Processo n.º:	LCC 08/00606175
Unidade Gestora:	Secretaria de Estado da Saúde
Responsáveis:	Sr. Altair Guidi e outros
Assunto:	Contrato de Gestão do Hospital Infantil Doutor Jeser Amarante Faria

I - Relatório

Tratam os autos da análise do Concurso de Projetos SPG/SES n. 001/2008 (Contrato de Gestão n. 001/2008), por meio do qual o Estado de Santa Catarina contratou a Organização Social Hospital Nossa Senhora das Graças para realizar a gestão e a execução das atividades e serviços de saúde do Hospital Materno Infantil Dr. Jeser Amarante Faria (HJAF), de Joinville.

Ao analisar os documentos encaminhados pelo então Secretário de Estado da Saúde, Sr. Luiz Eduardo Cherem, a DLC apontou, por meio do Relatório n. 228/2009, da lavra do Auditor Fiscal de Controle Externo Francisco José Guardini Nogueira, a possível inconstitucionalidade e ilegalidade do Concurso de Projetos previsto no artigo 2º, §2º, "b" e nos artigos 25 a 31 do Decreto Estadual n. 4272/06, os quais estariam em desacordo com o artigo 22, XXVII da CF, com o artigo 71, III da CE e com o artigo 22, §8º da Lei n. 8.666/93.

Segundo a DLC, ao estabelecer que a contratação seria precedida de "Concurso de Projetos", referido Decreto estaria criando uma nova modalidade licitatória, contrariando assim o inciso XXVII do artigo 22 da Constituição Federal, que estabelece que é competência privativa da União legislar sobre regras gerais de licitação e contratação pública.

Nesse contexto, determinei a remessa dos autos à COG para que se manifestasse acerca do incidente de inconstitucionalidade.

Em seu Parecer (406/2010), a COG considerou prejudicada a análise da questão tendo em vista que mesmo que as disposições supostamente inconstitucionais tivessem sido aplicadas quando do exame de viabilidade do projeto apresentado, não há que se falar na ocorrência de um "Concurso de Projetos", pois não ocorreu disputa na seleção da contratada, já que a Organização Social Hospital Nossa Senhora das Graças foi a única entidade a demonstrar interesse em firmar contrato com a Administração.

A Consultoria Geral asseverou ainda que houve um erro de ordem formal na peça convocatória denominada "Extrato de Concurso de Projetos", a qual na realidade configurava-se como um processo licitatório na modalidade "Concorrência", e que as regras do Decreto não criaram nova modalidade de licitação e sim estabeleceram preceitos a serem observados quando da avaliação dos projetos apresentados pelas Organizações Sociais.

Por ordem desta Relatora, os autos foram encaminhados novamente para a DLC que, por meio do Relatório n. 26/2011, manifestou-se por determinar diligência para manifestação do então Procurador Geral do Estado acerca da suposta inconstitucionalidade e ilegalidade do Concurso de Projetos e por determinar a audiência do Sr. Luiz Eduardo Cherem, ex-Secretário de Estado da Saúde, da Sra. Carmen Emília Bonfá Zanotto, ex-Secretária de Estado da Saúde, e do Sr. Altair Guidi, ex-Secretário de Estado do Planejamento, em face de diversas irregularidades identificadas pela Diretoria Técnica.

A DLC sugeriu também que fosse determinada a audiência dos membros da comissão julgadora do Concurso de Projetos sob exame em face da ausência de motivação da decisão por eles exarada no procedimento.

Por fim, a DLC propôs que fosse determinado à SES que encaminhasse as prestações de contas já realizadas pela Organização Social contratada, bem como os comprovantes de medição dos serviços prestados e o relatório de desempenho.

Após encaminhadas as respostas e os documentos que foram solicitados, a DLC, considerando a remessa de um grande volume de prestações de contas, procedeu a sua devolução, ressalvando que estas podem ser objeto de fiscalização in loco por esta Corte de Contas (Ofício DLC n. 15.552/2011, fl. 790).

Posteriormente, a Diretoria Técnica elaborou o Relatório n. 97/2013, por meio do qual considerou irregulares e propôs que fossem aplicadas multas em face da inexistência de dotação orçamentária específica; da classificação da despesa em programa não condizente com o objeto do contrato; da indicação no edital e no contrato de Ações inexistentes na LOA de 2008; da classificação em elemento de despesa que não guarda relação com a natureza do contrato; da ausência de critérios objetivos de julgamento no edital de Concurso de Projetos; da ausência de comprovação da publicação do extrato do contrato no DOE; e da permissão de uso de bens que não estavam identificados com número de patrimônio e sem a realização de inventário e de laudo de avaliação.

A DLC sugeriu também que fossem realizadas recomendações e determinações à Secretaria de Estado da Saúde e à Secretaria de Estado do Planejamento.

O MPTC (Parecer n. 27.427/2014) manifestou-se pela irregularidade do Contrato de Gestão n. 001/2008, pela aplicação de multas e pelo encaminhamento de recomendações aos gestores das Secretarias de Estado da Saúde e do Planejamento, porém por fundamentos diversos dos adotados pela DLC.

É o relatório.

II - Fundamentação

Vindo os autos novamente à apreciação desta Relatora, esclareço primeiramente que a Lei Federal n. 9.637/98, que trata da qualificação e da contratação de Organizações Sociais pela Administração Pública, foi objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1923, que teve seu julgamento de mérito realizado em 16 de abril de 2015, no seguinte sentido:

Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente o pedido, apenas para conferir interpretação conforme à Constituição à Lei nº 9.637/98 e ao art. 24, XXIV da Lei nº 8.666/93, incluído pela Lei nº 9.648/98, para que: (i) o procedimento de qualificação seja conduzido de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da Constituição Federal, e de acordo com parâmetros fixados em abstrato segundo o que prega o art. 20 da Lei nº 9.637/98; (ii) a celebração do contrato de gestão seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da Constituição Federal; (iii) as hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei nº 8.666/93, art. 24, XXIV) e outorga de permissão de uso de bem público (Lei nº 9.637/98, art. 12, § 3º) sejam conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da Constituição Federal; (iv) os contratos a serem celebrados pela Organização Social com terceiros, com recursos públicos, sejam conduzidos de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da Constituição Federal, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; (v) a seleção de pessoal pelas Organizações Sociais seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; e (vi) para afastar qualquer interpretação que restrinja o controle, pelo Ministério Público e pelo Tribunal de Contas da União, da aplicação de verbas públicas, nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, que redigirá o acórdão, vencidos, em parte, o Ministro Ayres Britto (Relator) e, julgando procedente o pedido em maior extensão, os Ministros Marco Aurélio e Rosa Weber. Não votou o Ministro Roberto Barroso por suceder ao Ministro Ayres Britto. Impedido o Ministro Dias Toffoli. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 16.04.2015.

Cumpre lembrar que tanto a Lei Estadual n. 12.929/04 quanto o Decreto Estadual n. 4.272/2006, que tratam do Programa de Incentivo às Organizações Sociais em âmbito estadual e que foram usados como fundamento para a contratação sob exame, seguem o modelo da lei federal.

No caso, os parâmetros estabelecidos pelo STF, em especial quanto ao procedimento de qualificação das OS; à celebração do Contrato de Gestão; às hipóteses de dispensa de licitação para contratações (artigo 24, XXIV da lei n. 8.666/93) e outorga de permissão de uso de bens públicos; aos contratos a serem celebrados pelas OS com terceiros com recursos públicos; e à seleção de pessoal para as OS são essenciais para a análise do presente processo e elidem diversas das dúvidas que foram suscitadas ao longo da sua instrução.

Ressalte-se que o Supremo definiu que os processos devem ser conduzidos de forma pública, objetiva e impessoal, sempre pautados nos princípios consignados no caput do artigo 37 da Constituição Federal. Além disso, o STF decidiu que cabe às Organizações Sociais contratadas elaborarem regulamentos próprios para a celebração de contratos com terceiros e para a seleção de pessoal e que fica afastada qualquer interpretação que restrinja o controle, pelo Tribunal de Contas, da aplicação de verbas públicas.

Passo então a analisar pontualmente as questões que foram objeto de apontamento pela DLC e que foram objeto de audiência aos responsáveis, a luz dos esclarecimentos prestados e das manifestações da DLC, da COG e do MPTC, além dos parâmetros fixados pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADIN n. 1923.

II.1. Ausência de comprovação da publicação da Portaria Conjunta n° 613, de 20 de dezembro de 2007, violando os artigos 2° do Decreto Estadual n°. 4.272/06 e 37 da Constituição Federal.

A irregularidade em questão foi objeto de audiência encaminhada ao Sr. Luiz Eduardo Cherem, ex-Secretário de Estado da Saúde, ao Sr. Altair Guidi, ex-Secretário de Estado do Planejamento, e à Sra. Carmen Emília Bonfá Zanotto, ex-Secretária de Estado da Saúde.

Por meio do Relatório DLC n. 227/2009 foi apontada a inexistência de comprovação da efetiva publicação da Portaria Conjunta n. 613/2007 no Diário Oficial do Estado (DOE) e nos sites das Secretarias da Saúde e do Planejamento, em violação ao artigo 2º do Decreto estadual nº 4.272/06, que assim dispõe:

Art. 2º Os titulares da Secretaria de Estado do Planejamento e da Secretaria de Estado em cuja área de atuação existam atividades e serviços passíveis de serem descentralizados para Organizações Sociais deverão tornar pública a programação de suas ações com vistas a esse procedimento, por meio de Portaria Conjunta publicada no Diário Oficial do Estado e no site das referidas Secretaria de Estado. (grifei).

Foi considerado pela DLC que o carimbo constante no corpo[1] daquela Portaria, por meio do qual foi certificada a sua publicação no DOE n. 18.273, de 21/12/2007, seria insuficiente para servir de meio de prova da efetiva publicação.

Os Responsáveis justificaram que a certificação da publicação constante no carimbo acostado no corpo da própria Portaria Conjunta n. 613/2007, às fls. 16 e 17 dos presentes autos, seria suficiente para comprovar a publicidade daquele ato no DOE. Não obstante, encaminharam cópia do DOE n. 18.273, de 21/12/2007, juntada à fl. 904 dos presentes autos.

Quanto à divulgação da Portaria Conjunta n. 613/2007 nos sites das respectivas Secretarias de Estado, nada foi declarado nas alegações de defesa.

Assim, considerando a comprovação da publicação da Portaria Conjunta n. 613/2007 no DOE, conforme carimbo à fl. 17 e cópia do DOE n. 18.273, de 21/12/2007, à fl. 904, a DLC entendeu que a restrição constante no item 3.2.2 foi sanada no que se refere à publicação oficial.

Quanto à divulgação mediante publicação dos termos da referida Portaria nos sites das Secretarias de Estado do Planejamento e da Saúde, a DLC sugeriu que fosse encaminhada a seguinte recomendação:

Divulgar mediante publicação nos sites das Secretarias de Estado do Planejamento e da Saúde os termos das futuras portarias conjuntas firmadas com o propósito de descentralização de atividades ou serviços passíveis de absorção por Organizações Sociais (fundamentadas na Lei estadual nº 12.929/2004), em atenção ao que prevê o art. 2º do Decreto Estadual nº 4.272/2006 (item 2.2.1 do Relatório DLC nº 97/2013).

Em seu Parecer, o MPTC asseverou que na fl. 904 consta a publicação da Portaria no Diário Oficial do Estado de 21-12-2007 e que, no entanto, não há provas de que o mesmo se deu nos sites das Secretarias de Estado. Apesar disso, o Ministério Público de Contas considera que não se pode deixar de considerar que o princípio da publicidade foi atendido com a publicação da Portaria no Diário Oficial, motivo pelo qual considera que deva ser aplicada ao caso recomendação aos gestores das Secretarias envolvidas, que atentem para o integral cumprimento do estabelecido no art. 2° do Decreto Estadual n° 4.272/2006.

No presente caso, considerando que foi comprovada a publicação da Portaria Conjunta n. 613/2007 no DOE n. 18.273, de 21/12/2007 (fl. 904), considero sanada a irregularidade inicialmente apontada, cabendo somente recomendação à SES e à SPG com relação à publicação de futuras portarias em seus sites, conforme exige o Decreto Estadual n. 4.272/2006 e conforme foi proposto pela DLC.

II.2. Irregularidades relativas à Dotação Orçamentária e à Classificação da Despesa na Portaria Conjunta n. 613/2007 e no Contrato de Gestão.

As presentes irregularidades também foram objeto da audiência encaminhada ao Sr. Luiz Eduardo Cherem, ex-Secretário de Estado da Saúde, ao Sr. Altair Guidi, ex-Secretário de Estado do Planejamento, e à Sra. Carmen Emília Bonfá Zanotto, ex-Secretária de Estado da Saúde, no que se refere à Portaria Conjunta n. 613/2007, e somente aos dois últimos gestores no que diz respeito ao Contrato de Gestão.

Foram apontadas deficiências quanto a clareza da dotação orçamentária especificada e quanto à classificação relativa ao programa, às ações e ao elemento de despesa adotados.

II.2.1. Inexistência de dotação orçamentária específica, contrariando o disposto no artigo 5°, §4°, da Lei de Responsabilidade Fiscal.

De acordo com o Relatório DLC n. 227/09, a previsão orçamentária para custear as despesas advindas do contrato de gestão sob exame não possuía clareza suficiente para identificar a finalidade da despesa pública, em afronta ao disposto no art. 5º, § 4º, da Lei Complementar n. 101/00.

A previsão orçamentária consta do artigo 4º da Portaria Conjunta n. 613/2007, editado nos seguintes termos:

Art. 4º Os recursos orçamentários alocados para o cumprimento do objeto do art. 1º da presente Portaria correrão por conta do Programa 803 – Fortalecimento da Gestão do SUS; Ação: 3284 – Custeio das Entidades Assistenciais Conveniadas ao SUS; Elemento de despesa: 3.3.90.30.00; Fontes: 0100 e 0228. Ação: 00395 – Transferências às Entidades Qualificadas como OS; Elemento de Despesa: 3.3.50.412.00; Fonte: 0228 da Lei Orçamentária Anual – Unidade Orçamentária: 48091 – Fundo Estadual de Saúde, relativos aos exercícios de 2008, 2009, 2010, 2011 e 2012.

A DLC destacou que o parágrafo 4º do artigo 5º da LRF veda “consignar na lei orçamentária crédito com finalidade imprecisa ou dotação ilimitada” e ainda que a lei orçamentária observa a classificação estabelecida pela Portaria n. 42/1999, do Ministério do Orçamento e Gestão, qual seja: função, subfunção, programa, projetos, atividades.

Em suas justificativas, os Responsáveis referiram-se aos apontamentos relativos ao nível de detalhamento da dotação orçamentária e informaram que:

[...] a Secretaria de Estado da Saúde, através da sua Gerência de Orçamento, a partir do exercício de 2009 vem adotando a orientação do Tribunal de Contas, no sentido de destinar dotação orçamentária específica para execução deste contrato de gestão, conforme se comprova com a juntada de cópias dos espelhos contendo as dotações orçamentárias dos exercícios de 2009, 2010 e 2011.

Em sua nova análise, a DLC verificou as dotações orçamentárias dos exercícios de 2009 a 2011 (fls. 906 a 908) e constatou que a partir do exercício de 2009 a lei orçamentária passou a contemplar de forma clara a finalidade da despesa pública elencada no crédito orçamentário destinado ao custeio do contrato de gestão que sob exame. No entanto, a DLC concluiu que a restrição se refere ao exercício de 2008, e, portanto, não foi sanada.

O MPTC, em seu Parecer, considerou que o apontamento foi superado.

No caso em tela, considerando as providências que foram adotadas para corrigir a restrição inicialmente apontada e que não há indícios de que a descrição da dotação orçamentária efetuada em 2008 na Portaria Conjunta n. 613/2007 tenha prejudicado a execução do contrato, considero sanada a irregularidade.

II.2.2. Utilização do Programa 830 não condizente com o objeto do contrato de gestão previsto na Portaria Conjunta n°. 613/07, em afronta aos artigos 167, I, da Constituição Federal, 123, I, da Constituição Estadual, 4°, 6° e 20, da Lei n°. 4.320/64, e 7°, § 2°, III, da Lei n°. 8.666/93.

Foi apontado pela DLC (Relatório n. 227/09) que a descrição do Programa 830 previsto na Portaria Conjunta n. 613/2007 - Fortalecimento da Gestão do SUS - não constava no Anexo único da Lei Orçamentária do exercício de 2008, como segue:

[...]. Todavia, ao se examinar o Anexo único da Lei Orçamentária Anual, disponível no site da Assembléia Legislativa do Estado de Santa Catarina (http://www.alesc.sc.gov.br/al/index.php), infere-se a inexistência deste código do programa vinculado a esta descrição. Conforme a peça orçamentária (documento em anexo), o Programa 830 refere-se à Modernização da Administração Fazendária, que não é compatível com objeto do Contrato de Gestão[2].

Ainda de acordo com a DLC, em razão da natureza do objeto a ser descentralizado, o Programa 430 - Descentralização de Média e Alta Complexidade [...] - deveria ter constado da referida Portaria.

Em suas justificativas, os Responsáveis alegaram, em suma, que houve equívoco na redação da Portaria Conjunta n. 623/07, que previu a utilização do Programa 830, posto que o Programa efetivamente utilizado foi o 430, conforme se observa nas folhas dos orçamentos de 2009, 2010 e 2011, as quais foram juntadas ao processo.

Em nova análise, a DLC considera que as dotações orçamentárias dos exercícios de 2009 a 2011 (fls. 906 a 908) efetivamente demonstram a utilização do Programa 0430 a partir daqueles exercícios. Entretanto, a Diretoria Técnica pondera que a restrição sob exame se refere ao exercício de 2008 e sugere que esta seja mantida, excluindo-se somente o fundamento jurídico com base na Lei n. 8.666/93.

Em seu Parecer, o Ministério Público de Contas considerou superado o apontamento.

No presente caso, constato que houve um erro, provavelmente de digitação, quando da edição da Portaria Conjunta n. 613/2007, não havendo indícios de que a descrição do Programa efetuada na Portaria tenha prejudicado a execução do contrato, razão pela qual considero sanada a irregularidade.

II.2.3. Utilização de ações na Portaria n°. 613/07 e no Contrato de Gestão não condizentes com a natureza do objeto contratado, em afronta aos artigos 167, I, da Constituição Federal, 123, I, da Constituição Estadual, 4°, 6° e 20, da Lei n°. 4.320/64, e 7°, §2°, III, da Lei n°. 8.666/93.

De acordo com o Relatório DLC n. 227/09, as ações indicadas na Portaria Conjunta n. 613/07 pelos códigos 3284 (Custeio das Entidades Assistenciais Conveniadas ao SUS) e 00395 (Transferências às Entidades Qualificadas como OS) não constam da lei orçamentária relativa ao exercício de 2008.

Os Responsáveis justificam, em suma, que a Portaria Conjunta n. 613/2007 foi elaborada antes que a lei orçamentária estivesse disponível, o que, segundo os ex-Gestores, dificultou a classificação da despesa, e que se trata de uma irregularidade suprível, que não pode ser interpretada como grave infração à norma legal, visto ainda a ausência de prejuízo ao erário público.

Em sua nova análise, a DLC entendeu que a irregularidade remanesce e destacou que os Responsáveis reconheceram a inadequação das Ações que foram indicadas e que o edital do Concurso de Projetos, publicado em 20/02/2008, portanto, após a vigência da Lei Orçamentária Anual de 2008 (Lei n. 14.360/2008 – DOE nº 18.287-A, de 23/01/2008), indicou o mesmo crédito orçamentário previsto na Portaria Conjunta n. 613/2007.

O Ministério Público de Contas destacou, em seu Parecer, que em situações semelhantes este Tribunal tem decidido pelo encaminhamento de Recomendação ao gestor, citando trecho de voto no Processo n. APC 06/00271005.

No presente caso, acompanho o entendimento exarado pelo Procurador de Contas, no sentido de encaminhar Recomendação ao Gestores.

II.2.4. Adoção de elemento de despesa que não guarda relação com o objeto a ser contratado na Portaria n°. 613/07, contrariando determinação do artigo 2° do Decreto Estadual n°. 2.895/05.

A DLC apontou, por meio do Relatório n. 227/09, a inadequação entre o elemento de despesa indicado na Portaria Conjunta n. 613/2007 e a finalidade da despesa, como segue:

Contudo, no que se refere ao elemento de despesa 41 (Contribuições), infere-se que não guarda relação com o objeto do Contrato de Gestão celebrado. O Decreto Estadual n. 2.895/05 assim conceitua Contribuições, in verbis:

Despesas às quais não corresponda contraprestação direta em bens e serviços e não sejam reembolsáveis pelo recebedor, inclusive as destinadas a atender a despesas de manutenção de outras entidades de direito público ou privado, observado o disposto na legislação vigente.

Da leitura do conceito de Contribuições dado pela mencionado Decreto Estadual, percebe-se que há necessidade de inexistência de contraprestação direta em bens e serviços, o que não ocorre com o presente Contrato de Gestão. O instrumento contratual é claro ao dispor que seu objeto cuida da operacionalização da gestão e execução das atividades e serviços de saúde do Hospital Dr. Jeser Amarante Faria. Dessa feita, existe sim contraprestação direta em serviços em benéfico dos administrados e para Administração Pública. O mesmo acontece com os bens adquiridos no decorrer da execução do objeto avençado, uma vez que serão revertidos para o patrimônio público quando findo o prazo de sua vigência.

Verifica-se, neste contexto, a violação do disposto no artigo 2º do Decreto Estadual n. 2.895/05 que obriga os órgãos da Administração Pública, seja Direta, seja Indireta, a observar o detalhamento da despesa constante do ato regulamentar.

Os responsáveis pelas Secretarias de Estado assim se manifestaram:

[...] o indicativo da ação e elemento de despesa a serem utilizados na execução destas etapas, e constantes na Portaria Conjunta nº 613/07 foram apontados sem que a lei orçamentária de 2008 estivesse ainda sancionada, razão pela qual foram indicadas a ação e elementos eventualmente inadequados, conforme aponta a instrução.

Também nesse aspecto sugere-se que se o entendimento da instrução prevalecer, seja assim determinado para fins de cumprimento futuro, em prazo a ser assinalado, [...]

Em sua nova análise, a DLC propôs que seja mantida a restrição e destacou que os responsáveis reconheceram a irregularidade e que o referido elemento de despesa (3.3.50.41.00) foi indicado no edital e no contrato de gestão, os quais foram elaborados, respectivamente, em 20/02/2008 e 09/08/2008; portanto, após a publicação da Lei Orçamentária Anual de 2008 (Lei nº. 14.360/2008), que se deu no DOE nº 18.287-A, de 23/01/2008.

O MPTC asseverou, em seu Parecer, que em situações semelhantes este Tribunal tem decidido pelo encaminhamento de Recomendação ao gestor, citando trecho de voto apresentado quando da apreciação do Processo n. APC 06/00271005.

No caso em tela, acompanho novamente o entendimento exarado pelo Procurador de Contas, no sentido de encaminhar Recomendação ao Gestores, de forma conjunta com o item anterior, posto que se tratam de irregularidades com a mesma natureza, qual seja, a classificação incorreta da despesa.

II.3. Não utilização do elemento de despesa 34 no que se refere aos gastos com mão-de-obra substitutiva de servidor público no contrato celebrado, em afronta ao artigo 18, §2°, da Lei de Responsabilidade Fiscal e artigo 2° do Decreto Estadual n°. 2.895/05.

A irregularidade em questão foi objeto da audiência encaminhada ao Sr. Altair Guidi, ex-Secretário de Estado do Planejamento, e à Sra. Carmen Emília Bonfá Zanotto, ex-Secretária de Estado da Saúde.

De acordo com o Relatório DLC nº 227/09:

O objeto do Contrato em comento é a operacionalização da gestão e execução das atividades e serviços de saúde do Hospital Dr. Jeser Amarante Faria, ou seja, mantença e aprimoramento dos serviços médicos-hospitalares cujo exercício será realizado por médicos, enfermeiras, dentre outros, cujos cargos estão contemplados no quadro de pessoal do Estado de Santa Catarina. Não se pode olvidar que o Contrato de Gestão possibilita, com intuito de fomentar a atividades descentralizada, a cessão de servidores públicos efetivos. Assim sendo, os gastos relacionados à contratação destes profissionais deverão ser contabilizados como outras despesas de pessoal decorrentes de contratos de terceirização, que serão computados para aferição do cumprimento da meta relativa aos gastos com pessoal na esfera do estado prevista nos artigos 19 da LRF e 169 da Constituição Federal.

Todavia, verifica-se que a indicação da dotação orçamentária se limita a establecer como elemento de despesa o número 41 que corresponde a Contribuições. Todavia, in casu, em razão da contratação de mão-de-obra substitutiva de servidores e empregados públicos, as Unidades Gestoras, com relação aos gastos com pessoal, deveria ter utilizado o elemento 34 (grifos nosso)

Em suas justificativas, os Responsáveis alegam que:

Neste aspecto temos que a instrução também incorre em equívoco, visto que o contrato de gestão não se confunde com contrato de terceirização de serviços prestados mediante cessão de mão-de-obra.

[...]

Pondera-se, ainda, que os serviços especializados e contemplados em plano de carreiro do Estado não são passíveis de terceirização ou execução indireta, [...][3]

Em sua reanálise, a DLC destacou que, quanto à contratação de pessoal, a Lei nº 12.929/2004 e o Decreto nº 4.272/2006 assim dispõem:

Lei nº 12.929/2004:

Art. 21. As pessoas que forem admitidas como empregados das Organizações Sociais, serão regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho.

Art. 22. Para a execução do objeto do Contrato de Gestão, os órgãos e entidades da administração pública estadual poderão autorizar a participação de seus servidores nas atividades realizadas pelas Organizações Sociais (redação dada pela Lei nº 13.720/06).

§ 2º Não será permitido o pagamento, por Organização Social, de qualquer vantagem pecuniária, com recursos provenientes do Contrato de Gestão, a servidor público estadual a ela cedido (redação dada pela Lei nº 13.720/06).

Decreto nº 4.272/2006:

Art. 37 A Organização Social fará publicar, no prazo máximo de 30 (trinta) dias contados da firmatura do Contrato de Gestão, regulamentos aprovados pela Comissão de Avaliação e Fiscalização, contendo os procedimentos que serão adotados, no âmbito do Contrato de Gestão, para:

I - contratação de obras e serviços;

II - compras e contratação de pessoal; e

III - plano de cargos e salários.

Art. 38 Na elaboração dos regulamentos referidos no artigo anterior deverão ser observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficiência, devendo ser disponibilizados nos sites:

I - do Órgão Supervisor;

II - da Secretaria de Estado do Planejamento; e

III - da Organização Social. (grifos nosso).

Ainda em relação a este tema, a DLC transcreveu o seguinte trecho do voto do Relator (Ministro Ayres Britto) nos autos da ADIn 1.923/DF, proposta contra os termos da Lei nº 9.637/98, pendente de julgamento em razão de pedido de vista do Ministro Luiz Fux, conforme Certidão de Julgamento[4] de 31/03/2011.

Eis o entendimento exarado pelo então Ministro Ayres Britto acerca do regime de pessoal das Organizações Sociais:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATATIVO. TERCEIRO SETOR. MARCO LEGAL DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS. LEI Nº 9.637/98 [...]. [...] REGULAMENTO PRÓPRIO PARA CONTRATAÇÕES. INEXISTÊNCIA DE DEVER DE REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO PARA CONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA IMPESSOALIDADE, ATRAVÉS DE PROCEDIMENTO OBJETIVO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS DIREITOS CONSTITUCIONAIS DOS SERVIDORES PÚBLICOS CEDIDOS. PRESERVAÇÃO DO REGIME REMUNERATÓRIO DA ORIGEM.

[...]

15. As Organizações Sociais, por integrarem o Terceiro Setor, não fazem parte do conceito constitucional de Administração Pública, razão pela qual não se submetem, em suas contratações com terceiros, ao dever de licitar, o que consistiria em quebra da lógica de flexibilidade do setor privado, finalidade por detrás de todo o marco regulatório instituído pela Lei. Por receberem recursos públicos, bens públicos e servidores públicos, porém, seu regime jurídico tem de ser minimamente informado pela incidência do núcleo essencial dos princípios da Administração Pública (CF, art. 37, caput), dentre os quais se destaca o princípio da impessoalidade, de modo que suas contratações devem observar o disposto em regulamento próprio (Lei nº 9.637/98, art. 4º, VIII), fixando regras objetivas e impessoais para o dispêndio de recursos públicos.

16. Os empregados das Organizações Sociais não são servidores públicos, mas sim empregados privados, por isso que sua remuneração não deve ter base em lei (CF, art. 37, X), mas nos contratos de trabalho firmados consensualmente. Por identidade de razões, também não se aplica às Organizações Sociais a exigência de concurso público (CF, art. 37, II), mas a seleção de pessoal, da mesma forma como a contratação de obras e serviços, deve ser posta em prática através de um procedimento objetivo e impessoal.

17. Inexiste violação aos direitos dos servidores públicos cedidos às Organizações Sociais, na medida em que preservado o paradigma com o cargo de origem, sendo desnecessária a previsão em lei para que verbas de natureza privada sejam pagas pelas Organizações Sociais, sob pena de afronta à própria lógica de eficiência e de flexibilidade que inspiraram a criação do novo modelo.[...][5]. (grifos nosso)

Registre-se ainda, que nos autos da referida Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.923/DF, na decisão acerca de pedido cautelar, assim se manifestou aquela egrégia Corte:

[...]

As novéis entidades terão seus objetivos traçados em contrato de gestão, elaborado com observância dos princípios previstos no art. 37, caput, e sendo organizadas como entidades de direito privado, não estarão sujeitas à norma do inciso II do referido artigo, que só exige concurso para investidura em cargo ou emprego público.

Os servidores das Organizações Sociais serão regidos pela CLT e filiados à Previdência Social, não se lhes aplicando as normas do art. 40, incisos I e II e §4º, da Constituição[6] (grifo nosso).

Assim, diante do exposto se conclui que a execução de um contrato de gestão pode envolver servidor público cedido pela Administração Pública estadual e empregados contratados diretamente pela Organização Social, com regimes jurídicos trabalhistas distintos.

A Diretoria Técnica destaca ainda que a questão em foco refere-se à classificação da despesa com a folha de pagamento dos empregados da Organização Social, ou seja, se é a hipótese de contratação de mão-de-obra substitutiva de servidores e empregados públicos (elemento 34 – Outras despesas de pessoal decorrentes de contratos de terceirização).

Acerca desta matéria, o artigo. 18, §1º da Lei Complementar nº 101/2000, assim dispõe:

Art. 18. Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se como despesa total com pessoal: o somatório dos gastos do ente da Federação com os ativos, os inativos e os pensionistas, relativos a mandatos eletivos, cargos, funções ou empregos, civis, militares e de membros de Poder, com quaisquer espécies remuneratórias, tais como vencimentos e vantagens, fixas e variáveis, subsídios, proventos da aposentadoria, reformas e pensões, inclusive adicionais, gratificações, horas extras e vantagens pessoais de qualquer natureza, bem como encargos sociais e contribuições recolhidas pelo ente às entidades de previdência.

§ 1^o Os valores dos contratos de terceirização de mão-de-obra que se referem à substituição de servidores e empregados públicos serão contabilizados como "Outras Despesas de Pessoal". (grifos nosso)

O Prejulgado n. 1235 desta Corte de Contas prevê que:

1. As despesas com a contratação de pessoas físicas, diretamente ou através de pessoas jurídicas, para o exercício de parcela do poder estatal, caracterizando substituição de servidores, devem ser contabilizadas no elemento de despesa 34 - Outras Despesas de Pessoal decorrentes de Contratos de Terceirização, conforme determina a Portaria Interministerial nº 163, de 04.05.2001.

No entanto, a DLC adverte que a celebração de contrato de gestão com Organização Social, principalmente na área da saúde, visa o atendimento efetivo do direito fundamental à saúde. Assim, a Organização Social não pode ser considerada como mera entidade contratada para a execução de serviços passíveis de terceirização pelo Estado, ou uma forma outra de substituição de “mão de obra de servidor público”.

De acordo com a Diretoria Técnica, "[...] a atuação da Organização Social, principalmente na área da saúde - haja vista se tratar de direito fundamental -, deve ser considerada e analisada no patamar das parcerias entre o Estado e o Terceiro Setor, portanto, não são elas integrantes da estrutura estatal".

A DLC também destacou trecho da doutrina de Janaina Schoenmaker, em seu livro “Controle das parcerias entre o Estado e o Terceiro Setor pelos Tribunais de Contas”, que se posiciona no sentido da não aplicabilidade do regime jurídico público às admissões de pessoal do Terceiro Setor.

Por fim, a DLC manifesta-se pelo saneamento da restrição e conclui que a despeito da necessidade de fiscalização pelo Poder Público e Órgãos de Controle sobre as despesas com a folha de pagamento do pessoal contratado pela Organização Social, tais despesas não possuem a mesma natureza jurídica das despesas de pessoal do Poder Público, não se assemelhando, em sua natureza jurídica, às despesas com o pagamento de terceirização de mão-de-obra substitutiva de servidor público, e não sendo pertinente, por conseguinte, exigir-se classificação no elemento 34 – “Outras despesas de pessoal decorrentes de contratos de terceirização".

Em seu Parecer, o MPTC destacou que o apontamento inicialmente feito pela DLC deu-se em face do Prejulgado n. 1235, de 14/10/2002, em vigor quando da celebração do Contrato de Gestão em 9-8-2008, e que orientou os gestores públicos a contabilizarem as despesas com contratação de serviços onde houvesse o exercício de parcela do poder estatal, com caracterização de substituição de servidores, utilizando-se do elemento 34 – Outras Despesas de Pessoal Decorrentes de Contratos de Terceirização.

Ainda de acordo com o procurador de Contas, posteriormente tal posição foi ratificada por meio do Prejulgado nº 2137, de 15-4-2013, que aborda especificamente o caso das Organizações Sociais, executantes de ações e serviços afetos à área da saúde, como segue:

4. Na condição de pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, as entidades qualificadas como Organização Social, Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público ou Entidades Filantrópicas podem executar as ações e serviços afetos à Estratégia Saúde da Família somente de forma complementar, nos termos do art. 199, §1º, da Constituição Federal c/c o art. 24 da Lei n. 8.080/90 e da Portaria n. 1.034/10 do Ministério da Saúde, quando a capacidade instalada pelo Município for insuficiente para garantir a cobertura assistencial à população de uma determinada área, e, desde que, comprovada a necessidade da complementação, mediante aprovação do Conselho de Saúde e previsão no Plano de Saúde, e haja a impossibilidade de ampliação dos serviços públicos de saúde;

5. Considerando que os recursos originários de transferências voluntárias integram o cálculo para apuração da receita corrente líquida - RCL (LC n. 101/00, art. 2º, IV), as despesas de pessoal realizadas com esses recursos também devem integrar a despesa total com o pessoal do Poder e do ente;

Consideradas as orientações emanadas dos Prejulgados do Tribunal de Contas, o Ministério Público de Contas opinou por estar caracterizada a restrição.

No presente caso, destaco que a Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho já decidiu, por meio do AIRR-428/2002-055-03-00.4, que o contrato de gestão não caracteriza necessariamente a situação de terceirização de serviços:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE GESTÃO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 331, IV, DO TST. O e. Tribunal Regional do Trabalho explicitou que as Reclamadas (TRANS - SISTEMAS DE TRANSPORTES S.A. e COMPANHIA INDUSTRIAL SANTA MATILDE) estabeleceram contrato de gestão, celebrado pelo administrador judicial, com duração limitada no tempo e após expressa autorização do Juízo. Nesse contexto, diante das premissas fáticas delineadas pela e. Corte Regional, insuscetíveis de reexame em sede de recurso de revista, nos termos da Súmula nº 126 do TST, conclui-se que a hipótese não é de terceirização de serviços, circunstância que inviabiliza a admissão do recurso de revista por contrariedade à Súmula nº 331, IV, do TST, bem como por divergência jurisprudencial, ante a incidência da Súmula nº 296, I, do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

Diante da argumentação assentada pela DLC e da jurisprudência já firmada pelo TST, ambas no sentido de que o contrato de gestão não caracteriza necessariamente a terceirização de serviços, acompanho o entendimento exarado pela Diretoria Técnica, considerando não ser exigível a classificação no elemento 34 – “Outras despesas de pessoal decorrentes de contratos de terceirização" para as despesas decorrentes do Contrato de Gestão sob exame.

II.4. Ausência de critérios objetivos de julgamento do Concurso de Projetos, contrariando os princípios da impessoalidade e da isonomia.

A presente irregularidade foi objeto da audiência encaminhada ao Sr. Luiz Eduardo Cherem, ex-Secretário de Estado da Saúde, ao Sr. Altair Guidi, ex-Secretário de Estado do Planejamento, e à Sra. Carmen Emília Bonfá Zanotto, ex-Secretária de Estado da Saúde.

De acordo com a DLC (Relatório n. 227/09), o item 5 do edital do Concurso de Projetos SPG/SES n. 001/2008, que trata do julgamento dos projetos, apresentou critérios subjetivos de escolha, como segue:

5 – DO REGULAMENTO OPERACIONAL DO CONCURSO DE PROJETOS

5.1 – A seleção e o julgamento dos projetos seguirão as seguintes atribuições:

5.1.1 – o mérito intrínseco e adequação ao edital do projeto apresentado;

5.1.2 – a capacidade técnica e operacional da Organização;

5.1.3 – a adequação entre meios sugeridos, seus custos, cronogramas e resultado;

5.1.4 – o ajustamento da proposta às especificações técnicas;

5.1.5 – a regularidade jurídica e institucional da Organização Social proponente.

Em suas justificativas, os Responsáveis alegaram que:

[...], considerando a complexidade e extensão das atividades exercidas numa entidade hospitalar, no porte do Hospital Infantil Dr. Jeser Amarante Faria, fica absolutamente impossível e inexeqüível que se estabeleçam critérios objetivos de julgamento no edital convocatório

Analisando os termos do item 5 do edital do Concurso de Projetos SPG/SES n. 001/2008, a DLC observou que foram nele transcritas as competências da Comissão Julgadora, previstas no art. 29[7] do Decreto estadual nº 4.727/2006.

Nesse sentido, a DLC concluiu que "[...] o referido edital foi falho no que se refere à definição dos termos-conceitos para seleção e julgamento dos projetos, tais como: mérito intrínseco do projeto, adequação entre meios sugeridos, custos, cronogramas e resultados" e, considerando a necessidade de clareza dos critérios de julgamento, propôs que a restrição seja mantida.

Em seu Parecer, o Ministério Público de Contas assevera que a despeito de ter se verificado certa subjetividade nos critérios estabelecidos no item 5 do edital, não houve interferência na escolha da Organização Social contratada, pois apenas uma entidade manifestou interesse em participar da seleção, cabendo, portanto, somente Recomendação aos gestores para que aprimorem os critérios de seleção a serem adotados nos editais de Concursos de projetos.

Analisando os autos, constato ser pertinente a ponderação feita pelo Procurador do MPTC, relativa à ausência de efeitos sobre os princípios da impessoalidade ou da isonomia, por exemplo, diante do fato de que somente uma entidade participou da seleção.

Sendo assim, manifesto-me pelo encaminhamento de Recomendação à SES e à SPG para que adequem os critérios de qualificação e de seleção das entidades aos parâmetros estabelecidos pelo STF no julgamento da ADIN n. 1923, ocorrido em 16/04/2015, conduzindo tais procedimentos de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do artigo 37 da Constituição Federal e de acordo com o que prega o artigo 20 da Lei n. 9.637/98.

II.5. Ausência de comprovação da publicação da errata do edital do Concurso de Projetos no Diário Oficial do Estado e nos sítios eletrônicos das Secretarias de Estado do Planejamento e da Saúde, contrariando o disposto no artigo 2°, caput, c/c o artigo 26, ambos do Decreto Estadual n°. 4.272/06.

A presente irregularidade também foi objeto da audiência encaminhada ao Sr. Luiz Eduardo Cherem, ex-Secretário de Estado da Saúde, ao Sr. Altair Guidi, ex-Secretário de Estado do Planejamento, e à Sra. Carmen Emília Bonfá Zanotto, ex-Secretária de Estado da Saúde.

De acordo com o Relatório DLC n. 227/09, não foi comprovada a publicação, no DOE e nos sites das respectivas Secretarias de Estado, da errata do edital (fl. 10) que modificou as datas de encerramento do recebimento das propostas e do resultado do julgamento do Concurso de Projetos, contrariando o artigo 26 c/c o artigo 2º do Decreto Estadual n. 4.272/06, que assim dispõem:

Art. 2º Os titulares da Secretaria de Estado do Planejamento e da Secretaria de Estado em cuja área de atuação existam atividades e serviços passíveis de serem descentralizados para Organizações Sociais deverão tornar pública a programação de suas ações com vistas a esse procedimento, por meio de Portaria Conjunta publicada no Diário Oficial do Estado e no site das referidas Secretaria de Estado.

Art. 26 Para a realização de Concurso de Projetos, o Órgão Supervisor deverá preparar, com clareza, objetividade e detalhamento, as especificações técnicas das atividades ou serviços a serem descentralizados por meio de Contrato de Gestão, mediante Edital que, no caso, deverá ser parte integrante da portaria referida no artigo 2º deste Decreto. (grifo nosso).

Em suas justificativas, os responsáveis encaminharam cópia do DOE n. 18.325, de 19/03/2008 (fl. 912), contendo a publicação da referida errata. Assim, no que se refere à publicação oficial, a DLC considerou sanada a restrição.

Quanto à divulgação mediante publicação dos termos da referida errata nos sites das Secretarias de Estado do Planejamento e da Saúde, a DLC destacou que não há comprovação de que tenha sido realizada e sugeriu que fosse encaminhada a seguinte recomendação aos gestores.

Divulgar mediante publicação nos sites das Secretarias de Estado do Planejamento e da Saúde o extrato de edital do concurso de projetos previsto na Lei nº 12.929/2004, e respectivas erratas, em atenção ao que prevêem os arts. 26 e 2º do Decreto estadual nº 4.272/2006 (item 2.2.7 do Relatório DLC nº 97/2013).

Em seu parecer, o MPTC considerou que deva ser aplicada ao caso Recomendação aos gestores das Secretarias envolvidas, para que atentem para o integral cumprimento do estabelecido no artigo 2° do Decreto Estadual n. 4.272/2006.

No presente caso, tendo em vista que foi comprovada a publicação da errata do edital no DOE n. 18.325, de 19/03/2008 (fl. 912), considero sanada a irregularidade inicialmente apontada.

Com relação à recomendação proposta, considerando os termos em que foi decidida a ADIN n. 1923 pelo STF, verifico ser pertinente recomendar à SES e à SPG que, além do Diário Oficial do Estado, publiquem em seus sites os procedimentos para qualificação, seleção, dispensa de licitação para contratação de Organizações Sociais e os contratos de gestão firmados, em atendimento aos princípios consignados no caput do artigo 37 da Constituição Federal, em especial os da impessoalidade, moralidade e publicidade.

II.6. Ausência de comprovação da publicação do extrato do contrato de gestão no Diário Oficial do Estado, violando o princípio da publicidade e o artigo 41, I, do Decreto Estadual n. 4.272/06.

A irregularidade em questão também foi objeto de audiência do Sr. Altair Guidi, ex-Secretário de Estado do Planejamento, bem como da Sra. Carmen Emília Bonfá Zanotto, ex-Secretária de Estado da Saúde.

Em suas justificativas, os Responsáveis alegam, em suma, que a obrigação em questão consiste na publicação no Diário oficial do Estado, o que teria sido feito, e não na juntada desta publicação ao processo. Alegam também que não é razoável afirmar que houve violação ao princípio da publicidade, pois diversos atos foram publicados no DOE, como a portaria que homologou o resultado (315/SPG/SES).

Em sua nova análise, a DLC destacou que não foi juntada aos autos cópia da publicação do extrato do Contrato de Gestão n. 001/2008 no DOE, razão pela qual propõe que a restrição seja mantida neste ponto.

O Ministério Público de Contas destacou que: "De acordo com o documento de fl. 927, cuja informação não foi questionada, o extrato do contrato foi publicado na imprensa oficial em 28-8-2008, dentro da vintena aludida pela Lei, demonstrando que o princípio da publicidade foi atendido no tocante à sua divulgação. Pertinente, então, que se releve o apontamento".

No presente caso, acompanho o entendimento exarado pelo MPTC, pelos fundamentos expostos em seu Parecer, razão pela qual considero sanada a restrição inicialmente apontada.

II.7. Permissão de uso de bens sem número de patrimônio, sem a realização de inventário e laudo de avaliação contrariando o princípio da transparência, bem como os ditames trazidos pela Instrução Normativa n°. 001/2002/SEA/DIPA.

A presente irregularidade também foi objeto de audiência do Sr. Altair Guidi, ex-Secretário de Estado do Planejamento, bem como da Sra. Carmen Emília Bonfá Zanotto, ex-Secretária de Estado da Saúde.

Segundo os Responsáveis, todo o patrimônio público que foi cedido à contratada está especificado na relação que consta das fls. 411 à 423 do presente processo, a qual integra o Contrato de Gestão. Alegam também que a própria Instrução reconhece a dificuldade ou impossibilidade de afixação de placas contendo o nº do patrimônio em todos os bens e que de qualquer forma a restrição seria anotada para que eventuais falhas fossem corrigidas.

Em sua nova análise, a DLC destacou que a especificação do patrimônio transferido, que consta do Contrato de Gestão, foi considerada insuficiente para caracterizar o devido controle patrimonial, em especial devido ao fato de que existem vários equipamentos sem o número de patrimônio, razão pela qual sugere que seja mantida a restrição.

Em seu Parecer, o MPTC assevera que os responsáveis não apresentaram justificativas plausíveis para o acontecimento e que "[...] a ausência de tombamento não adveio da celebração do contrato de gestão; trata-se de irregularidade preexistente a ele, e que tem potencial para causar dano ao interesse público".

Ainda de acordo com o Ministério Público de Contas, a irregularidade caracterizada enseja a aplicação de multa aos Responsáveis, conforme precedente deste Tribunal (Acórdão n. 755/2010).

No caso em tela verifico, a partir da relação constante do presente processo, que parte dos bens transferidos não continha a identificação do número do patrimônio, o que, de fato, além de caracterizar infração à legislação em vigor, dificulta o controle dos bens transferidos e tem potencial para gerar dano ao erário, razão pela qual manifesto-me pela manutenção do apontamento inicialmente realizado e pela aplicação de multa dos Responsáveis.

II.8. Ausência de comprovação da anuência dos servidores cedidos, violando o disposto nos artigos 22, caput, da Lei Estadual n. 12.929/04, e 55 do Decreto Estadual n. 4.272/06, e na Instrução Normativo n. 004/2008/SEA.

Os Responsáveis informaram que a anuência de todos os servidores cedidos encontra-se nos arquivos da gerência de Coordenação das Organizações Sociais (SES) e anexaram quatro exemplares dos termos como prova da sua alegação.

Em sua nova análise, a DLC considerou sanada a restrição, tendo em vista as justificativas que foram apresentadas pelos Responsáveis.

O MPTC, em seu Parecer, considerou sanada a restrição, no que é acompanhado por esta Relatora, tendo em vista a demonstração da regularidade do procedimento adotado.

II.9. Ausência de motivação na Decisão exarada pela Comissão julgadora, contrariando o disposto nos artigos 2° e 50 da Lei n°. 9.784/99.

A irregularidade sob exame foi objeto de audiência do Sr. Altair Guidi, ex-Secretário de Estado do Planejamento; da Sra. Carmen Emília Bonfá Zanotto, ex-Secretária de Estado da Saúde; e da Sra. Ana Maria Groff Jansen, Presidente da Comissão Julgadora do Concurso de Projetos SPG/SES n. 001/2008.

Também foram chamados em audiência o Sr. Arion Bet Godoi; o Sr. Flavio Ricardo Liberali Magajewski; a Sra. Andrea Cristiane Borb; a Sra. Mara Regina Hermes Luz; e a Sra. Maria Teresa Rogerio Locks, todos membros da Comissão Julgadora do Concurso de Projetos SPG/SES n. 001/2008.

Foi apontada pela DLC a ausência de motivação na Ata de Avaliação acerca da escolha da Organização Social escolhida no Concurso de Projetos SPG/SES n 001/2008, à fl. 375, por parte da Comissão Julgadora.

O Sr. Altair Guidi e a Sra. Carmen Emília Bonfá Zanotto, Responsáveis pelas Secretarias de Estado, alegaram que:

[...] durante a análise e julgamento foram solicitados alguns ajustes e esclarecimentos sobre a proposta apresentada e que a comissão julgadora entendeu necessários, emitiu as respectivas atas de julgamento para somente depois recomendar a homologação da única proposta apresentada (vide a exemplo, doc. 3.3.38).

Assim, a motivação da decisão encontra-se nas reuniões, nas atas de julgamento e nos ajustes feitos à proposta por orientação da comissão de julgamento.

A motivação da Comissão Julgadora do Concurso de Projetos consta da Portaria Conjunta nº 315, DOE nº 18.361, publicada no DOE em 15/05/2008, que traz em seu texto a seguinte consideração, para amparar a decisão homologatória:

(...) e em face à decisão motivada pela Comissão Julgadora do Concurso de Projetos (...).

Os membros da Comissão Julgadora do Concurso de Projetos SPG/SES n. 001/2008 justificaram que a tomada de decisão acerca da escolha da Organização Social selecionada baseou-se nos termos do edital e dos esclarecimentos adicionais prestados pela interessada.

Em sua nova análise, a DLC constatou que:

- às fls. 665 e 666 tem-se a cópia do Ofício nº 001/2008, da Presidente da Comissão de Licitação, solicitando esclarecimentos referentes à proposta apresentada pela Organização Social interessada, conforme deliberado na Ata de Avaliação do dia 04 de abril de 2008, às fls. 667 e 668.

- às fls. 653 e 656 tem-se a cópia do Ofício nº 002/2008, da Presidente da Comissão Julgadora, apresentando à diretoria da Organização Social subsídios para “revisão da proposta, conforme determinado na Ata de Avaliação de 08 de abril de 2008”, às fls. 651 a 652.

- à fl. 673 tem-se a Ata de Avaliação de 25 de abril de 2008, na qual se decidiu pela “prorrogação do prazo para análise mais detalhada dos aspectos financeiros da proposta do Projeto do Gestão.”

- à fl. 674 tem-se a Ata de Avaliação de 05 de maio de 2008, na qual foram pontuadas as notas referentes aos aspectos técnico e financeiro, e atribuída a nota final, julgando-se vencedora a proposta apresentada pelo Hospital Nossa Senhora das Graças. Naquela oportunidade foi ressalvado que:

[...] quando da avaliação das propostas, a comissão constatou que a mesma inclui duas proposições concomitantes de reajuste do contrato. Tendo em vista que o aumento salarial se dá utilizando índices de correção idênticos ao índice fixado para a correção anual do contrato – o IGP-M/FGV ou sucedâneo -, desconsideramos o reajuste salarial para fins de formalização do contrato de gestão.

Ainda de acordo com a DLC, o Hospital Nossa Senhora das Graças foi a única Organização Social que apresentou projeto de gestão no Concurso de Projetos SPG/SES n. 001/2008.

O Ministério Público de Contas registrou que a matéria tratada neste item assemelha-se à examinada no item 2.11 do seu Parecer, acerca das razões que levaram à escolha do executante, entendendo assim que a restrição deva ser desconsiderada, por estar contida nos fatos analisados naquele item.

No presente caso, constato que a motivação dos membros da Comissão de Julgadora para a deliberação acerca da escolha da proposta vencedora consta das atas e ofícios anteriormente cima citados, razão pela qual, acompanhando o entendimento exarado pela DLC e pelo MPTC, considero sanada a presente restrição.

II.10. Ausência de comprovação da publicação da Portaria de Homologação do Concurso de Projetos n. 001/2008, em dissonância com o artigo 31, §2°, do Decreto Estadual n°. 4.272/06.

De acordo com o Relatório DLC n. 227/09, inexiste comprovação da publicação da Portaria de Homologação do Concurso de Projetos SPG/SES n. 001/2008 no Diário Oficial do Estado e nos sites das respectivas Secretarias de Estado, o que contraria o artigo 31, §2º do Decreto Estadual n. 4.272/06, que assim dispõe:

Art. 31 Após o julgamento definitivo das propostas, a Comissão Julgadora do Concurso de Projetos apresentará os resultados de seu trabalho aos titulares da Secretaria de Estado que atuará na qualidade de Órgão Supervisor e da Secretaria de Estado do Planejamento, indicando a classificação.

[...]

§ 2º A portaria referida no parágrafo anterior deverá ser publicada no Diário Oficial do Estado e nos sites das respectivas Secretarias de Estado.

Em suas justificativas, os Responsáveis encaminharam cópia do DOE n. 18.361, de 15/05/2008 (fls. 952 e 953), a qual contém a publicação da referida errata.

Em nova análise, a DLC considerou sanada a restrição e sugeriu, quanto à divulgação mediante publicação dos termos da referida Portaria nos sites das Secretarias de Estado do Planejamento e da Saúde, que fosse encaminhada a seguinte Recomendação às Unidades Gestoras:

Divulgar mediante publicação nos sites das Secretarias de Estado do Planejamento e da Saúde as portarias de homologação dos resultados dos concursos de projetos realizados com fundamento no Decreto estadual nº 4.272/2006, em atenção ao previsto no seu art. 31, §2º (item 2.2.16 do Relatório DLC nº 97/2013).

O MPTC, em seu parecer, asseverou que a comprovação da publicação, no Diário Oficial do Estado, da Portaria nº 315, de 13-5-2008, que homologou o resultado do Concurso de Projetos, encontra-se nas fls. 952/953.

Ainda de acordo com o Ministério Público de Contas, a despeito da ausência de prova de publicação nos sites das Secretarias de Estado, sua opinião é pelo encaminhamento de Recomendação aos gestores das Unidades, pelos mesmos motivos consignados nos itens 2.1 e 2.2 de seu Parecer.

No presente caso, constato que foi comprovada a publicação da referida portaria no DOE, sendo que, conforme destacaram a DLC e o MPTC, deve-se encaminhar Recomendação à SES e à SPG em face da necessidade de divulgação dos resultados da seleção e das contratações também em seus sites.

II.11. Irregularidades relativas à Execução do Contrato de Gestão:

Foram apontadas por meio do Relatório de Instrução DLC/INSP.2/DIV.5 n. 227/2009, as seguintes restrições que se referem à execução do Contrato de Gestão firmado:

Ausência de definição dos critérios para aferir a remuneração e as vantagens a serem percebidas pelos dirigentes e empregados da Organização Social, em dissonância com o artigo 12, II, da Lei Estadual n°. 12.929/04.

Realização, exclusivamente pela contratada, da medição do serviço prestado, contrariando o disposto nos artigos 67 e 73, I, “a” e “b”, da Lei n°. 8.666/93.

Realização de liquidação viciada decorrente da ausência do devido comprovante da prestação efetiva do serviço, em afronta ao artigo 63 da Lei n°. 4.320/64.

Realização de pagamento sem a devida liquidação, em afronta aos artigos 62 e 63 da Lei n°. 4.320/64.

Ausência de normas que especifiquem a forma da prestação das contas anual, não observando o princípio da legalidade.

Data do pagamento anterior à medição do serviço configurando pagamento antecipado, em desacordo com os artigos 62 e 63 da Lei n°. 4.320/64.

Realização de pagamento antecipado da parte variável sem a devida liquidação, contrariando o disposto nos artigos 62 e 63 da Lei n°. 4.320/64.

Pagamento de valores que não condizem com as metas atingidas em razão da sistemática de avaliação adotada, contrariando o disposto nos artigos 62 e 63 da Lei n°. 4.320/64.

Metas estabelecidas de forma genérica, violando o disposto no artigo 55, I, da Lei n°. 8.666/93.

Pagamento da parte fixa incompatível com a despesa realizada, em desacordo com o previsto nos artigos 62 e 63 da Lei n°. 4.320/64.

Acerca destes apontamentos, o Ministério Público de Contas ressaltou que seus desdobramentos se referem à fase de execução do contrato e que:

Nesta direção, os temas puderam ser mais profundamente tratados e auditados no processo nº RLA 12/00326862, que teve por mote a realização de auditoria ordinária para apurar a regular execução do Contrato de Gestão nº 1/2008, firmado entre a SES e o Hospital Nossa Senhora das Graças, para gerenciamento e execução de atividades e serviços de saúde a serem desenvolvidos no Hospital Dr. Jeser Amarante Faria, localizado em Joinville, com abrangência no exercício de 2011 e eventualidades de 2008 a 2010 e 2012.

Referido processo encontra-se em trâmite no Tribunal, tendo sido convertido em TCE (Tomada de Contas Especial) [...]

Diante da constatação da existência de processo específico que trata da execução do Contrato de Gestão n. 1/2008, firmado entre a SES e o Hospital Nossa Senhora das Graças, acompanho o entendimento exarado pelo MPTC no sentido de afastar os apontamentos relativos à execução contratual, a qual já é objeto de exame detalhado no Processo n. RLA 12/00326862, do qual constam inclusive as prestações de contas encaminhadas pela contratada.

II.12. Aplicabilidade da Lei n. 8.666/93 aos Contratos de Gestão.

Nos Relatórios DLC n. 227/2009 e 26/2011 foram apontadas diversas irregularidades que caracterizariam infração aos dispositivos constantes da Lei n. 8.666/93.

Na última analise realizada, a DLC (Relatório n. 97/2013) propôs que estas irregularidades fossem afastadas sob o argumento de que a lei que regula as licitações e contratos da Administração Pública não seria aplicável aos Contratos de Gestão, os quais estariam subordinados subsidiariamente somente à Lei n. 8.987/95 (Lei das Concessões).

Em seu Parecer (27427/2014), o Procurador Aderson Flores destacou o conteúdo da ADI n. 1923/DF que analisa a constitucionalidade da Lei n. 9.637/98, que dispõe sobre a qualificação de entidades como Organizações Sociais, a criação do Programa Nacional de Publicização, a extinção dos órgãos e entidades que menciona e a absorção de suas atividades por Organizações Sociais, e dá outras providências. Mencionada ADI também trata da constitucionalidade do inciso XXIV do artigo 24 da Lei n. 8.666/93, incluído pela Lei nº 9.648/98, o qual estabelece ser dispensável a licitação "para a celebração de contratos de prestação de serviços com as Organizações Sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão".

O Procurador destacou as discussões ocorridas no âmbito do STF, por ocasião da análise da ADI n. 1923, nas quais foi considerado inaplicável aos Contratos de Gestão o artigo 175 da Constituição Federal, que prevê a delegação de serviços públicos por permissão ou concessão. Por conseguinte, constatou que a Lei das Concessões também não deve se aplicar aos contratos dessa natureza.

Referida ação teve negado o pedido de suspensão cautelar dos dispositivos questionados e, conforme já exposto, teve seu julgamento de mérito realizado em 16/04/2015.

Ainda na ADI n. 1923/DF, tanto o Ministro Luiz Fux quanto o ex-Ministro Carlos Ayres Britto manifestaram-se pela legitimidade do inciso XXIV do artigo 24 da Lei n. 8.666/93, tendo observado ser necessário o atendimento ao que dispõe o artigo 26, parágrafo único do referido diploma legal; a abertura de processo administrativo que justifique a adoção do regime de parceria com a iniciativa privada; a rigorosa observância dos princípios constitucionais da publicidade, moralidade, impessoalidade e eficiência; a garantia de um processo objetivo e público quando da qualificação das entidades como Organizações Sociais; a motivação administrativa quando da seleção de interessados à realização do contrato de gestão; e a incidência dos mecanismos de controle interno e externo sobre o serviço ou atividade executados.

Com base nas discussões e votos já prolatados na ADI n. 1923/DF, o procurador Aderson Flores concluiu:

Os dois excelsos juristas são unânimes em indicar ser dispensável a licitação no caso sob exame, no entanto, ressaltam que o processo de contratação da organização social deve submissão aos princípios administrativos.

A manifestação dos magistrados assume caráter de lembrete aos gestores que as contratações por dispensa de licitação sempre têm que seguir as normas a elas aplicáveis, tendo-se como parâmetro a Lei nº 8.666/93.

No presente caso, destaco que por meio da ADI n. 1923/DF o Supremo Tribunal Federal, além de ter rejeitado o pedido de medida cautelar formulado contra a Lei n. 9.637/98 e o inciso XXIV do artigo 24 da Lei n. 8.666/93, que sempre se mantiveram hígidos, estabeleceu parâmetros para a qualificação das OS, a celebração dos Contratos de Gestão e a realização de dispensa de licitação, com fundamento no inciso XXIV do artigo 24 da Lei n. 8.666/93, para as contratações e para a permissão de uso de bens públicos.

Nesse sentido, o STF estabeleceu tais procedimentos devem ser conduzidos de forma pública, objetiva e impessoal, sempre pautados nos princípios consignados no caput do artigo 37 da Constituição Federal.

Em lição elucidativa, também já decidiu o Tribunal de Contas da União,:

GRUPO I – CLASSE V – Plenário

TC 018.739/2012-1

Natureza: Relatório de Auditoria Operacional.

Órgãos: Ministério da Saúde, Secretaria Estadual de Saúde da Bahia, Secretaria Municipal de Saúde de Salvador, Secretaria Municipal de Saúde de Araucária, Secretaria Municipal de Saúde de Curitiba, Secretaria de Estado da Saúde de São Paulo, Secretaria Municipal de Saúde de São Paulo, Secretaria Municipal de Saúde e Defesa Civil do Rio de Janeiro, Secretaria Estadual de Saúde da Paraíba.

Advogado constituído nos autos: não há.

SUMÁRIO: RELATÓRIO DE AUDITORIA OPERACIONAL. TRANSFERÊNCIA DO GERENCIAMENTO DE SERVIÇOS PÚBLICOS DE SAÚDE A ORGANIZAÇÕES SOCIAIS. FALHAS. DETERMINAÇÕES E RECOMENDAÇÕES. MONITORAMENTO.

1. Apesar de abrir mão da execução direta dos serviços de saúde objeto de contratos de gestão, o Poder Público mantém responsabilidade de garantir que sejam prestados na quantidade e qualidade apropriados.

2. Do processo de transferência do gerenciamento dos serviços de saúde para Organizações Sociais deve constar estudo detalhado que contemple a fundamentação da conclusão de que a transferência do gerenciamento para Organizações Sociais mostra-se a melhor opção, avaliação precisa dos custos do serviço e dos ganhos de eficiência esperados, bem assim planilha detalhada com a estimativa de custos a serem incorridos na execução dos contratos de gestão.

3. A qualificação de entidades sem fins lucrativos como Organizações Sociais deve ocorrer mediante processo objetivo em que os critérios para concessão ou recusa do título sejam demonstrados nos autos do processo administrativo.

4. A escolha da organização social para celebração de contrato de gestão deve, sempre que possível, ser realizada a partir de chamamento público, devendo constar dos autos do processo administrativo correspondente as razões para sua não realização, se for esse o caso, e os critérios objetivos previamente estabelecidos utilizados na escolha de determinada entidade, a teor do disposto no art. 7º da Lei 9.637/1998 e no art. 3º combinado com o art. 116 da Lei 8.666/1993.

5. As Organizações Sociais submetem-se a regulamento próprio sobre compras e contratação de obras e serviços com emprego de recursos provenientes do Poder Público, observados os princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade, sendo necessário, no mínimo, cotação prévia de preços no mercado.

6. Não é necessário concurso público para Organizações Sociais selecionarem empregados que irão atuar nos serviços objeto de contrato de gestão; entretanto, durante o tempo em que mantiverem contrato de gestão com o Poder Público Federal, devem realizar processos seletivos com observância aos princípios constitucionais da impessoalidade, publicidade e moralidade.

7. Os Conselhos de Saúde devem participar das decisões relativas à terceirização dos serviços de saúde e da fiscalização da prestação de contas das Organizações Sociais, a teor do disposto no art. 1º, §2º, da Lei Federal 8.142/1990.

8. Os contratos de gestão devem prever metas, com seus respectivos prazos de execução, bem assim indicadores de qualidade e produtividade, em consonância com o inciso I do art. 7º da Lei 9.637/1998.

9. Os indicadores previstos nos contratos de gestão devem possuir os atributos necessários para garantir a efetividade da avaliação dos resultados alcançados, abrangendo as dimensões necessárias à visão ampla acerca do desempenho da organização social.

10. A comissão a quem cabe avaliar os resultados atingidos no contrato de gestão, referida no §2º do art. 8º da Lei 9.637/1998, deve ser formada por especialistas da área correspondente.

A questão de fundo é complexa e pode-se admitir a existência de dúvidas, na época da contratação - 2008 -, no âmbito das Secretarias de Estado envolvidas, acerca da aplicabilidade ou não da Lei n. 8.666/93, principalmente para instruir o processo de seleção da entidade contratada.

Sendo assim, considero que a atuação deste Tribunal, neste caso específico, deva se restringir aos encaminhamento de recomendações aos Responsáveis, mesmo se confirmados eventuais descumprimentos.

Destaco que houve um processo seletivo, formulado para a verificação de requisitos considerados relevantes pela Administração, e ainda que houve apenas uma entidade interessada em participar.

Por outro lado, considero importante que a análise sobre os aspectos que foram apontados pela DLC seja concluída, até mesmo para que se tenha clareza quanto ao que é necessário ou não quando da contratação de organização social para firmar contrato de gestão.

Outro ponto que merece atenção diz respeito à necessidade de cumprimento da Lei n. 8.666/93 pela Organização Social contratada mediante Contrato de Gestão. Analisando este tema, Jacoby[8] ensina:

Estariam as Organizações Sociais obrigadas a acatar, na íntegra, a Lei de Licitações.

Ao primeiro exame, a resposta seria negativa, por tratar-se de entidade paraestatal totalmente privada. Uma análise compreendida com mais vigor, porém, leva à conclusão diversa.

Para comprovar a negativa de abrangência da norma, basta recorrer ao art. 1º da Lei nº 8.666/1993. O teor dessa norma subordina, além da Administração direta, os fundos especiais e, entre outras, as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. De acordo com o art. 3º, I, alínea "a", da Lei nº 9.637/97, de 20 a 40% dos membros natos do Conselho de Administração das Organizações Sociais serão representantes do Poder Público, razão pela qual forçoso é concluir: também não estão sob controle indireto.

Se não estão sob controle de gestão, é certo que, se utilizarem recursos públicos, atraem junto com a natureza jurídica deste os princípios correlatos à gestão da coisa pública estampados no art. 37, entre os quais o da licitação.

Para reclamarem a completa liberdade de gestão, idêntica à da iniciativa privada, hão que subsistir como esta, ou seja, sem o ingresso de recursos públicos. Pretender gerir recursos do erário - e, portanto, oriundos do cidadão do qual são extraídos compulsoriamente - com preferências pessoais e completa liberdade, somente admite-se no regime imperial, em que o governante é uma extensão do poder divino e dono dos bens que geram a riqueza dos cidadãos. No regime democrático e republicano, não!

Por outro lado, é admissível que tais Organizações Sociais, observando os princípios gerais do uso responsável de recursos públicos, adotem procedimentos licitatórios simplificados, como as agências executivas ou as ditas entidades integrantes do sistema "S", como o SENAI, SENAC, SEBRAE etc.

Nessa linha de entendimento, pontifica com sua habitual mestria o Professor Leon Frejda:

"O regulamento contendo os procedimentos para a referida contratação, inclusive com recursos públicos, deverá ser publicado no prazo máximo de noventa dias do contrato de gestão e deverá consubstanciar os princípios gerais do processo licitatório, tendo em vista a Decisão Plenária TCU nº 907/97, em hipótese semelhante, ao concluir que os serviços sociais autônomos não estão sujeitos à observância aos estritos procedimentos estabelecidos na Lei nº 8.666/93, e sim aos seus regulamentos próprios devidamente publicados, consubstanciados nos princípios gerais do processo licitatório".

Sobre este tema o Tribunal de Contas da União (TCU) orientou, conforme acórdão anteriormente citado: "As Organizações Sociais submetem-se a regulamento próprio sobre compras e contratação de obras e serviços com emprego de recursos provenientes do Poder Público, observados os princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade, sendo necessário, no mínimo, cotação prévia de preços no mercado".

Este também foi o entendimento do STF ao decidir a respeito da ADI n. 1923, na qual ficou consignado que tanto os contratos a serem celebrados pelas OS com terceiros, com recursos públicos, quanto a seleção de pessoal a ser realizada pelas OS devem ser conduzidos de forma pública, objetiva e impessoal; baseados nos princípios do caput do artigo 37 da CF e com base em regulamentos próprios a serem editado por cada uma das entidades, os quais, evidentemente, também devem seguir tais parâmetros.

No presente caso então, torna-se pertinente encaminhar Recomendação às Secretarias de Estado envolvidas na contratação acerca da necessidade das Organizações Sociais contratadas observarem os princípios do caput do artigo 37 da CF; editarem regulamentos próprios pautados em tais parâmetros; e realizarem, no mínimo, cotação prévia de preços no mercado quando efetuarem compras e contratação de obras e serviços com emprego de recursos provenientes do Poder Público.

Passo então a analisar os apontamento que haviam sido inicialmente realizados pela DLC, em relação à observância da Lei n. 8.666/93 no processo de contratação da organização social.

II.12.1. Adoção de modalidade de licitação não prevista no rol do artigo 22 da Lei n. 8.666/93 e em lei editada pela União, contrariando o disposto no art. 22, §8°, da Lei n°. 8.666/93.

A irregularidade foi objeto de audiência encaminhada ao Sr. Luiz Eduardo Cherem, ex-Secretário de Estado da Saúde, ao Sr. Altair Guidi, ex-Secretário de Estado do Planejamento, e à Sra. Carmen Emília Bonfá Zanotto, ex-Secretária de Estado da Saúde.

Por meio do Relatório de Instrução DLC n. 228/2009 (item 2.8) foi apontada a possível inconstitucionalidade e ilegalidade do Concurso de Projetos que foi realizado com base no artigo 2°, §2°, “b” e nos artigos 25 a 31 do Decreto Estadual n. 4.272/06, em razão da violação aos artigos 22, XXVII da Constituição Federal, ao artigo 71, III da Constituição Estadual e ao artigo 22, §8° da Lei n. 8.666/93.

A seguir transcrevo os dispositivos legais citados:

Decreto Estadual n. 4.272/06

[...]

§ 2º A Portaria referida neste artigo deverá conter, sem prejuízo de outras informações:

a) a definição e delimitação do objeto a ser descentralizado;

b) a forma de seleção da Organização Social com a qual o Poder Público pretende firmar Contrato de Gestão;

[...]

Do Concurso de Projetos

Art. 25 A escolha da entidade para a firmatura de Contrato de Gestão será feita por meio de Concurso de Projetos, a ser realizado pela respectiva Secretaria de Estado que atuará na qualidade de Órgão Supervisor do Contrato de Gestão, com o acompanhamento da Secretaria de Estado do Planejamento.

Art. 27 Do Edital do Concurso de Projetos deverão constar, dentre outros considerados relevantes, os seguintes elementos:

I - instruções para elaboração e apresentação dos projetos;

II - especificação técnica, quantificação e prazo para a execução do objeto a ser pactuado;

III - especificação dos indicadores e metas a serem pactuados;

IV - detalhamento de eventuais recursos financeiros, materiais e humanos a serem disponibilizados à Organização Social;

V - critérios de seleção e julgamento das propostas; e

VI - datas para apresentação dos projetos e homologação do Concurso.

Art. 28 Somente poderão participar do Concurso de Projetos as entidades devidamente qualificadas como Organização Social na área de atividade a que se refere o certame, devendo apresentar à Comissão Julgadora referida no artigo 29 deste Decreto, o projeto devidamente elaborado conforme disposto no artigo 12, inciso I, da Lei n° 12.929, de 4 de fevereiro de 2004, e alterações posteriores, com o detalhamento do orçamento necessário para sua implementação, acompanhado dos seguintes documentos:

I - cópia do Decreto de qualificação da entidade como Organização Social; e

II - declaração firmada pelo dirigente máximo da Organização Social atestando pleno conhecimento do objeto a ser pactuado e de suas condições.

Art. 29 Para cada Concurso de Projetos será constituída uma Comissão Julgadora, que terá por competência:

I - julgar os projetos apresentados pelas Organizações Sociais quanto ao mérito e a adequação ao respectivo edital;

II - avaliar a qualificação da equipe de execução da atividade ou serviço a ser pactuado;

III - avaliar a capacidade técnica e operacional da Organização Social proponente no tocante à gestão do projeto apresentado;

IV - verificar a adequação entre os meios sugeridos, seus custos, cronogramas e resultados; e

V - verificar a regularidade jurídica e institucional da Organização Social.

Art. 30 Os titulares da Secretaria de Estado que atuará na qualidade de Órgão Supervisor juntamente e da Secretaria de Estado do Planejamento designarão, mediante Portaria Conjunta, a Comissão Julgadora do Concurso de Projetos, que será composta, no mínimo, por:

I - 02 (dois) membros do Órgão Supervisor, sendo 1 (um) o presidente;

II - 01 (um) membro da Secretaria de Estado do Planejamento; e

III - 02 (dois) especialistas no tema do concurso.

Parágrafo único. A Comissão classificará as propostas das Organizações Sociais, obedecidos os critérios estabelecidos neste Decreto e no respectivo edital.

§ 1º Os titulares da Secretaria de Estado que atuará na qualidade de Órgão Supervisor e da Secretaria de Estado do Planejamento, em Portaria Conjunta, homologarão e tornarão público o resultado do Concurso de Projetos, ficando plenamente autorizada a firmatura do Contrato de Gestão.

§ 2º A portaria referida no parágrafo anterior deverá ser publicada no Diário Oficial do Estado e nos sites das respectivas Secretarias de Estado.

Constituição Federal

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Constituição Estadual

Art. 71. São atribuições privativas do Governador do Estado:

I - exercer, com o auxílio dos Secretários de Estado, a direção superior da administração estadual;

II - iniciar o processo legislativo, na forma e nos casos previstos nesta Constituição;

III - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;

Lei n. 8.666/93

Art. 22. São modalidades de licitação:

I - concorrência;

II - tomada de preços;

III - convite;

IV - concurso;

V - leilão.

§ 8^o É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo.

A DLC apontou que a previsão de realização de um Concurso de Projetos para a seleção da organização social a ser contratada pela Administração conflita com a legislação vigente porque cria indevidamente uma nova modalidade de licitação.

A Diretoria Técnica ressaltou que o Concurso de Projetos não pode ser considerado um simples processo de seleção, o que até poderia se mostrar adequado em processos de dispensa de licitação, mas sim uma espécie de procedimento licitatório, com suas fases delimitadas no âmbito do decreto estadual.

A DLC ponderou também que o Concurso de Projetos não pode se confundir com a modalidade "Concurso" prevista no inciso IV do artigo 22 da Lei n. 8.666/93 na medida em que apresenta premissas completamente distintas, tais como a fase em que o objeto é executado e a possibilidade de ampla participação ou não de interessados.

Nesse contexto, a DLC considerou que o artigo 2°, §2°, “b” e os artigos 25 a 31 do Decreto Estadual n. 4.272/06 são inconstitucionais em virtude da criação de uma nova modalidade de licitação, em desrespeito aos artigos 22, XXVII da Constituição Federal, ao artigo 71, III da Constituição Estadual e ao artigo 22, §8° da Lei n. 8.666/93.

Por fim considerando a competência do Tribunal de Contas para analisar incidentalmente questões relativas à inconstitucionalidade de lei e atos que estejam sob a sua jurisdição, propôs que fosse suscitado por esta Relatora um incidente de inconstitucionalidade e que fosse encaminhada diligência para oportunizar a manifestação do Procurador-Geral do Estado.

Posteriormente, o então Diretor da DLC, Sr. Edison Stieven, encaminhou a Informação DLC n. 018/2010, por meio da qual sugeriu que preliminarmente os autos fossem remetidos à Consultoria Geral para que se manifestasse acerca desse item, sugestão que foi acolhida por esta Relatora.

A COG então apresentou o Relatório n. 406/2010, elaborado pelo Auditor Fiscal de Controle Externo Theomar Aquiles Kinhirin, por meio do qual considerou prejudicada a questão de incidência de inconstitucionalidade em virtude de não ter ocorrido disputa na seleção da Organização Social contratada, não havendo portanto que se falar na ocorrência de um Concurso de Projetos.

Nesse sentido conclui a Consultoria Geral:

Assim, muito embora possa se afirmar em relação aos dispositivos apontados como inconstitucionais que os mesmos não primam pela melhor técnica legislativa, deixando evidenciar dúvidas como a levantada pelo auditor fiscal de controle externo responsável pela instrução, e que de fato as disposições do Decreto 4.276/06 mencionadas, extrapolam o regramento da matéria tratada na Lei 12.929/04, não se pode afirmar, contudo a sua inconstitucionalidade por ofensa ao artigo 22, inciso XXVII da Constituição Federal.

Tal assertiva decorre pelo Decreto 4.276/06 não estar criando uma nova modalidade de licitação, mas sim, estar estabelecendo os pressupostos a serem observados para a definição da escolha da entidade a ser contratada, sempre na busca da proposta mais vantajosa para consecução da atividade a ser publicizada, empregando para tanto em havendo mais de um interessado a modalidade licitatória própria prevista na Lei 8.666/93.

Por não se fazer presente ao ato administrativo examinado a incidência de inconstitucionalidade propalada, não compete ao Tribunal de Contas, manifestar-se em tese sobre a sua ocorrência em relação ao Decreto 4.276/06.

Por determinação desta Relatora, os autos foram novamente encaminhados à DLC, a qual, por meio do Relatório n. 26/2011, elaborado pelo Auditor Fiscal de Controle Externo Rodrigo Otávio Spirandelli, que novamente sugeriu que fosse realizada diligência para que o Procurador Geral do Estado se manifestasse a respeito da ilegalidade e inconstitucionalidade do Concurso de Projetos, medida que não foi autorizada por esta Relatora.

A irregularidade em questão foi objeto de audiência dos Responsáveis anteriormente nominados.

Das alegações de defesa apresentadas, destaca-se a justificativa de que o Decreto Estadual n. 4.272/2006 não criou qualquer modalidade licitatória, tendo apenas traçado procedimentos administrativos a serem adotados para fazer garantir a aplicação dos princípios constitucionais e administrativos que regem a Administração Pública quando da seleção da organização social que seria contratada por meio de dispensa de licitação, conforme autoriza o inciso XXIV do artigo 24 da Lei n. 8.666/93.

Em sua nova análise, a DLC verificou os preceitos contidos na Lei Federal n. 9.637/98, que "[...] dispõe sobre a qualificação de entidades como Organizações Sociais, a criação do Programa Nacional de Publicização, a extinção dos órgãos e entidades que menciona e a absorção de suas atividades por Organizações Sociais, e dá outras providências", especialmente os seus artigos 1º, 5º, 6º e 7º, a DLC constatou que "[...] o contrato de gestão previsto na Lei nº 9.637/1998 é uma forma de descentralização do serviço público, não se assemelhando com os típicos contratos de prestação de serviço regidos pela Lei nº 8.666/93".

Nesse contexto, acerca do procedimento para a escolha da organização social com a qual a Administração Pública deve celebrar contrato de gestão para a prestação de serviços públicos de saúde, a DLC concluiu nos seguintes termos, por meio do Relatório n. 97/2013, da lavra da Auditora Fiscal de Controle Externo Caroline de Souza Ferreira:

- a execução dos serviços públicos de saúde pode ser realizada tanto por ente público quanto pelo setor privado, que poderá atuar de forma independente (a seu critério e sob condições e normas públicas), ou de forma complementar ao SUS, a critério da Administração Pública;

- com o advento da Lei nº 9.637/1998 permitiu-se à Administração Pública Federal a formação de parceria com organização social (devidamente qualificada nos termos da citada lei), por meio de contrato de gestão, visando o fomento e à execução de atividades relativas à saúde e às demais áreas que especifica;

- o contrato de gestão previsto na Lei nº 9.637/1998 é uma forma de descentralização do serviço público, não se assemelhando com os típicos contratos de prestação de serviço regidos pela Lei nº 8.666/93.

- a utilização de contrato de gestão para a prestação de serviços de saúde implica na sua concessão, com a manutenção da responsabilidade do Estado como titular do serviço;

- subsidiariamente à Lei nº 9.637/98, na ausência de legislação própria, deve ser aplicada a Lei nº 8.987/1995, denominada lei geral de concessões, para a disciplina do ajuste;

- a celebração de contrato de gestão com organização social para a prestação de serviços públicos de saúde deve ser precedida de procedimento específico para a sua escolha, não se aplicando o disposto no art. 24, XXIV, da Lei nº 8.666/93;

- no Estado de Santa Catarina a Lei nº 12.929/2004 - que Institui o Programa Estadual de Incentivo às Organizações Sociais, e o Decreto estadual nº 4.272/2006 - que a regulamentou, estabeleceram regras próprias para a escolha da organização social com a qual a Administração Pública pretende celebrar contrato de gestão para a prestação de serviços públicos de saúde, denominado Concurso de Projetos.

Conforme destacado anteriormente, o Supremo Tribunal Federal havia rejeitado o pedido de medida cautelar formulado contra a Lei n. 9.637/98 e o inciso XXIV do artigo 24 da lei n. 8.666/93 na ADI n. 1923/DF, sendo que referidos dispositivos sempre se mantiveram hígidos.

Quanto aos dispositivos do Decreto Estadual n. 4.272/06, que regulamentou Programa Estadual de Incentivo às Organizações Sociais, instituído pela Lei n. 12.929/04, destaco que os seus preceitos são baseados na Lei Federal n. 9.637/98, considerada válida pelo STF.

Por fim, com relação à figura do Concurso de Projetos, ressalto que se trata de instituto criado pelo Decreto Federal n. 3.100/99 (regulamenta a Lei Federal n. 9.790/99) e se destina à seleção de Organização Social Civil de Interesse Público (OSCIP) para a celebração de Termo de Parceria com a Administração Pública.

Conforme ensina José dos Santos Carvalho Filho[9], por meio do Termo de Parceria, a OSCIP busca cooperar com o Poder Público de três maneiras:

1) através da execução direta de projetos, programas e planos de ação;

2) pela entrega de recursos humanos, físicos ou financeiros; e

3) pela prestação de atividades de apoio a outras entidades sem fins lucrativos.

Já o Contrato de Gestão, firmado com entidade qualificada como Organização Social, segue o modelo proposto pela Lei Federal n. 9.637/98 e visa a transferência da gestão de certo patrimônio público para o fomento e execução de atividades relacionadas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde.

A seleção da Organização Social a ser contratada deve seguir, portanto, o que foi estabelecido na Lei n. 9.637/98. Esta é a orientação que vem sendo proferida pelo Tribunal de Contas da União:

ACÓRDÃO 3239/2013 ATA 47 - PLENÁRIO [texto original]

Relator: WALTON ALENCAR RODRIGUES - RELATÓRIO DE AUDITORIA OPERACIONAL. TRANSFERÊNCIA DO GERENCIAMENTO DE SERVIÇOS PÚBLICOS DE SAÚDE A ORGANIZAÇÕES SOCIAIS. FALHAS. DETERMINAÇÕES E RECOMENDAÇÕES. MONITORAMENTO.

[...]

Assim também decidiu o STF quando da análise da ADI n. 1923, tendo ratificado a possibilidade de contratação da Organização Social por meio de Dispensa de Licitação fundamentada no artigo 24, XXIV da Lei n. 8.666/93, a qual deve ser conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, além de amparada nos princípios constantes do caput do artigo 37 da CF.

No presente caso, verifico que a figura do Concurso de Projetos foi usada indevidamente para a contratação sob exame, pois o Contrato de Gestão não se confunde com o Termo de Parceria, nem tampouco a forma de seleção das entidades que serão contratadas pela Administração. Conforme exposto anteriormente, tratam-se de institutos diferentes, regidos por legislação diversa.

Entretanto, deve-se atentar ao fato de que o artigo 25 do Decreto Estadual n. 4.272/06 (Regulamentou a Lei Estadual n. 12.929/04, que instituiu o programa Estadual de Incentivo às Organizações Sociais) estabeleceu que a escolha da entidade a ser contratada para firmar o Contrato de Gestão seria feita por meio de Concurso de Projetos, como segue:

Nesse contexto, verifico que os gestores adotaram o instituto que estava previsto (mesmo que indevidamente) no regulamento estadual, não sendo cabível imputar-lhes penalidade por sua conduta, que se encontra justificada.

Pode-se considerar ainda que a seleção da Organização Social contratada observou os princípios administrativos pertinentes, tendo sido realizada a partir da definição de critérios previamente estabelecidos, atendendo à orientação do Tribunal de Contas da União e do Supremo Tribunal Federal.

Nesse contexto, verifico ser cabível encaminhar Recomendação às Secretarias de Estado responsáveis pela contratação para que proponham a revisão do Decreto Estadual n. 4.272/06, adequando seus termos com o que dispõe a Lei Federal n. 9.637/98, excluindo a previsão de realização de Concurso de Projetos e fazendo nele incluir previsão para que a escolha da entidade seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, além de amparada nos princípios constantes do caput do artigo 37 da CF.

II.12.2. Ausência de projeto básico (artigo 7°, §2°, I, e §9°, c/c artigo 6°, IX, da Lei n. 8.666/93) e ausência de prévio orçamento detalhado (artigo 7°, II, e §9°, da Lei n. 8.666/93 e artigo 18, §4°, da Lei Estadual n. 12.929/04).

As irregularidades supra foram objeto de audiência do Sr. Altair Guidi, ex-Secretário de Estado do Planejamento, bem como da Sra. Carmen Emília Bonfá Zanotto, ex-Secretária de Estado da Saúde.

Em seu Relatório n. 227/2009, a DLC apontou que não foram formalizados aspectos relativos ao processo de Dispensa de Licitação que subsidiou a contratação da Organização Social, tendo destacado a ausência de projeto básico, de projeto executivo e de prévio orçamento detalhado, como exige a Lei n. 8.666/93.

Em suas alegações de defesa, o Sr. Altair Guidi suscitou a sua ilegitimidade passiva para responder pelas irregularidades supra, justificando que este não participou do ato impugnado e que os procedimentos foram realizados pela Secretaria de Estado de Saúde, sem interveniência da Secretaria de Estado do Planejamento, pela qual era responsável.

Os Responsáveis asseveram ainda que a exigência de projeto básico refere-se somente a licitações na área de engenharia e ainda que foi exigida a apresentação de um "projeto de gestão", que considerou as condições estabelecidas no edital convocatório e que teve como base uma avaliação física de todos os setores do hospital. Ademais, afirmam que foi realizado um levantamento de custos pela Organização Social Hospital Nossa Senhora das Graças, o qual foi fundamental para a apresentação do projeto de gestão pela entidade e que eventual ausência do projeto básico não impediu a apresentação do "projeto de gestão" e nem trouxe qualquer prejuízo ao interesse público.

Os Responsáveis alegam também que eventual elaboração de orçamento prévio não produziria efeitos sobre a remuneração da entidade contratada, que é realizada com base na efetiva prestação de serviços e que tem como base a tabela do SUS, ou a transferência de recursos federais do Fundo Nacional de Saúde ao Estado.

Em sua manifestação, o Ministério Público de Contas destacou, quanto ao questionamento acerca da legitimidade passiva do Sr. Altair Guidi, que de acordo com a Lei n. 12.929/2004 e com o Decreto Estadual n. 4.272/2006 cabia à Secretaria do Planejamento coordenar o programa Estadual de Incentivo às Organizações Sociais e auxiliar na supervisão dos Contratos de Gestão. Além disso, a escolha da entidade a ser contratada deveria ser acompanhada pela Secretaria do Planejamento, a quem cabia inclusive designar de forma conjunta com a Secretaria de Estado que atuasse como órgão supervisor a Comissão Julgadora do Concurso de Projetos.

Ainda conforme destacou o MPTC, "Como se percebe, a responsabilidade do Secretário de Planejamento é ampla nas contratações de Organizações Sociais, abarcando todas as etapas do processo, como bem explicitado no art. 57 do Decreto nº 4.272/2006".

Nesse sentido o MPTC considera que o ex-Secretário do Planejamento é parte legítima, devendo responder sobre as irregularidades que lhe foram imputadas.

Quanto à irregularidade que foi objeto de apontamento, o MPTC adverte que este Tribunal tem decidido pela aplicação de multa em face da ausência de projeto básico e de orçamento detalhado em planilhas, mesmo em serviços que não estejam ligados à área de engenharia, tendo citado a Decisão n. 566/2010, que teve como Relator o Auditor Cleber Muniz Gavi, e o Acórdão n. 785/85, cuja Relatoria foi do Conselheiro Luiz Roberto Herbst, como precedentes deste tema, opinando, com base na jurisprudência deste Tribunal, por estar caracterizada a irregularidade.

No presente caso, com relação à responsabilização do ex-Secretário do Planejamento, acompanho o entendimento exarado pelo Procurador do Ministério Público de Contas, posto que a Lei n. 12.929/2004 e o Decreto Estadual n. 4.272/2006 estabeleceram que a Secretaria do Planejamento deveria coordenar o programa Estadual de Incentivo às Organizações Sociais, auxiliar na supervisão dos Contratos de Gestão, acompanhar a escolha da entidade a ser contratada, participar da escolha da Comissão Julgadora do Concurso de Projetos, possuindo assim ampla responsabilidade sobre as etapas do processo.

Constato ainda que o Projeto de Gestão apresentado pela Organização Social que foi contratada pela SES, a princípio, supre os elementos que deveriam constar tanto do projeto básico quanto do orçamento estimado em planilhas, tendo em vista que traz consigo, entre outros elementos, os objetivos, as justificativas, a previsão dos recursos financeiros a serem aplicados, indicadores de desempenho, metas e o prazo, conforme dispõe o artigo 12 da Lei Estadual n. 12.929/04:

Art. 12. Na elaboração do Contrato de Gestão devem ser observados os Princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade, eficiência e, também, os seguintes preceitos:

I - especificação do projeto a ser executado pela Organização Social, que deverá conter, sem prejuízo de outras informações:

a) os objetivos;

b) a justificativa;

c) a relevância econômica, social e ambiental, quando cabível;

d) os órgãos e entidades públicos e privados envolvidos na execução;

e) os recursos financeiros a serem aplicados e as respectivas fontes;

f) os indicadores de desempenho e as metas a serem alcançadas;

g) a equipe técnica envolvida, com síntese do currículo dos coordenadores; e

h) o prazo.

Cabe ressaltar, contudo, que no caso em tela o projeto foi elaborado pela Organização Social contratada, o que não está de acordo com citada a lei estadual.

Entretanto, a Lei Federal n. 9.637/98 prevê justamente que o programa de trabalho (projeto de gestão) deve ser proposto pela Organização Social, como segue:

Art. 7^o Na elaboração do contrato de gestão, devem ser observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e, também, os seguintes preceitos:

I - especificação do programa de trabalho proposto pela organização social, a estipulação das metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execução, bem como previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividade;

No caso, deve-se considerar que a principal exigência, constante em ambas as lei, foi cumprida, ou seja, a contratação foi vinculada a um projeto de gestão. A organização Social foi contratada mediante a apresentação de um projeto, o qual foi convalidado pela Administração Pública quando da realização do Contrato de gestão.

Deve-se considerar também que no ano em que referido contrato foi firmado as questões relativas a essa modalidade de contratação ainda não possuíam o nível de esclarecimento de hoje, o que interfere na análise da conduta dos gestores.

Diante do exposto, considero sanada a irregularidade inicialmente apontada, cabendo recomendação aos gestores para que observem o que dispõe o artigo 12 da Lei Estadual n. 12.929/04, em especial no que diz respeito à competência para elaborar o projeto de gestão.

II.12.3. Requisitos do artigo 26 da Lei n. 8.666/93.

As irregularidades em questão foram objeto de audiência do Sr. Altair Guidi, ex-Secretário de Estado do Planejamento, bem como da Sra. Carmen Emília Bonfá Zanotto, ex-Secretária de Estado da Saúde.

Foi apontado pela DLC o descumprimento de diversos comandos do artigo 26 da Lei n. 8.666/93, relativos à formalização do processo de dispensa de licitação, quais sejam: a ausência de justificativa para dispensa de licitação; a ausência de razão da escolha do executante; a ausência de justificativa do preço.

Ainda em relação aos requisitos do artigo 26 da Lei n. 8.666/93, foram apontados o não encaminhamento para ciência da autoridade da dispensa para contratação da Organização Social Hospital Nossa Senhora das Graças no prazo legal e a ausência de comprovação da publicação da dispensa de licitação na imprensa oficial.

Em suas justificativas, os Responsáveis alegam, em suma, quanto à formalização do processo de dispensa de licitação, que foi realizado amplo e específico processo seletivo - Concurso de Projetos -, do qual constam as justificativas da contratação do objeto, da seleção da Organização Social e do preço contratado, o que torna insubsistentes os apontamentos feitos pela DLC.

Em seu Parecer, o Procurador do Ministério Público de Contas reitera que o artigo 24, XXIV da Lei n. 8.666/93, que autoriza a contratação de Organizações Sociais por meio de processo de dispensa de licitação, encontra-se em vigor, sendo, portanto, aplicáveis as formalidades descritas no artigo 26 da Lei n. 8.666/93 ao referido processo.

Destaco ainda do Parecer do MPTC:

Embora o caso esteja amparado pela Lei Estadual nº 12.929/2004 e pelo Decreto nº 4.272/2006, eles não podem ser utilizados, por si só, como motivação para a dispensa de licitação.

A motivação deveria se ater às particularidades dos serviços que seriam contratados, no caso, a execução dos serviços desempenhados pelo Hospital Dr. Jeser Amarante Faria.

Entre tais particularidades cito o atendimento ao disposto no art. 24 da Lei nº 8.080/90, que regula as ações e serviços de saúde:

Art. 24. Quando as suas disponibilidades forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial à população de uma determinada área, o Sistema Único de Saúde (SUS) poderá recorrer aos serviços ofertados pela iniciativa privada.

Parágrafo único. A participação complementar dos serviços privados será formalizada mediante contrato ou convênio, observadas, a respeito, as normas de direito público.

A norma deixa claro que a participação privada no sistema de saúde pública só se dará de forma complementar e desde que insuficientes as disponibilidades do ente estatal para garantir a cobertura assistencial à população de determinada área.

A aludida insuficiência deve ser comprovada e justificada para efeitos de dispensa de licitação, devendo ser demonstrada, também, a impossibilidade de ampliação dos serviços públicos, conforme enfatizado na Portaria MS-GB nº 1.034/2010, do Ministério da Saúde:

Art. 2º Quando as disponibilidades forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial à população de uma determinada área, o gestor estadual ou municipal poderá complementar a oferta com serviços privados de assistência à saúde, desde que:

I - comprovada a necessidade de complementação dos serviços públicos de saúde; e

II - haja a impossibilidade de ampliação dos serviços públicos de saúde.

§ 1º A complementação dos serviços deverá observar aos princípios e as diretrizes do SUS, em especial, a regionalização, a pactuação, a programação, os parâmetros de cobertura assistencial e a universalidade do acesso.

§ 2º Para fins de organização da rede de serviços e justificativa da necessidade de complementaridade, deverá ser elaborado um Plano Operativo para os serviços públicos de saúde, nos termos do art. 7º da presente Portaria.

§ 3º A necessidade de complementação de serviços deverá ser aprovada pelo Conselho de Saúde e constar no Plano de Saúde respectivo.

Art. 3º A participação complementar das instituições privadas de assistência à saúde no SUS será formalizada mediante contrato ou convênio, celebrado entre o ente público e a instituição privada, observadas as normas de direito público e o disposto nesta Portaria.

[...]

Art. 7º O Plano Operativo é um instrumento que integrará todos os ajustes entre o ente público e a instituição privada, devendo conter elementos que demonstrem a utilização da capacidade instalada necessária ao cumprimento do objeto do contrato, a definição de oferta, fluxo de serviços e pactuação de metas. (Grifos meus)

Não constaram do processo de dispensa de licitação: - a comprovação da necessidade de complementação dos serviços; - a impossibilidade de o Estado ampliar os serviços, por conta própria; - demonstração de que a terceirização foi aprovada pelo Conselho Estadual de Saúde e que constou no Plano de Saúde.

A competência do Conselho de Saúde deriva da Lei Estadual nº 9.120, de 18 de junho de 1993, que o criou, de onde destaco os seguintes excertos:

Art. 1º Fica criado o Conselho Estadual de Saúde, integrante da estrutura básica da Secretaria de Estado da Saúde, em caráter permanente e deliberativo fundamentando-se como órgão Colegiado composto de representantes:

[...].

§ 1º O Conselho Estadual. de Saúde atua na formulação de estratégias e no controle da execução da política estadual de saúde na instância correspondente, inclusive nos aspectos econômicos e financeiros, cujas decisões serão homologadas pelo Chefe do Poder Executivo.

[...]

Art. 4º Compete ao Conselho Estadual de Saúde:

I - atuar na formulação da estratégia e no controle da execução da Política Estadual de Saúde, de acordo com o Sistema Único de Saúde (SUS);

II - estabelecer diretrizes a serem observadas na elaboração de planos de saúde, em função das características epidemiológica e da organização dos serviços, de acordo com os princípios e diretrizes do Sistema Único de Saúde - SUS e a política estadual de saúde;

[...]

IV - propor critérios para a definição de padrões e parâmetros assistências;

V – acompanhar e controlar a atuação do setor privado da área de saúde credenciado mediante contrato ou convênio;

[...]

VIII - propor critérios e valores para a remuneração de serviços e os parâmetros de cobertura Assistencial;

IX - avaliar as demonstrações de resultados do Fundo Estadual de Saúde;

X - aprovar os relatórios de gestão do Sistema Único de Saúde - SUS, ao nível estadual;

XI - acompanhar e controlar a compra de ações de saúde dos serviços privados, de acordo com Capítulo II da Lei 8.080, de 19 de setembro de 1990;

XII - aprovar e acompanhar a participação do Estado em ações e serviços regionais de promoção e recuperação da saúde; e

Também não constam dos autos justificativas para o preço contratado e razão da escolha do fornecedor, necessárias, mesmo que tenha se apresentado um único interessado no concurso de projetos instaurado pela Administração.

No presente caso, constato que não foi formalizado um processo específico de Dispensa de Licitação, como seria necessário, à luz do que dispõe o artigo 24, XXIV c/c o artigo 26 da Lei n. 8.666/93. Contudo, considero que diante da realização de processo específico para a seleção da Organização Social contratada, podem ser considerados, a princípio, justificados tanto a razão da escolha quanto o preço contratado.

Ressalto, por fim, que não constaram do processo de dispensa de licitação os motivos que levaram a Administração a optar pela contratação do objeto mediante Contrato de Gestão, à luz do que dispõe a Lei Federal n. 8.080/90, estando ausentes a comprovação da necessidade de complementação dos serviços; da impossibilidade de o Estado ampliar os serviços, por conta própria; e de que a terceirização foi aprovada pelo Conselho Estadual de Saúde e que constou no Plano de Saúde, cabendo, portanto, recomendação aos gestores para que atentem para o que dispõe citada lei.

Com relação ao não encaminhamento para ciência da autoridade da dispensa para contratação da Organização Social Hospital Nossa Senhora das Graças no prazo legal, os Responsáveis alegaram, em suas justificativas, que o processo foi efetivamente acompanhado pelo Secretário da Saúde, o qual tinha ciência acerca da contratação.

Os Responsáveis não fizeram referência expressa à Publicação do extrato da Dispensa de Licitação no Diário Oficial do Estado.

Em seu parecer, o Ministério Público de Contas assevera que a despeito de não terem sido observados rigorosamente os prazos legais, deve-se reconhecer que alguns procedimentos foram adotados pelos gestores, em especial no que diz respeito à ciência dos Responsáveis acerca da contratação e à publicidade do resultado do Concurso de Projetos, que foi realizada por meio da Portaria Conjunta n. 315, publicada no Diário Oficial do Estado em 13/05/2008, sendo pertinente que se releve o apontamento.

No caso em tela, verifico a existência de documentos que comprovam tanto a ciência da autoridade em relação à contratação quanto a sua publicidade, razão pela qual manifesto-me pelo saneamento da restrição inicialmente apontada.

No que diz respeito à ausência de parecer jurídico, os ex-gestores alegaram que a contratação também foi acompanhada e orientada pelo Consultor Jurídico da SES.

Neste ponto, o procurador do Ministério Público de Contas constata que as justificativas apresentadas pelos Responsáveis não vieram acompanhadas de provas, não tendo o condão de reverter a irregularidade.

No presente caso, verifico, conforme asseverou o procurador do Ministério Público de Contas, que não há quaisquer elementos que demonstrem o acompanhamento ou a existência de parecer jurídico em relação à contratação de objeto cuja complexidade e relevância são patentes, cabendo recomendação aos gestores para que doravante passem a cumprir esse importante elemento do processo de contratação.

II.12.4. Adoção de critério de reajuste que não guarda relação com objeto contratado no Contrato de Gestão, transgredindo o artigo 40, XI, c/c o artigo 55, III, ambos da Lei n. 8.666/93.

A presente irregularidade foi objeto de audiência do Sr. Altair Guidi, ex-Secretário de Estado do Planejamento, bem como da Sra. Carmen Emília Bonfá Zanotto, ex-Secretária de Estado da Saúde.

Em suas justificativas, os Responsáveis alegam que mesmo que o índice adotado como referência para o reajuste esteja inadequado, não houve prejuízo ao erário, pois referido índice pode prejudicar somente os interesses da entidade contratada. Ademais, alegam que os serviços prestados aos usuários do SUS são remunerados de acordo com a tabela SUS e no caso de convênios são remunerados conforme instrumento jurídico próprio.

Em sua análise, o Ministério Público de Contas destaca que o apontamento parte de interpretação sobre dispositivo constante do Decreto Estadual n. 4.777/2006, vigente à época dos fatos, e contra o qual não pairava qualquer impedimento legal, e ainda que:

O INPC foi utilizado como forma de indexador contratual apenas em parte do valor do contrato (40%), sendo a outra parte (60%) indexada com base na folha de pagamento funcional,^{^[10]}^[16] o que de alguma forma contempla os custos específicos envolvidos no contrato.

No presente caso, constato não existir qualquer óbice para que os gestores adotassem o INPC como referência para nortear os reajustes que incidiriam sobre o contrato de gestão analisado. Ademais, não há indícios de que tenha havido qualquer tipo de prejuízo ao interesse público em decorrência da fórmula de reajuste pactuada, razão pela qual considero saneado o apontamento.

II.12.5. Ausência nos autos da declaração prevista no artigo 27, V, da Lei n. 8.666/93.

A presente irregularidade foi objeto de audiência do Sr. Altair Guidi, ex-Secretário de Estado do Planejamento, bem como da Sra. Carmen Emília Bonfá Zanotto, ex-Secretária de Estado da Saúde.

Os Responsáveis alegam genericamente que todas as informações apontadas como ausentes estão inclusas no processo de contratação, sem fazer referência expressa à declaração de que trata o artigo 27, V da Lei n. 8.666/93, que se refere à proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos, conforme dispõe o inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal.

Em sua análise, o Ministério Público de Contas ressaltou que referida declaração normalmente é firmada pelos próprios contratados; que não constam dos autos informações que indiquem que a contratada tenha infringido o disposto no artigo 7º, XXXIII da Constituição Federal e que nessa situação a jurisprudência desta Corte de Contas indica recomendação ao gestor.

No presente caso, verifico que, de fato, a declaração de que trata o artigo 27, V da Lei n. 8.666/93 não foi apresentada pela entidade contratada, cabendo recomendação aos gestores.

II.12.6. Celebração do Contrato de Gestão sem comprovação da regularidade fiscal da contratada, em dissonância com os artigos 27, IV, 29 e 55, III, da Lei n. 8.666/93.

A presente irregularidade foi objeto de audiência do Sr. Altair Guidi, ex-Secretário de Estado do Planejamento, bem como da Sra. Carmen Emília Bonfá Zanotto, ex-Secretária de Estado da Saúde.

Com relação à regularidade fiscal da entidade contratada, os Responsáveis informam que foram resgatados alguns documentos junto à Gerência de Coordenação das Organizações Sociais da SES, os quais foram anexados ao presente processo.

Em seu Parecer, o MPTC apontou um erro formal na citação, que foi realizada indevidamente com base no seu inciso III; esclareceu que o apontamento foi feito em função das certidões que se encontram às fls. 181, 182 e 184 do processo estarem sem validade por ocasião da assinatura do contrato, que se deu em 09/08/2008 e propôs que fosse aplicada multa aos Responsáveis.

Analisando os autos, verifico que as certidões que foram encaminhadas com as justificativas apresentadas pelos Responsáveis são exatamente as mesmas que já haviam sido analisadas pela Diretoria Técnica, as quais estavam vencidas não só quando da assinatura do Contrato de Gestão, mas também quando da edição da portaria que homologou o Concurso de Projetos.

Sendo assim, verifico ter sido constatada também a ausência de demonstração da regularidade fiscal da entidade contratada, cabendo novamente recomendação aos gestores.

II.12.7. Ausência de cláusulas essenciais no Contrato de Gestão, contrariando o disposto no artigo 55 da Lei n°. 8.666/93.

Foi apontada a omissão em relação aos incisos V e XIII do artigo 55 da Lei n. 8.666/93, que assim dispõem:

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

[...]

V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;

[...]

XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

Em relação ao crédito pelo qual deveriam correr as despesas, os responsáveis justificaram que a classificação funcional programática estava incluída no empenho global, tendo em vista que quando o Contrato de Gestão foi assinado a classificação orçamentária relativa às despesas do contrato ainda não havia sido feita.

No que diz respeito à ausência de cláusula contratual que estabeleça a obrigação da contratada em manter, durante toda a execução do contrato, as condições de habilitação e qualificação exigidas quando da celebração do instrumento contratual, os Responsáveis alegaram que:

[...] temos que esta obrigação imputável à contratada decorre da lei e, portanto sua ausência ou existência no corpo do contrato não altera a obrigação, visto que a lei gera efeitos erga omnes, sendo dirigida a todos, indistintamente, inclusive à contratada, não se podendo alegar ignorância quanto à sua existência, assim como o contrato não poderia prever qualquer condição que a contrariasse.

O Ministério Público de Contas com base no retrospecto jurisprudencial deste Tribunal, no que concerne à desobediência do art. 55, V, da Lei nº 8.666/93, opinou por encaminhar recomendação aos gestores das Unidades, e no que diz respeito ao apontamento referente ao inciso XIII, manifestou-se por relevá-lo.

No presente caso, com relação à referência ao crédito pelo qual deveriam correr as despesas (inciso V do artigo 55 da Lei n. 8.666/93), entendo ser cabível acompanhar o entendimento exarado pelo MPTC, encaminhando Recomendação às Unidades Gestoras no sentido de fazer incluir a classificação orçamentária no Contrato de Gestão.

Quanto à cláusula a que se refere o inciso XIII do artigo 55 da Lei n. 8.666/93, acolho as justificativas apresentadas pelos Responsáveis, pois, a cláusula contratual considerada ausente não têm o condão de descaracterizar o contrato como administrativo ou acarretar a sua nulidade não incidindo de modo a invalidar o ajuste firmado.

III - Proposta de Voto

Considerando a decisão do STF, exarada em 16/04/2015, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1923; a existência de diversos prejulgados desta Corte de Contas que fazem referência às Organizações Sociais; e diante de todo o exposto, apresento ao Egrégio Plenário a seguinte Proposta de Voto:

1. CONHECER do Relatório de Reinstrução n. DLC-97/2013, que trata da análise das justificativas e documentos apresentados pelos responsáveis pelo Concurso de Projetos SPG/SES n. 001/2008 e respectivo Contrato de Gestão n. 001/2008, celebrado entre o Estado de Santa Catarina e a Organização Social Hospital Nossa Senhora das Graças para gestão e execução das atividades e serviços de saúde do Hospital Materno Infantil Dr. Jeser Amarante Faria, localizado em Joinville, para considerar irregulares, com fundamento no art. 36, §2º, alínea “a” da Lei Complementar n. 202/2000, o ato abaixo indicado:

1.1. Permissão de uso de bens, consubstanciados no Anexo IV do Contrato de Gestão n. 001/2008, sem número de patrimônio, sem a realização de inventário e laudo de avaliação, contrariando o princípio da transparência, bem como os ditames trazidos pela Instrução Normativa n. 001/2002/SEA/DIPA.

2. APLICAR à Sra. Carmen Emília Bonfá Zanotto, CPF n. 514.342.459-34, ex-Secretária de Estado da Saúde, e ao Sr. Altair Guidi, CPF n. 105.959.029-87, ex-Secretário de Estado do Planejamento, a MULTA a seguir especificada, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar Estadual n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, fixando-lhes o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovarem ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos artigos 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:

2.1. R$ 1.500,00 (Um mil e quinhentos reais) em face da permissão de uso de bens, consubstanciados no Anexo IV do Contrato de Gestão n. 001/2008, sem número de patrimônio, sem a realização de inventário e laudo de avaliação, contrariando o princípio da transparência, bem como os ditames trazidos pela Instrução Normativa n. 001/2002/SEA/DIPA.

3. RECOMENDAR à Secretaria de Estado da Saúde e à Secretaria de Estado do Planejamento que adotem as seguintes providências corretivas nos futuros procedimentos desta natureza:

3.1. Divulguem mediante publicação no DOE e nos seus sites os termos das futuras portarias conjuntas firmadas com o propósito de descentralização de atividades ou serviços passíveis de absorção por Organizações Sociais (fundamentadas na Lei n. 12.929/2004), em atenção ao que prevê o art. 2º do Decreto Estadual n. 4.272/2006 e aos princípios consignados no caput do artigo 37 da Constituição Federal;

3.2. Determinem que a classificação da despesa observe a natureza do objeto contratado, em atendimento ao que dispõe o artigo 167, I da Constituição Federal, o artigo 123, I da Constituição Estadual, os artigos 4°, 6° e 20 da Lei n°. 4.320/64, o artigo 7°, §2°, III da Lei n°. 8.666/93 e o artigo 2° do Decreto Estadual n°. 2.895/05;

3.3. Aprimorem os critérios de qualificação e de seleção das entidades aos parâmetros estabelecidos pelo STF no julgamento da ADIN n. 1923, ocorrido em 16/04/2015, conduzindo tais procedimentos de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do artigo 37 da Constituição Federal e de acordo com o que prega o artigo 20 da Lei n. 9.637/98;

3.4. Publiquem no DOE e em seus sites os procedimentos para qualificação, seleção, dispensa de licitação para contratação de Organizações Sociais, seus resultados e os contratos de gestão firmados, em atendimento aos princípios consignados no caput do artigo 37 da Constituição Federal, em especial os da impessoalidade, moralidade e publicidade;

3.5. Atentem para a necessidade das Organizações Sociais contratadas observarem os princípios do caput do artigo 37 da CF quando da celebração de contratos com terceiros, com recursos públicos; editarem regulamentos próprios pautados em tais parâmetros; e realizarem, no mínimo, cotação prévia de preços no mercado quando efetuarem compras e contratação de obras e serviços com emprego de recursos provenientes do Poder Público;

3.6. Proponham a revisão do Decreto Estadual n. 4.272/06, adequando seus termos com o que dispõe a Lei Federal n. 9.637/98 e à Decisão do STF na ADI n. 1923, excluindo a previsão de realização de Concurso de Projetos e fazendo nele incluir previsão para que a escolha da entidade seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, além de amparada nos princípios constantes do caput do artigo 37 da CF;

3.7. Observem o que dispõe o artigo 12 da Lei Estadual n. 12.929/04, em especial no que diz respeito à competência para elaborar o projeto de gestão;

3.8. Façam constar do processo de dispensa de licitação os motivos que levaram a Administração a optar pela contratação do objeto mediante Contrato de Gestão, à luz do que dispõe a Lei Federal n. 8.080/90, com a comprovação da necessidade de complementação dos serviços; da impossibilidade de o Estado ampliar os serviços, por conta própria; e de que a terceirização foi aprovada pelo Conselho Estadual de Saúde e que constou no Plano de Saúde;

3.9. Incluam no processo de contratação parecer jurídico, conforme exige o artigo 38 da lei n. 8.666/93;

3.10. Mantenham nos autos do processo de contratação declaração dos contratados de que não empregam menores, de acordo com o artigo 7º, XXXIII da Constituição Federal e com o artigo 27, V da Lei n. 8.666/93;

3.11. Exijam a comprovação da regularidade fiscal da contratada quando da celebração do Contrato de Gestão, em atendimento ao que dispõem os artigos 27, IV e 29, ambos da Lei n. 8.666/93; e

3.12. Incluam a classificação orçamentária funcional programática e da categoria econômica nos futuros Contratos de Gestão a serem firmados, em atendimento ao que dispõe o artigo 55, V da Lei n. 8.666/93.

4. DETERMINAR à Consultoria Geral deste Tribunal que promova a reavaliação dos prejulgados em vigor e que fazem referência às Organizações Sociais, em face da decisão do STF, exarada em 16/04/2015, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1923.

5. DAR CIÊNCIA da Decisão, do Relatório Técnico e do Parecer do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina ao Sr. Luiz Eduardo Cherem e à Sra. Carmen Emília Bonfá Zanotto, ex-secretários de Estado da Saúde, ao Sr. Altair Guidi, ex-secretário de Estado do Planejamento, à Sra. Ana Maria Groff Jansen, Presidente da Comissão Julgadora, à Sra. Andrea Cristiane Borb, ao Sr. Arion Bet Godoi, ao Sr. Flavio Ricardo Liberali Magajewski, à Sra. Mara Regina Hermes Luz e à Sra. Maria Teresa Rogerio Locks, membros da Comissão Julgadora, à Secretaria de Estado da Saúde e à Secretaria de Estado do Planejamento.

Florianópolis, em 12 de março de 2015.

Sabrina Nunes Iocken

Relatora

[1] À fl. 17 do Processo nº LCC 08/00606175.

[2] À fl. 474 do Processo nº LCC 08/00606175.

[4] Disponível em: http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=1739668. Acesso em 24.06.2013.

[5] Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/Voto__ADI1923LF.pdf. Acesso em 24.06.2013.

[6] Disponível em: http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=1739668. Acesso em 26.06.2013. pg 44.

[7] Art. 29 Para cada Concurso de Projetos será constituída uma Comissão Julgadora, que terá por competência:

I - julgar os projetos apresentados pelas Organizações Sociais quanto ao mérito e a adequação ao respectivo edital;

II - avaliar a qualificação da equipe de execução da atividade ou serviço a ser pactuado;

III - avaliar a capacidade técnica e operacional da Organização Social proponente no tocante à gestão do projeto apresentado;

IV - verificar a adequação entre os meios sugeridos, seus custos, cronogramas e resultados; e

V - verificar a regularidade jurídica e institucional da Organização Social.

[8] JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Contratação direta sem licitação: dispensa de licitação: inexigibilidade de licitação: comentários às modalidades de licitação, inclusive o pregão: procedimentos exigidos para a regularidade da contratação direta. 9. ed. rev. atual. ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p. 504/505.

[9] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 24. ed. rev. atual. ampl. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2011. p. 327.