomada de Preços ou a Concorrência, em afronta ao disposto no art. 23, II, “a” e §§ 1º e 2º, da Lei (federal) nº 8.666/93 (subitem 2.3.1 do Relatório Técnico nº 395/2013).

3 – Dar ciência do Acórdão, do Relatório e da proposta de voto que o fundamentam, bem como do Relatório Técnico n° 395/2013, aos Representantes (Srs. Airton Luiz Fávero, Claudete Maria de Oliveira Fabiani, Flávio José de Ramos, Genésio Antônio Colle, todos Vereadores da Câmara Municipal de São Miguel do Oeste à época), ao Sr. Nelson Foss da Silva, Prefeito Municipal de São Miguel do Oeste à época, ao Sr. João Carlos Valar, atual Prefeito Municipal de São Miguel do Oeste, ao responsável pelo Controle Interno e ao responsável pela Assessoria Jurídica do Órgão, para os devidos fins legais.

 

Gabinete, em 27 de agosto de 2014.

 

 

Auditor Gerson dos Santos Sicca

Relator


[1] Art. 1º  Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.

Parágrafo único.  Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.

[2] Contratação de empresa especializada para realizar diagnóstico situacional, estruturação, implantação, acompanhamento e capacitação, visando promover a reforma da estrutura administrativa e o incremento das receitas próprias da Prefeitura Municipal de São Miguel do Oeste (fl. 190).

[3] 12 parcelas mensais de R$ 53.750,00 (fl. 321).

[4] O valor Global deste Contrato é de R$ 645.000,00 (seiscentos e quarenta e cinco mil reais), sendo que o valor mensal da prestação dos serviços é de R$ 53.750,00 (cinquenta e três mil, setecentos e cinquenta reais).

[5] Processo: CON-00/01453190 – Parecer: COG-096/02 – Decisão: 441/2002 – Origem: Companhia Catarinense de Águas e Saneamento – Relator: Conselheiro Luiz Roberto Herbst – Data da Sessão: 25/03/2002 – Data do Diário Oficial: 14/05/2002

[6] Prejulgado reformado pelo Tribunal Pleno em sessão de 24.08.2009, mediante a Decisão nº 3000/09 exarada no Processo CON-08/00526490.

[7] Prejulgado reformado pelo Tribunal Pleno em sessão de 24.08.2009, mediante a Decisão nº 3000/09 exarada no Processo CON-08/00526490.

[8] Processo: CON-07/00413693 – Parecer: COG-530/05 - com acréscimos do Relator (GCMB/2007/362) – Decisão: 470/2008 – Origem: Câmara Municipal de Palmeira Relator: Conselheiro Moacir Bertoli – Data da Sessão: 05/03/2008 – Data do Diário Oficial: 03/04/2008

[9] Art. 3º. [...] § 1º - É vedado aos agentes públicos:

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12 deste artigo e no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991; (Grifo nosso)

[10] Art. 15. [...] § 7º Nas compras deverão ser observadas, ainda:

I - a especificação completa do bem a ser adquirido sem indicação de marca; (Grifo nosso)

[11] Processo nº REP 11/00687421; Relator: cons. Salomão Ribas Junior; Sessão de 15.10.2012; DOTC-e nº 1110, de 14.11.2012.

[12] Acórdão nº 938; Relator: Cons. Luiz Roberto Herbst; Sessão Ordinária de 06.05.2013; publicado no DOTC-e nº 1239 de 05.06.2013.

[13] Acórdão nº 1018; Relator: Cons. Cesar Filomeno Fontes; Sessão Ordinária de 30.09.2013; DOTC-e nº 1344 de 30.10.2013,

[14] (Acórdão nº 1019; Relator: Cons. Cesar Filomeno Fontes; Sessão Ordinária de 30.09.2013; Publicado DOTC-e nº 1344 de 30.10.2013.

[15] Art. 3º  A fase preparatória do pregão observará o seguinte:

II - a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição;

[16] Art. 3º. [...] § 1º - É vedado aos agentes públicos:

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12 deste artigo e no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991; (Grifo nosso)

[17] Art. 15. [...] § 7º Nas compras deverão ser observadas, ainda:

I - a especificação completa do bem a ser adquirido sem indicação de marca; (Grifo nosso)

[18] Corrigido, no Relatório Técnico nº 118/2013 (fls. 581-590 – f/v) constava R$ 129.338,20.

[19] Art. 23, II, “a”, da Lei (federal) nº 8.666/93:

Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:

II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior:

a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);

[20] Art. 23. [...] § 1º - As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala.

§ 2º - Na execução de obras e serviços e nas compras de bens, parceladas nos termos do parágrafo anterior, a cada etapa ou conjunto de etapas da obra, serviço ou compra, há de corresponder licitação distinta, preservada a modalidade pertinente para a execução do objeto em licitação.