PROCESSO Nº	REP 09/00598247
UNIDADE GESTORA	Prefeitura Municipal de Massaranduba
INTERESSADO	Mário Fernando Reinke – Prefeito Municipal
RESPONSÁVEIS	Dávio Leu – Prefeito Municipal no período de 01.01.1989 a 31.12.1992 e 01.01.2001 a 31.12.2008 Mário Sasse – Prefeito Municipal no período de 01.01.1997 a 31.12.2000 Odenir Deretti – Prefeito Municipal no período de 01.01.1993 a 31.12.1996
ASSUNTO	Representação referente a supostos danos ao erário decorrentes de condenações judiciais

TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. REPRESENTAÇÃO. CONDENAÇÃO JUDICIAL EM FACE DE DEMISSÕES ILEGAIS. PRELIMINAR. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. INOCORRÊNCIA. PRAZO GERAL DO CÓDIGO CIVIL. REGRA DE TRANSIÇÃO. POSSIBILIDADE DE SANÇÃO.

Esta Corte de Contas tem entendimento pacífico de que, ante a ausência de lei específica que regule a prescrição em razão de ilícitos praticados por agente, servidor ou não, deve ser adotado o prazo geral contido no Código Civil, observada conforme o caso a regra de transição para contagem do prazo prescricional disposta no artigo 2.028 do novo Código Civil de 2002.

PRELIMINAR. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO DE DANO AO ERÁRIO. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. IMPRESCRITIBILIDADE DO PLEITO.

A imprescritibilidade do pleito de ressarcimento dos danos ao erário permanece hígida nos casos em que, mesmo com o lapso temporal considerável entre o ato danoso e a sua apuração, for observada a ampla defesa, na possibilidade de busca de provas pelo responsável, e o contraditório, na manifestação do responsável em todas as oportunidades da fiscalização.

PRELIMINAR. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. OFENSA. INOCORRÊNCIA. APLICABILIDADE DA LEI ORGÂNICA DO TRIBUNAL VIGENTE À ÉPOCA DOS ATOS IRREGULARES.

Caso o exame das restrições anteriores à edição da Lei Complementar (Estadual) nº 202/2000 conclua pela aplicação de multa, o Pleno deste Tribunal deverá fazê-la com base na Lei Complementar (Estadual) nº 31/1990, utilizando-se, inclusive, dos limites de valor e forma de aplicação impostos por esta legislação.

PRELIMINAR. LEGITIMIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. PRESUNÇÃO RELATIVA. ADMISSÃO DE PROVA EM CONTRÁRIO.

A presunção de legitimidade dos atos administrativos pressupõe que estes atos estão em conformidade com o sistema jurídico vigente, mas se trata de presunção relativa, admitindo prova em contrário, o que se verifica em procedimentos no âmbito dos Tribunais de Contas os quais examinam a ocorrência de ilegalidades nos atos administrativos, como no caso em análise.

PRELIMINAR. LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INAPLICABILIDADE. REMESSA AO MPSC. LEI ORGÂNICA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO. INCIDÊNCIA.

A apuração a ser realizada no âmbito desta Corte de Contas diz com o previsto no artigo 1º, inciso III e artigo 6º, inciso I, da Lei Orgânica deste Tribunal, qual seja a legalidade dos atos de administradores de recursos públicos que resultem prejuízo ao erário.

CONDENAÇÃO JUDICIAL. REINTEGRAÇÃO DE SERVIDOR EXONERADO. COMISSÃO PROCESSANTE. MEMBRO OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO E, AO MESMO TEMPO, PROCURADOR DO MUNICÍPIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO NULO. DESÍDIA DO RESPONSÁVEL. IMPUTAÇÃO DO DÉBITO.

A responsabilidade do gestor decorre da sua desídia na observância da lei, ao proferir ato de exoneração com base em processo administrativo ilegalmente formado por servidor ocupante do cargo de confiança de assessor jurídico, o qual secretariou atos do procedimento e ainda se fez representante do Município.

CONDENAÇÃO JUDICIAL. COLOCAÇÃO DE SERVIDOR EM DISPONIBILIDADE. REDUÇÃO SALARIAL. REENQUADRAMENTO. REQUISITOS CONSTITUCIONAIS NÃO OBSERVADOS. ILEGALIDADE DAS MEDIDAS. RETORNO DO SERVIDOR AO STATUS ANTERIOR. RECOMPOSIÇÃO SALARIAL. PREJUÍZOS AO ERÁRIO. DESÍDIA DO RESPONSÁVEL. IMPUTAÇÃO DO DÉBITO.

A colocação de servidor em disponibilidade sem a ocorrência da extinção ou declaração de desnecessidade do cargo por ele ocupado e com a redução dos vencimentos, além do seu enquadramento em cargo inferior, afronta o artigo 41, § 3º da Constituição Federal, imputando ao responsável pelo ato administrativo os prejuízos decorrentes da ilegalidade.

CONDENAÇÃO JUDICIAL. SERVIDORA EM ESTÁGIO PROBATÓRIO. EXONERAÇÃO SEM PROCESSO ADMINISTRATIVO. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. REINTEGRAÇÃO DA SERVIDORA. PREJUÍZOS AO ERÁRIO. DESÍDIA DO RESPONSÁVEL. IMPUTAÇÃO DO DÉBITO.

A exoneração de servidor público em estágio probatório deve ser precedida de processo administrativo, em observância ao devido processo legal e às garantias do contraditório e da ampla defesa, dando conhecimento ao servidor em avaliação dos apontamentos de que não estaria apto a desenvolver as atividades para a qual foi investido e proporcionando a regular realização da sua defesa.

I – RELATÓRIO

Versam os autos sobre Tomada de Contas Especial decorrente de representação encaminhada pelo Sr. Mário Fernando Reinke, Prefeito Municipal de Massaranduba, noticiando possíveis danos ao erário decorrentes de condenações judiciais por atos praticados pelos responsáveis, todos ex-Prefeitos do mesmo Município.

Relata o representante que o erário municipal suportou diversas condenações judiciais de valores expressivos, cujas causas foram a realização de atos ilegais por ex-Prefeitos, como a demissão de servidores sem a realização de processo administrativo e colocação de servidor em disponibilidade com redução de remuneração.

Os responsáveis identificados foram os ex-Prefeitos Dávio Leu (Prefeito Municipal nos períodos de 01.01.1989 a 31.12.1992 e 01.01.2001 a 31.12.2008), Mário Sasse (Prefeito Municipal no período de 01.01.1997 a 31.12.2000) e Odenir Deretti (Prefeito Municipal no período de 01.01.1993 a 31.12.1996).

Acompanhando a Diretoria de Controle de Atos de Pessoal (DAP), determinei audiência dos responsáveis (fls. 331-332), pela seguinte restrição (fl. 326):

- Pagamento de salários vencidos/vincendos e demais verbas trabalhistas, por força de decisão judicial, resultante do não cumprimento da legislação trabalhista/estatutária, por parte dos gestores públicos do Município de Massaranduba, relativa aos servidores Marilu Maiochi, Dávio Leu, Nelson Rietter, Orlando Deretti, Gilmar Rietter e Juventino Campregher, sem que tivesse ficado demonstrada a legalidade dos atos em desconformidade com o disposto no artigo 37, caput, cujas responsabilidades devem recair sobre os gestores que praticaram os atos à época, conforme segue: [...]

Os responsáveis enviaram os documentos de fls. 363-1343, com o intuito de esclarecer as questões suscitadas no relatório da área técnica.

Posteriormente, a DAP elaborou o Relatório nº 925/2011 (fls. 1345-1362), sugerindo a aplicação de multa e a conversão dos autos em Tomada de Contas Especial, nos seguintes termos:

3.1 Converter o presente processo em “Tomada de Contas Especial”, nos termos do art. 32 da Lei Complementar nº 202/2000, tendo em vista as irregularidades ensejadoras de imputação de débito e/ou aplicação de multa previstas nos arts. 68 a 70 da Lei Complementar nº 202/2000, apontadas nos itens 2.1, 2.2 e 2.3 deste relatório.

3.1.1 Determinar a citação do Sr. Dávio Leu, CPF nº 019.620.279-53 (Prefeito Municipal no período de 01/01/1989 a 31/12/1992 e 01/01/2001 a 31/12/2008), nos termos do art. 15, II, da Lei Complementar nº 202/2000, para no prazo de 30 (trinta) dias, a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do mesmo diploma legal c/c o art. 124 do Regimento Interno, apresentar alegações de defesa acerca da demissão do servidor Juventino Campregher, em 30/06/2002, ocasionando despesa ao erário no montante de R$ 49.054,09 (atualizado até 15/04/2009) e pela demissão em 31/08/2001, do servidor Orlando Deretti, o que ocasionou despesa ao erário no montante de R$ 55.518,81 (atualizado até 31/03/2007) por força de decisão judicial, resultante do não cumprimento da legislação trabalhista/estatutária, sem que tivesse ficado demonstrada a legalidade do ato em desconformidade com o disposto no artigo 37, caput, da CF/88, item 2.1 deste relatório, irregularidade, esta, ensejadora de imputação de débito e/ou aplicação de multa previstas nos arts. 68 a 70 da Lei Complementar nº 202/2000;

3.1.2 Determinar a citação do Sr. Odenir Deretti, CPF nº 352.354.389-49 (Prefeito Municipal no período de 01/01/1993 a 31/12/1996), nos termos do art. 15, II, da Lei Complementar nº 202/2000, para no prazo de 30 (trinta) dias, a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do mesmo diploma legal c/c o art. 124 do Regimento Interno, apresentar alegações de defesa acerca da colocação em disponibilidade com redução salarial, em 05/02/1993, do servidor Dávio Leu, ocasionando despesa ao erário no montante de R$ 260.138,99 (atualizado até 05/11/2008), por força de decisão judicial, resultante do não cumprimento da legislação trabalhista/estatutária sem que tivesse ficado demonstrada a legalidade do ato em desconformidade com o disposto no artigo 37, caput, da CF/88, item 2.2 deste relatório, irregularidade, esta, ensejadora de imputação de débito e/ou aplicação de multa previstas nos arts. 68 a 70 da Lei Complementar nº 202/2000;

3.1.3 Determinar a citação do Sr. Mário Sasse, CPF nº 066.588.309-91 (Prefeito Municipal no período de 01/01/1997 a 31/12/2000), nos termos do art. 15, II, da Lei Complementar nº 202/2000, para no prazo de 30 (trinta) dias, a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do mesmo diploma legal c/c o art. 124 do Regimento Interno, apresentar alegações de defesa acerca da demissão sem prévio processo administrativo da servidora Marilu Maiochi, em 31/07/1997, ocasionando despesa ao erário no montante de R$ 124.989,99 (atualizado até 30/04/2009), por força de decisão judicial, resultante do não cumprimento da legislação trabalhista/estatutária sem que tivesse ficado demonstrada a legalidade do ato em desconformidade com o disposto no artigo 37, caput, da CF/88, item 2.3 deste relatório, irregularidade, esta, ensejadora de imputação de débito e/ou aplicação de multa previstas nos arts. 68 a 70 da Lei Complementar nº 202/2000;

3.2 CONSIDERAR IRREGULAR:

3.2.1 com fundamento no art. 36, § 2º, alínea “a”, da Lei Complementar nº 202/2000, pela condenação judicial ao pagamento de horas extras, férias, FGTS e horas extras noturnas, devidas no período de 01/02/1993 a 31/12/2001 ao servidor Gilmar Rietter, pelo Sr. Dávio Leu (Prefeito Municipal no período de 01/01/2001 a 31/12/2008), Sr. Odenir Deretti (Prefeito Municipal no período de 01/01/1993 a 31/12/1996) e Sr. Mário Sasse (Prefeito Municipal no período de 01/01/1997 a 31/12/2000), ocasionando despesa ao erário no montante de R$ 89.634,27 à época, por força de decisão judicial, resultante do não cumprimento da legislação trabalhista/estatutária, sem que tivesse ficado demonstrada a legalidade do ato em desconformidade com o disposto no art. 37, caput, da CF/88, item 2.4 deste relatório;

3.2.2 com fundamento no art. 36, § 2º, alínea “a”, da Lei Complementar nº 202/2000, pela condenação judicial ao pagamento de verbas trabalhistas devidas nos períodos de 01/03/1985 a 30/06/1992 e 06/08/1992 a 11/01/2002 ao servidor Nelson Rietter, pelo Sr. Dávio Leu (Prefeito Municipal no período de 01/01/2001 a 31/12/2008), Sr. Odenir Deretti (Prefeito Municipal no período de 01/01/1993 a 31/12/1996) e Sr. Mário Sasse (Prefeito Municipal no período de 01/01/1997 a 31/12/2000), ocasionando despesa ao erário no montante de R$ 72.531,16 à época, por força de decisão judicial, resultante do não cumprimento da legislação trabalhista/estatutária, sem que tivesse ficado demonstrada a legalidade do ato em desconformidade com o disposto no art. 37, caput, da CF/88, item 2.4 deste relatório;

3.3 APLICAR MULTA:

3.3.1 Ao Sr. Mário Sasse, CPF nº 066.588.309-91 (Prefeito Municipal no período de 01/01/1997 a 31/12/2000, na forma do disposto no art. 70, inciso II, da Lei Complementar nº 202/2000, e art. 109, II, do Regimento Interno, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação do acórdão no Diário Oficial Eletrônico do Tribunal de Contas, para comprovar a este Tribunal o recolhimento da multa ao Tesouro do Estado, sem o que fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos art. 43, inciso II, e 71 da Lei Complementar nº 202/2000, pelas irregularidades explicitadas nos itens 3.2.1 e 3.2.2 desta conclusão;

3.3.2 Ao Sr. Odenir Deretti, CPF nº 352.354.389-49 (Prefeito Municipal no período de 01/01/1993 a 31/12/1996, na forma do disposto no art. 70, inciso II, da Lei Complementar nº 202/2000, e art. 109, II, do Regimento Interno, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação do acórdão no Diário Oficial Eletrônico do Tribunal de Contas, para comprovar a este Tribunal o recolhimento da multa ao Tesouro do Estado, sem o que fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos art. 43, inciso II, e 71 da Lei Complementar nº 202/2000, pelas irregularidades explicitadas nos itens 3.2.1 e 3.2.2 desta conclusão;

3.3.3 Ao Sr. Dávio Leu, CPF nº 019.620.279-53 (Prefeito Municipal no período de 01/01/1989 a 31/12/1992 e 01/01/2001 a 31/12/2008), na forma do disposto no art. 70, inciso II, da Lei Complementar nº 202/2000, e art. 109, II, do Regimento Interno, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação do acórdão no Diário Oficial Eletrônico do Tribunal de Contas, para comprovar a este Tribunal o recolhimento da multa ao Tesouro do Estado, sem o que fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos art. 43, inciso II, e 71 da Lei Complementar nº 202/2000, pelas irregularidades explicitadas nos itens 3.2.1 e 3.2.2 desta conclusão;

3.3.4 Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam, à Prefeitura Municipal de Massaranduba.

O Ministério Público Especial, por meio do parecer nº MPTC/1845/2011 (fls. 1363-1366), manifestou-se pela conversão dos autos em Tomada de Contas Especial, determinando-se a citação dos responsáveis pelas irregularidades descritas nos itens 3.1.1, 3.1.2 e 3.1.3 do relatório elaborado pela diretoria técnica.

Por meio da Decisão nº 2029/2011 (fls. 1380-1381), esta Corte de Contas determinou a conversão do processo em Tomada de Contas Especial, nos seguintes termos:

6.1. Converter o presente processo em “Tomada de Contas Especial”, nos termos do art. 65, §4°, da Lei Complementar n. 202/2000, tendo em vista as irregularidades apontadas pelo Órgão Instrutivo, constantes do Relatório DMU n. 925/2011.

6.2. Determinar a citação do Sr. DÁVIO LEU – Prefeito Municipal de Massaranduba em 2001, CPF n. 019.620.279-53, nos termos do art. 15, II, da Lei Complementar n. 202/2000, para, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do mesmo diploma legal c/c o art. 124 do Regimento Interno, apresentar alegações de defesa acerca da demissão, em 31/08/2001, do servidor Orlando Deretti, o que ocasionou despesa ao erário no montante de R$ 55.518,81 (cinquenta e cinco mil, quinhentos e dezoito reais e oitenta e um centavos) - atualizado até 31/03/2007, por força de decisão judicial, resultante do não cumprimento da legislação trabalhista/estatutária, sem que tivesse ficado demonstrada a legalidade do ato, em desconformidade com o disposto no art. 37, caput, da Constituição Federal; irregularidade essa ensejadora de imputação de débito e/ou aplicação de multa prevista nos arts. 68 a 70 da Lei Complementar n. 202/2000.

6.3. Determinar a citação do Sr. ODENIR DERETTI - Prefeito Municipal de Massaranduba em 1993, CPF n. 352.354.389-49, nos termos do art. 15, II, da Lei Complementar n. 202/2000, para, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do mesmo diploma legal c/c o art. 124 do Regimento Interno, apresentar alegações de defesa acerca da colocação em disponibilidade com redução salarial, em 05/02/1993, do servidor Dávio Leu, ocasionando despesa ao erário no montante de R$ 260.138.09 (duzentos e sessenta reais e treze centavos) - atualizado até 05/11/2008), por força de decisão judicial, resultante do não cumprimento da legislação trabalhista/estatutária sem que tivesse ficado demonstrada a legalidade do ato, em desconformidade com o disposto no art. 37, caput, da Constituição Federal; irregularidade essa ensejadora de imputação de débito e/ou aplicação de multa prevista nos arts. 68 a 70 da Lei Complementar n. 202/2000.

6.4. Determinar a citação do Sr. MÁRIO SASSE - Prefeito Municipal de Massaranduba em 1997, CPF n. 066.588.309-91, nos termos do art. 15, II, da Lei Complementar n. 202/2000, para, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do mesmo diploma legal c/c o art. 124 do Regimento Interno, apresentar alegações de defesa acerca da demissão da servidora Marilú Maiochi, em 31/07/1997, ocasionando despesa ao erário no montante de R$ 124.989,99 (cento e vinte e quatro mil, novecentos e oitenta e nove reais e noventa e nove centavos) - atualizado até 30/04/2009, por força de decisão judicial, resultante do não cumprimento da legislação trabalhista/estatutária sem que tivesse ficado demonstrada a legalidade do ato, em desconformidade com o disposto no art. 37, caput, da Constituição Federal; irregularidade esa ensejadora de imputação de débito e/ou aplicação de multa prevista nos arts. 68 a 70 da Lei Complementar n. 202/2000.

6.5. Dar ciência desta Decisão, bem como do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam, aos Responsáveis nominados no item 3 desta deliberação.

Os responsáveis Dávio Leu e Odenir Deretti, devidamente citados, apresentaram defesa e documentos, respectivamente nas fls. 1389-1445 e fls. 1447-1514, enquanto o Sr. Mário Sasse, após três tentativas de entrega da comunicação pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (fl. 1517), não foi cientificado, motivo pelo qual foi procedida a citação por Edital (fl. 1518).

Ato contínuo, o Sr. Mário Sasse requereu prorrogação de prazo (fls. 1519-1527), a qual foi deferida (fl. 1519), apresentando defesa nas fls. 1530-1556.

O Procurador-Geral de Justiça do Ministério Público de Santa Catarina requereu cópia do Relatório DMU nº 925/2011, para fins de instrução do Inquérito Civil nº 06.2010.00004019-0 sobre o assunto aqui debatido, em curso na 2ª Promotoria de Justiça da Comarca de Guaramirim (fls. 1567-1578), no que foi prontamente atendido por esta Corte de Contas (fl. 1566).

A Diretoria de Controle de Atos de Pessoal (DAP), por meio do Relatório Conclusivo nº 330/2014 (fls. 1580-1584), sugeriu o seguinte encaminhamento ao processo:

3.1 - JULGAR IRREGULARES, COM IMPUTAÇÃO DE DÉBITO, na forma do art. 18, III, alínea "c", c/c o art. 21, caput da Lei Complementar n. 202/2000, as contas pertinentes à presente Tomada de Contas Especial, no que tange:

3.1.1 - Ao Sr. DÁVIO LEU – Prefeito Municipal de Massaranduba de 01/01/1989 a 31/12/1992 e de 01/01/2001 a 31/12/2008, CPF n. 019.620.279-53, nos termos do art. 15, II, da Lei Complementar n. 202/2000, pelo prejuízo causado ao erário no montante de R$ 55.518,81 (cinquenta e cinco mil, quinhentos e dezoito reais e oitenta e um centavos) - atualizado até 31/03/2007, em virtude da demissão, em 31/08/2001, do servidor Orlando Deretti, e condenar o responsável ao pagamento da quantia acima relacionada, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas para comprovar, perante este Tribunal, o recolhimento do valor do débito aos cofres do Município atualizados monetariamente e acrescidos dos juros legais (arts. 40 e 44 da Lei Complementar n. 202/2000), calculados a partir das datas de ocorrência dos fatos geradores dos débitos, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial (art. 43, II, do mesmo diploma legal);

3.1.2 - Ao Sr. ODENIR DERETTI – Prefeito Municipal de Massaranduba de 01/01/1993 a 31/12/1996, CPF n. 352.354.389-49, nos termos do art. 15, II, da Lei Complementar n. 202/2000, pelo prejuízo causado ao erário no montante de R$ 260.138,09 (duzentos e sessenta reais e treze centavos) - atualizado até 05/11/2008, em virtude da colocação em disponibilidade com redução salarial, em 05/02/1993, do servidor Dávio Leu, e condenar o responsável ao pagamento da quantia acima relacionada, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas para comprovar, perante este Tribunal, o recolhimento do valor do débito aos cofres do Município atualizados monetariamente e acrescidos dos juros legais (arts. 40 e 44 da Lei Complementar n. 202/2000), calculados a partir das datas de ocorrência dos fatos geradores dos débitos, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial (art. 43, II, do mesmo diploma legal);

3.1.3 - Ao Sr. MÁRIO SASSE – Prefeito Municipal de Massaranduba de 01/01/1997 a 31/12/2000, CPF n. 066.588.309-91, nos termos do art. 15, II, da Lei Complementar n. 202/2000, pelo prejuízo causado ao erário no montante de R$ 124.989,99 (cento e vinte e quatro mil, novecentos e oitenta e nove reais e noventa e nove centavos) - atualizado até 30/04/2009, em virtude da demissão da servidora Marilú Maiochi, em 31/07/1997, e condenar o responsável ao pagamento da quantia acima relacionada, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas para comprovar, perante este Tribunal, o recolhimento do valor do débito aos cofres do Município atualizados monetariamente e acrescidos dos juros legais (arts. 40 e 44 da Lei Complementar n. 202/2000), calculados a partir das datas de ocorrência dos fatos geradores dos débitos, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial (art. 43, II, do mesmo diploma legal);

3.2 - DAR CIÊNCIA da decisão plenária aos Responsáveis, à Prefeitura Municipal de Massaranduba e ao Ministério Público Estadual, na forma do art. 18, § 3º, da Lei Complementar nº 202/2000, no que se refere ao Parquet, para que tome as providências que entender Cabíveis.

O Sr. Dávio Leu apresentou pedido urgente juntando novos documentos (fls. 1585-1610).

Diante da juntada de novos documentos, o Ministério Público Especial sugeriu o retorno dos autos à diretoria técnica para reexame das circunstâncias irregulares destacadas neste processo (fl. 1612-1614). Levando em conta a pertinência do apontamento do MPjTC, determinei o retorno dos autos à DAP para que fosse analisada pelo corpo técnico a manifestação e documentos de fls. 1585-1610 (fl. 1615).

Após a vinda de substabelecimento sem reserva do responsável Mario Sasse para novos procuradores (fls. 1616-1619), a DAP exarou a Informação nº 39/2014 (fl. 1621), ratificando na íntegra as conclusões do Relatório nº 330/2014.

O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas (MPjTC), por meio do Parecer nº MPTC/24153/2014 (fls. 1612), por sua vez, opinou tão somente pela aplicação de multa em razão das irregularidades constatadas.

É o relatório.

II – FUNDAMENTAÇÃO

Inicialmente, verifico que as defesas dos Srs. Odenir Deretti e Mário Sasse arguiram preliminares concernentes à decadência e prescrição dos atos administrativos de exoneração e colocação em disponibilidade de servidores, prescrição da pretensão punitiva, além de ofensa ao princípio da legalidade.

O Sr. Odenir ainda suscitou a presunção de boa-fé dos atos administrativos, e que a Lei de Improbidade Administrativa limitaria a possibilidade de punição pela Corte de Contas dos atos reputados ilegais neste processo.

Por outro lado, o Sr. Dávio Leu inferiu ter sido violada sua ampla defesa e contraditório em face das supostas dificuldades na obtenção do processo administrativo da demissão apontada como ilegal e de sua responsabilidade, preambular esta que será analisada quando do exame do mérito da respectiva restrição. Portanto, passo ao exame das demais preliminares.

Em relação à prescrição administrativa, os responsáveis Odenir e Mário alegaram que o prazo correto seria de 5 (cinco) anos para que a administração proceda a anulação dos seus atos ilegais, adotando, por analogia, o prazo decadencial do artigo 54 da Lei (Federal) nº 9.784/99, bem como refutando as teses de imprescritibilidade e de prescrição vintenária, por ofenderem os princípios da segurança jurídica e legalidade. Em vista disso, concluiu que a pretensão da presente ação também estaria fulminada pelo prazo quinquenal, por força do citado artigo da Lei que regula o processo administrativo, bem como em face do prazo prescricional da ação popular, que é o mesmo.

Os atos analisados neste processo referem-se a exonerações e colocação em disponibilidade com redução de salário de servidores no âmbito da Prefeitura Municipal de Massaranduba, tendo como responsáveis os ex-Prefeitos Municipais.

No âmbito judicial, tais situações foram consideradas ofensivas à legislação trabalhista/estatutária, razão pela qual foi determinada ao Município de Massaranduba a anulação dos atos ilegais, a eventual reintegração dos servidores ao status que faziam jus, bem como a condenação do erário municipal ao pagamento dos prejuízos causados aos servidores em razão dos atos administrativos ilegais.

Portanto, o que se pretende nestes autos não é a revisão, anulação e/ou revogação de ato administrativo, mas tão somente a apuração da responsabilidade pelos prejuízos decorrentes daqueles atos ao Município de Massaranduba. Logo, não há o que se falar em prescrição e/ou decadência para a anulação de ato administrativo.

Quanto à prescrição da pretensão punitiva de responsáveis por atos administrativos ilegais, esta Corte de Contas tem entendimento pacífico de que, ante a ausência de lei específica que regule a prescrição em razão de ilícitos praticados por agente, servidor ou não, deve ser adotado o prazo geral contido no Código Civil[1], observada conforme o caso a regra de transição para contagem do prazo prescricional disposta no artigo 2.028 do novo Código Civil de 2002. Referido artigo afirma que:

Art. 2.028. Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.

Verifico que os responsáveis foram citados em face de aplicação de multa, além da imputação de débito, em suma, em razão de ofensa à legislação trabalhista/estatutária ao demitir e/ou colocar em disponibilidade com redução de salário servidores do Município de Massaranduba (itens 6.2, 6.3 e 6.4 do Acórdão nº 2029/2011 - fls. 1380-1381), sendo que os atos ocorreram em 05.02.1993, 31.07.1997 e 31.08.2001.

Contando-se o prazo geral do antigo diploma civil a partir das respectivas datas, até a data de 11.01.2003, transcorreu, respectivamente: 9 (nove) anos, 11 (onze) meses e 6 (seis) dias; 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 11 (onze) dias; e 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 11 (onze) dias.

Aplicando-se o artigo 2.028 do novo Código Civil, constata-se que não se exauriu mais da metade do prazo em vigência anteriormente, razão pela qual se deve contar o novo prazo do artigo 205 a partir da entrada em vigor do Código de 2002, conforme os já citados precedentes desta Corte preveem. Assim, contando-se 10 (dez) anos a partir de 11.01.2003, a prescrição da pretensão punitiva em face dos atos supostamente ilegais de exoneração e colocação em disponibilidade de servidores ocorreria em 11.01.2013.

Com a aplicação do artigo 219 do Código de Processo Civil[2], por força da observância do artigo 308 do Regimento Interno desta Corte de Contas[3], interrompe-se a prescrição após a citação válida dos responsáveis nos dias 01.09.2011 (fl. 1382-v), 28.09.2011 (fl. 1386-v) e 31.10.2011 (fl. 1518), motivo pelo qual permanece hígida a pretensão punitiva desta Corte de Contas em face da ilegalidade constatada.

Já a prescrição da pretensão de ressarcimento de dano ao erário em face das ilegalidades objeto de citação difere do raciocínio acima empreendido, e decorre da ressalva no § 5º do artigo 37 da Constituição Federal, que assim dispõe:

§ 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento. (grifei)

José Afonso da Silva[4] infere da subsunção do referido comando constitucional que a prescrição ocorre somente em relação ao direito de apuração e punição do ilícito, mas não abarca o direito da administração à reparação do dano ao erário decorrente da atuação de agente público, que seria imprescritível. Todavia, o constitucionalista relativiza esta imprescritibilidade, prestigiando o direito fundamental à ampla defesa em face da supremacia do interesse público, ao anotar que o lapso temporal não pode prejudicar os procedimentos de apuração do ilícito, na medida em que, invariavelmente, o decurso do tempo pode levar à destruição de elementos probatórios necessários a uma defesa justa.

Entendimento semelhante registra Celso Antônio Bandeira de Mello[5], o qual afirma que a tese de imprescritibilidade pode colidir e eliminar o direito de defesa, o que faz o administrativista alertar que a ressalva para as ações de ressarcimento procurar tão somente a diferenciação entre o prazo para a recomposição do dano e as que a lei estabelece para a apuração das responsabilidades administrativa e penal.

Ao se buscar manifestações nos tribunais pátrios a respeito do prazo prescricional para se pedir o ressarcimento de dano ao erário, descobre-se que o Supremo Tribunal Federal, em sua única manifestação sobre o tema[6], a qual não foi unânime, entendeu que tal pleito seria imprescritível. Já no âmbito do Tribunal de Contas da União, inicialmente, em decisão colegiada de uniformização de jurisprudência[7], e na esteira do entendimento do STF, considerou-se imprescritível o pleito de ressarcimento de dano ao erário.

Todavia, decisão posterior do TCU vislumbrou tese de mitigação da imprescritibilidade da reparação do dano ao erário quando, em decorrência do lapso temporal transcorrido, ficou prejudicada de forma considerável a defesa do responsável, o que feriu a ampla defesa e o contraditório e também violaria a segurança jurídica das relações pretéritas, comungando a Corte Federal de Contas com o entendimento que era objeto de preocupação pelo constitucionalista José Afonso da Silva:

O transcurso de longo período de tempo compromete a efetiva prática das garantias constitucionais mencionadas [contraditório e ampla defesa], pois influi negativamente na qualidade da defesa, na validade do processo, na segurança jurídica [...] neste caso concreto, os princípios do contraditório, da ampla defesa e da segurança jurídica devem prevalecer sobre o princípio da imprescritibilidade das ações de ressarcimento movidas pelo Estado contra os agentes causadores de danos ao erário.[8]

Não se ignora a existência da tese referente à mitigação da imprescritibilidade nas hipóteses em que é patente o prejuízo à ampla defesa. Contudo, essa posição não se coaduna com a disposição expressa do texto constitucional, motivo pelo qual não ser acolhida a preliminar.

Ademais, ainda que não fosse admitida a imprescritibilidade da pretensão punitiva no caso de atos que culminaram em dano ao erário, caso fosse utilizado o prazo geral do Código Civil, conforme já delineado anteriormente, o reconhecimento da prescrição também seria inviabilizado, mantendo-se hígida a pretensão de reparação.

Ademais, em relação ao princípio da legalidade, os responsáveis arguiram a inaplicabilidade da Lei Complementar (Estadual) nº 202/2000 para a aplicação de multa, pois esta teria de retroagir com vistas a sancionar ato administrativo tido como ilegal e que foi praticado em 1993.

De fato, quando da ocorrência dos ilícitos ocorridos em 05.02.1993 e 31.07.1997, o regramento em vigor que dispunha sobre o funcionamento e a atuação desta Corte de Contas era a Lei Complementar (Estadual) nº 31, de 27 de setembro de 1990, o qual, inclusive, previa a aplicação de sanções no seu artigo 77.

Logo, caso o exame das restrições conclua pela aplicação de multa, o Pleno deste Tribunal deverá fazê-la com base na Lei Complementar (Estadual) nº 31/1990, utilizando-se, inclusive, dos limites de valor e forma de aplicação impostos por esta legislação.

No tocante à presunção de legitimidade dos atos administrativos, essa pressupõe que estes atos estão em conformidade com o sistema jurídico vigente, mas se trata de presunção relativa, admitindo prova em contrário, o que se verifica nestes autos, o qual aponta, com lastro probatório, a ocorrência de ilegalidades nos atos em análise, inviabilizando-se a presunção da regularidade deles.

Quanto ao suscitado limite à punição com supedâneo na Lei (Federal) nº 8.429/92, destaca-se que esta Corte de Contas, quando verifica condutas que possam se enquadrar na Lei de Improbidade Administrativa, apenas remete cópias dos autos ao Ministério Público para que este, dentro da sua competência, analise o enquadramento do ato como improbidade administrativa e tome as medidas cabíveis, conforme prevê o artigo 99 do Regimento Interno deste Tribunal[9], bem como preceitua o artigo 7º da Lei (Federal) nº 8.429/92[10]. Portanto, a apuração a ser realizada no âmbito desta Corte de Contas diz com o previsto no artigo 1º, inciso III e artigo 6º, inciso I, da Lei Orgânica deste Tribunal, qual seja a legalidade dos atos de administradores de recursos públicos que resultem prejuízo ao erário.

Passo ao exame das restrições objeto de citação na conversão da representação em Tomada de Contas Especial.

II.1 - De responsabilidade do Sr. Dávio Leu, Prefeito Municipal de Massaranduba nos períodos de 01.01.1989 a 31.12.1992 e 01.01.2001 a 31.12.2008: demissão, em 31.08.2001, do servidor Orlando Deretti, o que ocasionou despesa ao erário no montante de R$ 55.518,81 (cinquenta e cinco mil, quinhentos e dezoito reais e oitenta e um centavos) - atualizado até 31.03.2007, por força de decisão judicial, resultante do não cumprimento da legislação trabalhista/estatutária, sem que tivesse ficado demonstrada a legalidade do ato, em desconformidade com o disposto no artigo 37, caput, da Constituição Federal; irregularidade essa ensejadora de imputação de débito e/ou aplicação de multa prevista nos artigos 68 a 70 da Lei Complementar (Estadual) nº 202/2000 (item 6.2 do Acórdão nº 2029/2011 - fls. 1380-1381).

A área técnica identificou como responsável o Sr. Dávio Leu, pelas verbas suportadas pelo Município em razão de sentença que determinou a reintegração do servidor Orlando Deretti, perfazendo o montante de R$ 55.518,81 (cinquenta e cinco mil, quinhentos e dezoito reais e oitenta e um centavos). A referida decisão judicial teve como fator determinante para a reintegração a nulidade do processo administrativo no qual se fundou a exoneração, haja vista um dos membros da comissão processante ser ocupante de cargo comissionado, em desacordo ao que preceitua a regra legal.

Verifiquei que a irregularidade era passível de imputação de débito, merecendo uma análise mais apurada, motivo pelo qual sugeri ao Pleno a conversão dos autos em Tomada de Contas Especial, proposta que foi acatada em Plenário.

Retornando os autos após a justificativa do responsável, a diretoria técnica sugeriu a manutenção do débito entendendo que o processo administrativo, de fato, teria vícios que provocariam a sua nulidade.

O Ministério Público Especial, afirmou que, apesar da nomeação do servidor comissionado ter sido realizada pela comissão processante, o ato de dispensa exarado pelo Prefeito foi baseado nos trabalhos da comissão, sugerindo somente a aplicação de sanção pecuniária em face de ato antieconômico.

Na sua defesa, o Sr. Dávio Leu, inicialmente, alegou a ocorrência de cerceamento de defesa em face da ausência de cópia integral nestes autos do processo administrativo reconhecido como nulo pela Justiça do Trabalho. Alertou ser inviável obtê-lo, pois a Prefeitura informou não ter localizado o procedimento administrativo (fl. 1418), o qual, com o trânsito em julgado do processo trabalhista, foi desentranhado e estava em posse do Município (fls. 1413-1416).

Todavia, o responsável não indica eventual novo elemento imprescindível para se afastar a ilegalidade aqui demonstrada e que não tenha sido levantado e examinado pelas decisões judiciais trabalhistas. Ademais, o contraditório e a ampla defesa foram proporcionados ao responsável naqueles processos judiciais e estão sendo propiciados neste processo, motivo pelo qual afasto a pretensão de fulminar a presente lide por força de cerceamento de defesa.

No mérito, o Sr. Dávio trouxe histórico da situação fática que envolveu a exoneração do Sr. Orlando Deretti, que exercia o cargo de Chefe de Serviços até o início do mandato do responsável, quando retornou à sua ocupação de origem, a de Motorista. Ao retornar à posição de condutor veicular, o Sr. Orlando teria praticado atos de insubordinação e se negado a realizar as suas atividades (fl. 1603), motivo pelo qual o responsável remeteu ofício para que retornasse ao trabalho, contudo, sem resposta (fl. 1608). Diante da incipiência da comunicação, o Prefeito à época nomeou servidores concursados para a instauração de processo administrativo por meio da Portaria nº 064/2001, com vistas a apurar a situação (fl. 1428).

Alegou que foi observado o contraditório e ampla defesa, não ocorrendo qualquer perseguição política ao servidor por ele ser irmão de seu adversário político nas eleições anteriores, sustentando ainda que a atitude do servidor exonerado poderia também ter cunho político.

Por fim, trouxe declarações, todas datadas de 2013, do Sr. Orlando alegando que não teria ocorrido perseguição política (fl. 1590), e de servidores a época que teriam presenciado sua desídia e seus atos de insubordinação quando do cumprimento das atribuições que lhe competiam na qualidade de motorista (fls. 1599-1601). Em relação ao processo administrativo, trouxe declaração do advogado do Sr. Orlando Deretti informando que foi observado o contraditório e a ampla defesa naquele procedimento de 2001 (fl. 1646), além de declarações dos membros da comissão alegando que o processo administrativo ocorreu dentro da legalidade.

As decisões judiciais, tanto em primeiro quanto em segundo grau, trataram exaustivamente da nulidade que culminou na anulação do referido processo, concernente na nomeação do Sr. Murillo Barreto de Azevedo, ocupante de cargo em comissão de assessor jurídico para compor a comissão processante, ao passo que também atuava no procedimento como advogado do Município, tendo inclusive subscrito o relatório final do processo. A sentença judicial dispôs (fl. 228):

"[...] através da portaria nº 02/2001 (fl. 57), o presidente da comissão processante, no dia 25.junho.2001, designou o Sr. Murillo Barreto de Azevedo, ocupante de cargo de confiança (assessor jurídico do réu) para compor comissão processante.

Não há qualquer elemento que conduza à conclusão de que o Sr. Murillo Barreto de Azevedo era funcionário estável do réu. Ao contrário, o preposto do réu, em audiência, ratificou que o Sr. Murillo era ocupante de cargo de confiança.

[...]

No presente caso, observo que o Sr. Murillo Barreto de Azevedo, ocupante de cargo de confiança, quando já designado e compromissado membro da comissão processante (25.junho.2001 - fls. 57/58), atuou como advogado do Município na instrução do processo (fls. 66/73, 93/95, 98/99, 100/101, 102/103, 114/119 entre outros).

Evidencio que, por vezes, o procurador do réu participou da instrução do processo administrativo disciplinar executando, ao mesmo tempo, a função de membro da comissão processante e advogado do réu, como, por exemplo, no depoimento da testemunha Stevão Orzhovski (fls. 102/103), onde foi transcrito in verbis: (...) presente os membros da referida comissão, Dr. Murillo Barreto de Azevedo, Valter Zapellini, Marilú Maiochi e Denílson Botelho, sendo certo que ao final o Sr. Murillo assina a ata como advogado do Município.

E mais, como procurador do réu, o Sr. Murillo Barreto de Azevedo, subscreveu o relatório final do processo administrativo disciplinar (127/131), o qual foi utilizado como fundamento da decisão final do Prefeito Municipal (fls. 132/134)."

Ademais, a decisão colegiada em Recurso Ordinário preambularmente, afirmou que a apuração de responsabilidade de servidor, obrigatoriamente deve ser conduzida por comissão formada por três servidores estáveis, e concluiu (fls. 242-243):

"Incontroverso nos autos que o Sr. Murilo Barreto de Azevedo, assessor jurídico do Município, não faz parte do seu quadro de servidores efetivos.

Conforme o documento de fl. 58, termo de compromisso, o Sr. Murilo, designado pela Portaria nº 064/2001, comprometeu-se a exercer as funções de secretário executivo ad doc.

O documento de fl. 59 é uma procuração assinada pelo Prefeito, outorgando poderes a ele para acompanhar o processo adminstrativo na qualidade de procurador do Município.

Nas instruções do processo administrativo (fls. 68/69 e 116/119) ele figura como procurador do Município.

A irregularidade está patenteada na nomeação do procurador do réu, servidor não estável, como secretário ad doc.

Não há impedimento legal de o réu nomear procurador. Contudo, causa espécie o fato de o relatório (fls. 127/131) da comissão ter sido assinado pelo procurador da entidade que instaurou o processo administrativo." (grifei)

Em relação aos indícios de perseguição e parcialidade do processo administrativo, a sentença em primeiro grau apontou (fl. 228):

Entendo ser inadmissível que o procurador do Município faça parte da comissão processante que apura a existência, ou não, da justa causa para demissão de funcionário estável. E mais, é inadmissível que o próprio procurador do réu subscreva o relatório final do processo administrativo disciplinar que concluiu pelo abandono de emprego. A parcialidade é gritante."

Por outro lado, o Acórdão em segundo grau destacou (fl. 243-244):

No entanto, muito mais relevante do que a irregularidade constatada é o fato de o relatório encontrar-se em desacordo com os termos das instruções.

Por exemplo, consta do item 3 do parecer da comissão fl. 129:

'Como não havia nenhum caminhão em condições de uso para eles dirigirem, ficaram uns dias na Oficina da Municipalidade e passaram a bater o ponto no início e no final do expediente, ausentando-se do pátio da Prefeitura sem comunicar a qualquer superior ou órgão da Administração, sabendo-se posteriormente que ficaram no Centro Esportivo sem exercer nenhuma atividade, e, ainda, fazendo deboche com os demais servidores que estavam trabalhando.'

Todas as testemunhas, inclusive as do reclamado, informam que o reclamante sempre trabalhou como motorista, que quando a nova administração assumiu a prefeitura e os veículos foram mandados para recuperação, a pedido do chefe do departamento de obras, o autor prestou serviços braçais, tais como espalhar macadame nas estradas e fazer limpeza de valas e outros serviços braçais, que quando o caminhão do reclamante sempre dirigiu voltou do conserto foi designado outro motorista para dirigi-lo e a ele foi determinado que continuasse executando os mesmo trabalhos, momento em que se negou a prestar os serviços braçais e passou a comparecer no pátio da prefeitura para aguardar o caminhão, e que mais tarde, por determinação do chefe de obras, permanecia no Centro Esportivo.

Em nenhum momento restou provado que o indiciado tivesse zombado dos colegas que estavam trabalhando conforme consta do parecer." (grifei)

Ainda que adentrar na seara da existência de perseguição política não seja o fator determinante da anulação do procedimento administrativo, cuja nulidade ocorreu pela participação de servidor ocupante de cargo de confiança como membro da comissão processante e Procurador do Município, ao mesmo tempo, os argumentos acima delineados indicam que a comissão possa ter conferido parcialidade ao resultado do processo administrativo que movia.

As conclusões da Justiça do Trabalho a respeito da reclamatória trabalhista são suficientes, a meu ver, para esta Corte de Contas apurar a responsabilidade do ato que resultou em patente dano ao erário.

Portanto, a exoneração do Sr. Orlando Deretti em 31.08.2001 por meio de processo administrativo foi ilegal, haja vista a participação de servidor comissionado na comissão processante, conforme reconhecido judicialmente, tendo como consequência determinação para a reintegração do servidor pela Prefeitura Municipal de Massaranduba, e a condenação da unidade gestora ao pagamento da quantia de R$ 55.518,81 (cinquenta e cinco mil, quinhentos e dezoito reais e oitenta e um centavos), ocasionando dano ao erário no supracitado montante.

Logo, a responsabilidade do Sr. Dávio Leu pelo prejuízo decorre da sua condescendência com o processo administrativo ilegalmente formado por servidor ocupante do cargo de confiança de assessor jurídico, o qual secretariou atos do procedimento e ainda se fez representante do Município, e do seu posterior ato ilegal de exoneração do Sr. Orlando Deretti com base nas conclusões da comissão processante, restando responsável pelos prejuízos decorrentes da sua desídia como administrador público na observância da lei.

II.2 - De responsabilidade do Sr. Odenir Deretti - Prefeito Municipal de Massaranduba no período de 01.01.1993 a 31.12.1996: colocação em disponibilidade com redução salarial, em 05.02.1993, do servidor Dávio Leu, ocasionando despesa ao erário no montante de R$ 260.138,09 (duzentos e sessenta mil, cento e trinta e oito reais e nove centavos) - atualizado até 05.11.2008), por força de decisão judicial, resultante do não cumprimento da legislação trabalhista/estatutária sem que tivesse ficado demonstrada a legalidade do ato, em desconformidade com o disposto no artigo 37, caput, da Constituição Federal; irregularidade essa ensejadora de imputação de débito e/ou aplicação de multa prevista nos artigos 68 a 70 da Lei Complementar (Estadual) nº 202/2000 (item 6.3 do Acórdão nº 2029/2011 - fls. 1380-1381).

A condenação judicial acima retratada decorreu da colocação em disponibilidade remunerada com redução salarial do servidor Dávio Leu no cargo de Auxiliar Administrativo, ATM nível 9, por meio do Decreto nº 825/93 (fls. 1491), quando o servidor ocupava, à época, o cargo de Supervisor Administrativo, ATM nível 14, em desacordo com as hipóteses previstas no § 3º do artigo 41 da Constituição Federal vigente.

O Município de Massaranduba foi condenado ao pagamento da diferença de valores a qual o servidor fazia jus em razão de o cargo de Auxiliar Administrativo ter remuneração inferior ao que efetivamente exercia, de Supervisor Administrativo. Em razão da possibilidade de dano ao erário, os autos foram convertidos em Tomada de Contas Especial, e o responsável foi citado em razão da irregularidade.

Inicialmente, destaco que o responsável trouxe uma série de argumentos dando conta da evolução funcional do servidor colocado em disponibilidade, alegando que a sua movimentação funcional padecia de ilegalidades. Apontou que o Sr. Dávio Leu foi investido no cargo efetivo de auxiliar de contabilidade por meio de concurso público realizado em 01.07.1969, tendo sido nomeado, à época, para o cargo de Chefe do Serviço Fazendário. Em 1983 teria sido enquadrado no cargo de Supervisor Administrativo, previsto na Lei (Municipal) nº 144/83, a qual instituiu novo regime jurídico no Município, sem preencher requisitos legais exigidos na lei municipal, consubstanciados na falta de relatório de Comissão com o fim específico de apurar o enquadramento.

O responsável ainda argumentou que o diploma de técnico em contabilidade do servidor Dávio Leu, requisito para permanecer no cargo de Supervisor Administrativo, seria falso, pois enquanto ele laborava no Município de Massaranduba/SC teria frequentado aulas em Juiz de Fora/MG, cidade onde a instituição de ensino funcionava (fls. 1512-1513). Além disso, o Prefeito à época juntou cópia de declaração da 18ª Superintendência Regional de Ensino do Estado de Minas Gerais informando que os certificados expedidos pelo Instituto Berlitze não teriam validade como conclusão de grau e seriam cursos livres “não sujeitos ao controle do nosso Sistema Estadual de Ensino” (fl. 1514).

Em que pese os elementos acima trazidos possam indicar ilegalidades na progressão funcional do servidor, a colocação em disponibilidade não seria o caminho adequado para corrigi-las. Todavia, não se olvidam as circunstâncias acima delineadas, as quais serão objeto de posteriores considerações.

O ato em exame nesta Corte de Contas não respeitou o princípio da legalidade ao colocar o servidor em disponibilidade sem a ocorrência da extinção ou declaração de desnecessidade do cargo por ele ocupado, e ainda sem a manutenção dos vencimentos integrais, enquadrando o servidor em cargo inferior e reduzindo a sua remuneração, tudo em desconformidade com o artigo 41, § 3º da Constituição Federal, dispositivos vigentes à época[11]:

Art. 41. São estáveis após dois anos de efetivo exercício, os servidores nomeados em virtude de concurso público.

[...]

§ 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade remunerada, até seu aproveitamento em outro cargo.

Logo, a administração municipal não poderia se utilizar da colocação em disponibilidade para corrigir eventual ilegalidade apurada, especialmente tendo em vista que os requisitos necessários a esse procedimento (extinção ou declaração de desnecessidade do cargo) não estavam preenchidos. A utilização da disponibilidade de maneira diversa do que preceituam os permissivos legais foi o fator, portanto, determinante para a condenação do Município.

Quanto à alegação da defesa indicando a necessidade de dolo na atuação do gestor para imputar-lhe a responsabilidade, entendo que o elemento subjetivo da culpa para se realizar ou não a imputação de débito ao responsável não estaria no dolo ou ainda na comprovação do seu efetivo conhecimento da situação ilegal, mas sim na sua negligência em não adotar as medidas e os cuidados necessários se evitar atos irregulares e agir dentro da legalidade ao longo da sua administração.

Portanto, a responsabilidade pela colocação ilegal em disponibilidade do Sr. Dávio Leu decorre da desídia do administrador público então à frente da Prefeitura, Sr. Odenir Deretti em não observar a legislação pertinente, neste caso dispositivo constitucional contido no artigo 41, § 3º da Constituição Federal, devendo a ele ser atribuído qualquer prejuízo que tenha sofrido o erário municipal.

Verifico que a condenação judicial no valor de R$ 260.138,09 (duzentos e sessenta mil, cento e trinta e oito reais e nove centavos) comporta a diferença decorrente do salário que recebia e do que fazia jus em razão do cargo que ocupava antes da colocação em disponibilidade, bem como da atualização monetária e juros moratórios decorrentes das parcelas remuneratórias vencidas, e foi adimplida no dia 05.11.2008 pelo Município de Massaranduba (fl. 57).

Tendo em vista que o servidor Dávio Leu permaneceu à disposição da administração municipal em todo o período que recebeu vencimentos relativos ao cargo de Auxiliar Administrativo quando tinha direito à remuneração de Supervisor Administrativo, o valor relativo a esta diferença é devido pelo erário, pois ele proporcionou ao Município a utilização da sua força de trabalho, e os valores deveriam efetivamente ter sido pagos mês a mês desde o ato ilegal.

Por outro lado, os prejuízos decorrentes do ato ilegal e que a municipalidade efetivamente suportou foram os juros moratórios, considerada despesa desprovida de caráter público, em afronta o artigo 4º, c/c o artigo 12, § 1º, da Lei (Federal) nº 4.320/64[12].

No caso em questão, o valor principal e corrigido pago na data de 05.11.2008 foi de R$ 130.618,59 (cento e trinta mil, seiscentos e dezoito reais e cinqüenta e nove centavos), ao passo que os juros legais perfizeram o montante de R$ 129.520,40 (cento e vinte e nove mil, quinhentos e vinte reais e quarenta centavos - fls. 49-50).

Portanto, ao responsável, Sr. Odenir Deretti, é imputado o valor de R$ 129.520,40 40 (cento e vinte e nove mil, quinhentos e vinte reais e quarenta centavos), ficando assim delineada a restrição:

De responsabilidade do Sr. Odenir Deretti, Prefeito Municipal de Massaranduba no período de 01.01.1993 a 31.12.1996, CPF nº 352.354.389-49, residente na Rua 11 de Novembro, nº 361, Centro, Massaranduba /SC, o montante de R$ 129.520,40 (cento e vinte e nove mil, quinhentos e vinte reais e quarenta centavos), atualizado até 05.11.2008, por força de decisão judicial, resultante do não cumprimento da legislação trabalhista/estatutária na colocação em disponibilidade com redução salarial do servidor Dávio Leu em 05.02.1993, sem que tivesse ficado demonstrada a legalidade do ato, em desconformidade com o disposto no artigo 37, caput, da Constituição Federal.

Quanto à suposta falsidade do diploma de técnico em contabilidade do Sr. Dávio Leu, em face das circunstâncias da sua realização em território mineiro, bem como suposta ausência de validade dos certificados expedidos pela instituição de ensino (fls. 1512-1514), entendo ser necessário dar conhecimento ao Ministério Público do Estado de Santa Catarina com vistas às providências que considerar cabíveis no âmbito da sua competência.

II.3 - De responsabilidade do Sr. Mário Sasse - Prefeito Municipal de Massaranduba no período de 01.01.1997 a 31.12.2000: demissão da servidora Marilú Maiochi, em 31.07.1997, ocasionando despesa ao erário no montante de R$ 124.989,99 (cento e vinte e quatro mil, novecentos e oitenta e nove reais e noventa e nove centavos) - atualizado até 30.04.2009, por força de decisão judicial, resultante do não cumprimento da legislação trabalhista/estatutária sem que tivesse ficado demonstrada a legalidade do ato, em desconformidade com o disposto no artigo 37, caput, da Constituição Federal; irregularidade essa ensejadora de imputação de débito e/ou aplicação de multa prevista nos artigos 68 a 70 da Lei Complementar (Estadual) nº 202/2000 (item 6.4 do Acórdão nº 2029/2011 - fls. 1380-1381).

A irregularidade apontada deriva da condenação suportada pelo erário municipal no processo judicial que determinou a reintegração da servidora Marilú Maiochi, a qual foi exonerada sem a realização de processo administrativo ao final do seu estágio probatório, fato que ocasionou despesa no montante de R$ 124.989,99 (cento e vinte e quatro mil novecentos e oitenta e nove reais e noventa e nove centavos).

Verificados indícios de dano ao erário, o processo foi convertido em Tomada de Contas Especial, e o responsável foi citado em face da ilegalidade.

Em sua defesa, o responsável Sr. Mário Sasse, em suma, reiterou o alegado na via judicial, defendendo a legalidade do procedimento adotado pela municipalidade e argumentando que, por se tratar de estágio probatório, não haveria necessidade da realização de processo administrativo. Segundo afirma, baseou-se em parecer exarado pela superior direta da servidora, a qual declarou que esta não estaria "habilitada para exercer as funções inerentes ao cargo" (fl. 945) e, por esta razão, a dispensa teria ocorrido "a bem do interesse público". Alegou ainda que "caso a administração não pudesse exonerar o servidor em fase de observação, nenhuma utilidade teria o estágio probatório".

A DMU entendeu que as justificativas não sanariam a restrição apontada, haja vista a exoneração da servidora ter sido realizada “sem oportunizar-lhe a ampla defesa e o contraditório” (fl. 1582v), e manteve a sugestão de imputação do débito.

O MPjTC, por sua vez, verificou que o responsável nomeou, por meio da Portaria nº 12/97 (fl. 982), comissão para avaliação da funcionária Marilú Maiochi que se encontrava em estágio probatório, mas inferiu que “embora tenha sido baixada Portaria nomeando servidores para avaliar o desempenho da servidora, em estágio probatório, não foi observado o princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa” (fl. 1627). Todavia, sugeriu tão somente a aplicação de multa.

A atuação da administração pública deve se pautar nos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, portanto, a avaliação da eficiência dos seus servidores em estágio probatório deve ser realizada por meio de procedimento administrativo a fim de observar o aludido preceito. Portanto, a exigência de inquérito administrativo visa a oportunizar à servidora a ampla defesa e o contraditório diante da declaração de que estaria inapta para exercer as funções inerentes ao cargo em que conquistou investidura por meio de concurso público.

A jurisprudência pátria é uníssona ao definir a necessidade de inquérito e/ou processo administrativo prévio à exoneração de servidor em estágio probatório. Neste sentido segue a Súmula nº 21 do Supremo Tribunal Federal[13] e inúmeros julgados desta Corte ao longo do tempo:

FUNCIONÁRIO PÚBLICO, OCUPANTE DE CARGO ISOLADO E DE PROVIMENTO EFETIVO, EM ESTÁGIO PROBATÓRIO (ART. 188, II, DA CARTA FEDERAL DE 1946). EXONERAÇÃO SEM PROCESSO ADMINISTRATIVO. ATO ADMINISTRATIVO ILEGAL. PROCEDENCIA DA AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO.[14] (grifei)

EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR EXONERADO NA FASE DO ESTÁGIO PROBATÓRIO. EXIGÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO, COM OPORTUNIDADE PARA AMPLA DEFESA. Caso em que o acórdão, após exame da prova produzida, concluiu pela inobservância da formalidade. Recurso não conhecido.[15] (grifei)

EMENTA: 1. Servidor estadual em estágio probatório: exoneração não precedida de procedimento específico, com observância do direito à ampla defesa e ao contraditório, como impõe a Súmula 21-STF: nulidade. 2. Nulidade da exoneração: efeitos. Reconhecida a nulidade da exoneração deve o servidor retornar à situação em que se encontrava antes do ato questionado, inclusive no que se refere ao tempo faltante para a complementação e avaliação regular do estágio probatório, fazendo jus ao pagamento da remuneração como se houvesse continuado no exercício do cargo; ressalva de entendimento pessoal do relator manifestado no julgamento do RE 247.349.[16] (grifei)

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CARGO PÚBLICO. DECLARAÇÃO DE DESNECESSIDADE. LEI EM SENTIDO ESTRITO. INEXISTÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. PROCESSO ADMINISTRATIVO. 1. Os cargos públicos apenas podem ser criados e extintos por lei de iniciativa do Presidente da República. A declaração de desnecessidade sem amparo legal não é hábil a extingui-los. 2. A exoneração de servidor público ocupante de cargo efetivo, ainda que em estágio probatório, depende da prévia instauração de procedimento administrativo, sob pena de ofensa ao princípio do devido processo legal. Agravo regimental não provido.[17] (grifei)

Portanto, para a exoneração de servidor público, ainda que em estágio probatório, é imprescindível a observância do devido processo legal com as garantias a ele inerentes, motivo pelo qual deveria o gestor ter instaurado procedimento e/ou inquérito administrativo buscando proporcionar à Sra. Marilú Maiochi o conhecimento dos apontamentos de que não estaria apta a desenvolver as atividades para a qual foi investida por meio de concurso público, e a regular realização da sua defesa.

A inobservância do contraditório e da ampla defesa na exoneração da servidora em 31.01.1997 levou ao reconhecimento na via judicial da necessidade da sua reintegração pela Prefeitura Municipal de Massaranduba em 15.02.2001, e a condenação da Unidade Gestora ao pagamento da quantia de R$ 124.989,99 (cento e vinte e quatro mil, novecentos e oitenta e nove reais e noventa e nove centavos), e consequentemente, dano ao erário no supracitado montante.

Como o ato ilegal de exoneração da Sra. Marilú Maiochi em estágio probatório sem a observância de existência de processo administrativo e falta de contraditório e ampla defesa foi empreendido pelo Sr. Mário Sasse, Prefeito Municipal à época, torna-se ele responsável pelos prejuízos decorrentes da sua desídia como administrador público.

III – PROPOSTA DE VOTO

Estando os autos apreciados na forma regimental, proponho ao Egrégio Plenário a seguinte proposta de voto:

1 – Julgar irregulares, com imputação de débito, na forma do art. 18, III, “c” e 21 “caput” da Lei Complementar (Estadual) nº 202/2000, as contas pertinentes à presente Tomada de Contas Especial decorrente de Representação referente a supostos danos ao erário decorrentes de condenações judiciais na Prefeitura Municipal de Massaranduba.

2 – Condenar os responsáveis a seguir discriminados ao pagamento das quantias de abaixo relacionadas, fixando-lhe prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico deste Tribunal de Contas, para comprovar a esta Corte o recolhimento dos seguintes valores aos cofres do Município, atualizados monetariamente e acrescidos dos juros legais (artigos 40 e 44 da Lei Complementar nº 202/2000), calculados a partir das datas de ocorrência dos fatos geradores do débito, sem o que fica desde logo autorizado o encaminhamento das dívidas para cobrança judicial (art. 43, II, do mesmo diploma legal):

2.1 – De responsabilidade do Sr. Dávio Leu, Prefeito Municipal de Massaranduba no período de 01.01.1989 a 31.12.1992 e 01.01.2001 a 31.12.2008, CPF nº 019.620.279-53, residente na Rua Erich Leu, nº 72, Centro, Massaranduba /SC, o montante de R$ 55.518,81 (cinquenta e cinco mil, quinhentos e dezoito reais e oitenta e um centavos), atualizado até 31.03.2007, por força de decisão judicial, resultante do não cumprimento da legislação trabalhista/estatutária na demissão do servidor Orlando Deretti em 31.08.2001, sem que tivesse ficado demonstrada a legalidade do ato, em desconformidade com o disposto no artigo 37, caput, da Constituição Federal (item 6.2 do Acórdão nº 2029/2011).

2.2 – De responsabilidade do Sr. Odenir Deretti, Prefeito Municipal de Massaranduba no período de 01.01.1993 a 31.12.1996, CPF nº 352.354.389-49, residente na Rua 11 de Novembro, nº 361, Centro, Massaranduba /SC, o montante de R$ 129.520,40 (cento e vinte e nove mil, quinhentos e vinte reais e quarenta centavos), atualizado até 05.11.2008, por força de decisão judicial, resultante do não cumprimento da legislação trabalhista/estatutária na colocação em disponibilidade com redução salarial do servidor Dávio Leu em 05.02.1993, sem que tivesse ficado demonstrada a legalidade do ato, em desconformidade com o disposto no artigo 37, caput, da Constituição Federal (item II.2 desta proposta de voto).

2.3 – De responsabilidade do Sr. Mário Sasse, Prefeito Municipal de Massaranduba no período de 01.01.1997 a 31.12.2000, CPF nº 066.588.309-91, residente na Rua Victor Bramorski, nº 596, Centro, Massaranduba /SC, R$ 124.989,99 (cento e vinte e quatro mil, novecentos e oitenta e nove reais e noventa e nove centavos), atualizado até 30.04.2009, por força de decisão judicial, resultante do não cumprimento da legislação trabalhista/estatutária na demissão da servidora Marilú Maiochi em 31.07.1997, sem que tivesse ficado demonstrada a legalidade do ato, em desconformidade com o disposto no artigo 37, caput, da Constituição Federal (item 6.4 do Acórdão nº 2029/2011 - fls. 1380-1381).

3 – Dar conhecimento do Relatório DAP nº 330/2014, bem como do relatório e da proposta de voto, ao Ministério Público do Estado de Santa Catarina, por meio da Promotoria de Justiça de Guaramirim/SC.

4 – Dar ciência do Acórdão, do relatório e da proposta de voto que o fundamentam, bem como do Relatório DAP nº 330/2014, aos responsáveis e ex-Prefeitos de Massaranduba, Srs. Dávio Leu, Odenir Deretti e Mário Sasse, ao representante à época, Sr. Mário Fernando Heinke, e ao Município de Massaranduba.

Gabinete, em 15 de dezembro de 2014

Auditor Gerson dos Santos Sicca

Relator

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[1] REC 11/00481300; Acórdão nº 142; Relator Conselheiro Cesar Filomeno Fontes; Sessão Ordinária de 11.03.2013; Publicado no Diário Oficial Eletrônico do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina (DOTC-e) nº 1204 de 11.04.2013. TCE 01/01431066; Acórdão nº 1852; Relatora Auditora Sabrina Nunes Iocken; Sessão Ordinária de 01.12.2008; Publicado no Diário Oficial Eletrônico do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina (DOTC-e) nº 987 de 18.05.2012. REV 11/00423289; Despacho Singular nº GACMG 34/2011; Relator Auditor Cleber Muniz Gavi; Publicado no Diário Oficial Eletrônico do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina (DOTC-e) nº 827 de 16.09.2011. RPJ 01/01321716; Acórdão nº 595; Relator Auditor Cleber Muniz Gavi; Sessão Ordinária de 19.03.2008; Publicado no Diário Oficial do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina (DOE) nº 18338 de 09.04.2008.

[2] Art. 219.  A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.

[3] Art. 308. Os casos omissos serão resolvidos mediante aplicação subsidiária da legislação processual ou, quando for o caso, por deliberação do Tribunal Pleno.

[4] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 30. ed., São Paulo: Malheiros, 2008. p. 673

[5] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 29. ed., São Paulo: Malheiros, 2012. p. 1080-1081.

[6] STF. Tribunal Pleno. Mandado de Segurança n. 26.210-9/DF. Relator: Min. Ricardo Lewandowski. Julgado em: 4 set. 2008

[7] TCU Acórdão nº 2709/2008; Plenário; Rel. Min. Benjamin Zymler; Sessão Ordinária de 26.11.2008.

[8] TCU. Acórdão nº 5001/2010. Segunda Câmara; Rel. Min. Raimundo Carreiro; Sessão Extraordinária de 31.08.2010.

[9] Art. 99. Apurada irregularidade grave, o Tribunal, após o trânsito em julgado da decisão, representará ao Ministério Público para os devidos fins e ao Governador do Estado e à Assembléia Legislativa, para conhecimento dos fatos, se apurados no âmbito da administração estadual, assim como ao Prefeito Municipal e à Câmara de Vereadores, se no âmbito municipal.

[10] Art. 7° Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado.

[11] Dispositivos vigentes antes da Emenda Constitucional nº 19/1998.

[12] Art. 4º A Lei de Orçamento compreenderá tôdas as despesas próprias dos órgãos do Govêrno e da administração centralizada, ou que, por intermédio dêles se devam realizar, observado o disposto no artigo 2°.

[...]

Art. 12. A despesa será classificada nas seguintes categorias econômicas: § 1º Classificam-se como Despesas de Custeio as dotações para manutenção de serviços anteriormente criados, inclusive as destinadas a atender a obras de conservação e adaptação de bens imóveis.

[13] Funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade.

[14] STF. Primeira Turma. Recurso Extraordinário nº 78.754/SC. Relator: Min. Djaci Falcão. Julgado em: 9 ago. 1974. Publicado no DJ de 04 out.1974.

[15] STF. Primeira Turma. Recurso Extraordinário n. 228.074/SP. Relator: Min. Ilmar Galvão. Julgado em: 6 abr. 1999. Publicado no DJ de 06 ago.1999.

[16] STF. Primeira Turma. Recurso Extraordinário nº 222.532/MG. Relator: Min. Sepúlveda Pertence. Julgado em: 8 ago. 2000. Publicado no DJ de 01 set. 2000.

[17] STF. Segunda Turma. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 240.735/MG. Relator: Min. Eros Grau. Julgado em: 9 mar. 2006. Publicado no DJ de 05 mai. 2006.