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Processo n.: |
REP 14/00403828 |
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Unidade Gestora: |
Câmara Municipal de São José |
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Responsável: |
Sanderson Almeci
de Jesus |
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Interessado: |
Observatório
Social de São José |
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Assunto: |
Supostas irregularidades praticadas no Pregão Presencial n. 011/2014. |
I – Relatório
Cuida-se
de representação com pedido de medida cautelar proposta pelo Observatório
Social de São José (OSSJ), apontando supostas irregularidades no Edital de
Pregão Presencial n. 011/2014, lançado pela Câmara Municipal de São José, cujo
objeto é a “contratação de empresa(s) para a prestação de serviços de criação,
produção, edição e finalização das Sessões Legislativas, telejornais, vinhetas
e programas de televisão relacionados às atividades da CMSJ, veiculação e
transmissão da TV Legislativa em São José, outras emissoras de TV a cabo ou TV
aberta, inclusive de sinal digital, além de veiculação na internet através do
Portal da CMSJ, conforme especificações constantes no Termo de Referência,
anexos do edital”, no valor mensal previsto de R$ 119.872,14 (cento e dezenove
mil oitocentos e setenta e dois reais e quatorze centavos).
Em
seu Relatório de Instrução Plenária n. 424/2014, assinado pelo Auditor Fiscal
de Controle Externo Luiz Carlos Uliano Bertoldi, a Diretoria de Controle de
Licitações e Contratações (DLC) se manifestou preliminarmente pelo conhecimento
da representação e, no mérito, identificou quatro falhas que justificariam a
concessão da medida cautelar requerida pelo representante:
3.2.1. Contratação de serviços de 4 (quatro) pessoas de
nível superior em comunicação social com habilitação em jornalista e 6 (seis)
pessoas (no mínimo nível médio completo) para atuar junto a TV Legislativa em
São José, com carga horária de 5 e 6 horas por dia, através do referido pregão,
afrontando ao disposto no inciso II (concurso público) artigo 37 da
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988;
3.2.2. Orçamento detalhado em planilhas que não expressem
a composição dos preços correntes no mercado, descumprindo o disposto nos
incisos II do § 2º do art. 7º c/c o art. 43, IV da Lei Federal nº 8.666/93;
3.2.3. Valor
previsto de R$ 1.438.465,68, para a contratação de empresa através do referido
pregão, contraria o disposto no caput do artigo 37 e do artigo 70 da
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988; e
3.2.4. Exigências previstas no item 33 do Anexo II para o
item 9 do Lote I, compromete a competitividade e pode ser considerada
impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, contrariando
o disposto no art. 3º, §1º, inciso I, da Lei Federal nº 8.666/93.
Por meio do Despacho n. GASNI 37/2014, foi determinado cautelarmente ao Sr. Sanderson Almeci de Jesus que, imediatamente após a classificação final dos licitantes e antes da assinatura do contrato, promovesse a sustação do Pregão Presencial n. 011/2014, até manifestação ulterior do Tribunal de Contas.
Autorizada a audiência dos responsáveis, o Sr. Sanderson Almeci de Jesus apresentou defesa às fls. 119/133, alegando a regularidade do certame e pugnando, ao final, pela liberação da adjudicação e da homologação da licitação, possibilitando finalmente a celebração do contrato.
No Relatório de Reinstrução Plenária n. 509/2014, assinado pelo Auditor Fiscal de Controle Externo Luiz Carlos Uliano Bertoldi, a DLC fez as seguintes sugestões de encaminhamento:
3.1.
Considerar parcialmente procedente a Representação formulada nos termos do art.
113, §1°, da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
3.2.
Considerar irregular, com fundamento
no art. 36, § 2º, “a”, da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, o
Edital do Pregão Presencial nº 11/14, lançado pela Câmara Municipal de São José
em face das seguintes irregularidades:
3.2.1.
Contratação de serviços de 4 (quatro) pessoas de nível superior em comunicação
social com habilitação em jornalista e 6 (seis) pessoas (no mínimo nível médio
completo) para atuar junto a TV Legislativa em São José, com carga horária de 5
e 6 horas por dia, através do referido pregão, afrontando ao disposto no inciso
II (concurso público) artigo 37 da Constituição da República Federativa do
Brasil de 1988 (item 2.1 do presente Relatório);
3.2.2.
Orçamento detalhado em planilhas que não expressem a composição dos preços
correntes no mercado quanto aos serviços objeto do edital, descumprindo o
disposto nos incisos II do § 2º do art. 7º c/c o art. 43, IV da Lei Federal nº
8.666/93 (item 2.2 do presente Relatório);
3.2.3. Valor da contratação de R$ 1.066.800,00, para
a contratação de empresa através do referido pregão, contraria o disposto no
caput do artigo 37 e no artigo 70 da Constituição da República Federativa do
Brasil de 1988 (item 2.3 do presente Relatório); e
3.2.4.
Exigências previstas no item 33 do Anexo II para o item 9 do Lote I são
irrelevantes para o específico objeto do contrato, contrariando o disposto no
art. 3º, §1º, inciso I, da Lei Federal nº 8.666/93 (item 2.4 do presente
Relatório).
3.3.
Determinar ao Sr. Sanderson Almeci de
Jesus a anulação do Pregão Presencial nº 11/14, da Câmara Municipal de São
José, com fundamento no artigo 49 da Lei Federal nº 8.666/93, e comprovação a
este Tribunal, no prazo a ser estabelecido pelo Relator, conforme disposição no
Regimento Interno e Resoluções deste Tribunal.
3.4. Dar ciência ao Sr. Sanderson Almeci de Jesus da seguinte irregularidade no certame que
também é motivo para a anulação do
Pregão Presencial nº 11/14, da Câmara Municipal de São José, a partir da classificação das propostas,
com fundamento no artigo 49 da Lei Federal nº 8.666/93 c/c o inciso IX do
artigo 4º da Lei Federal nº 10.520/02:
3.4.1. Desclassificação irregular da
empresa Carlos Alexandre de Andrade Autran ME no Lote 1 e a empresa Márcio
Schmitz & Cia Ltda. no Lote 2, contrariando o inciso IX do artigo 4º da Lei
Federal nº 10.520/0 (item 2.3 do presente Relatório).
3.5. Dar ciência
do Relatório e da Decisão ao Observatório Social de São José, ao Sr. Sanderson
Almeci de Jesus e ao responsável pelo Controle Interno da Câmara Municipal de
São José.
Na sequência, o Sr. Valmor José Heberle apresentou as suas alegações de defesa, com teor similar às alegações de defesa anteriormente apresentadas pelo Sr. Sanderson Almeci de Jesus.
Diante da substancial juntada de documentos, os autos foram novamente remetidos à DLC, que exarou o Relatório de Instrução Plenária n. 605/2014, ratificando integralmente a Conclusão de seu Relatório anterior, tendo em vista a ausência de argumentos novos apresentados pela defesa.
O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas (MPTC) manifestou-se por meio de parecer da lavra da Procuradora Cibelly Farias, pugnando ao final:
a) pela PROCEDÊNCIA PARCIAL desta representação;
b) pelas IRREGULARIDADES descritas nos itens
3.2.1 ao 3.2.4 da conclusão do relatório de instrução à fl. 544-v;
c) pela DETERMINAÇÃO para que o Sr. Sanderson Almeci de Jesus promova a
anulação do Pregão Presencial n. 11/14 da Câmara Municipal de São José, com
base no art. 49 da Lei n. 8.666/1993, bem como para que comprove a este
Tribunal a adoção de providências.
É o relatório.
II – Fundamentação
Com o
objetivo de sistematizar a presente Proposta de Voto, passo a analisar as
restrições apontadas pela DLC, as alegações de defesa apresentadas pelos
responsáveis e o posicionamento do Ministério Público de Contas.
1. Contratação de pessoal sem a devida aprovação em
concurso público
A
primeira irregularidade, tal como acolhida no Despacho n. 37/2014, ficou assim
redigida:
3.1. Contratação de serviços de 4 (quatro) pessoas
de nível superior em comunicação social com habilitação em jornalista e 6
(seis) pessoas (no mínimo nível médio completo) para atuar junto a TV
Legislativa em São José, com carga horária de 5 e 6 horas por dia, através do
referido pregão, afrontando ao disposto no inciso II (concurso público) artigo
37 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988;
Para
a DLC, a Câmara Municipal de São José não deveria licitar a prestação do
serviço, mas, sim, realizar concurso público para preenchimento dos cargos, até
porque “A Câmara Municipal de São José está ‘ampliando’ seu quadro funcional
criando 10 (dez) cargos, sendo 4 (quadro) de nível superior e 6 (seis) de nível
médio”. A área técnica fundamentou seu entendimento, entre outras coisas, em
prejulgados que versam sobre contratação por prazo determinado para atender à
necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, da
CF/88).
Em
sua defesa, os responsáveis afirmaram que “a CMSJ não está contratando os
profissionais, o que se deseja ao final da licitação é a pactuação de contrato
com empresa para a prestação dos serviços de criação, produção, edição e
finalização das Sessões Legislativas, telejornais, vinhetas e programas de
televisão relacionados às atividades da CMSJ, objeto do Pregão Presencial n.°
011/2014”. Disseram, ainda, que o modelo proposto é semelhante ao da ALESC.
Em
sua manifestação, o MPTC ponderou que “A manutenção da TV Câmara não é um
serviço temporário, mas contínuo e permanente. Ademais, para os cargos de
diretor de imagem, operador de edição, auxiliar de operador e operador de áudio
não foram exigidas quaisquer comprovações de capacidade técnica, apenas o
ensino médio completo, levando a crer que trata-se de funções com atividades
previsíveis e rotineiras”. E ainda: “No que tange aos Editais n. 21/10 e 26/11
da ALESC, levando em consideração o paralelo traçado pela instrução às fls.
535-536-v, observa-se que há muitas diferenças entre os referidos editais e o
Pregão Presencial n. 11/2014 da Câmara Municipal de São José, motivo pelo qual
não podem ser utilizados como parâmetro no presente caso”.
Vindo
os autos à apreciação desta Relatora, divirjo do entendimento da área técnica e
do Parquet de Contas, na medida em
que ambos relacionaram a contratação de serviços prevista no Pregão Presencial
n. 011/2014 com a contratação por necessidade temporária de excepcional
interesse público, prevista no art. 37, IX, da Constituição Federal.
Ora,
sabe-se que a contratação temporária por excepcional interesse público é
modalidade de exceção na admissão de servidores públicos. Para que ocorra, em
consonância com o previsto no art. 37, IX, da Constituição Federal, faz-se
imprescindível a existência concomitante de três requisitos autorizadores:
situação de excepcional interesse público, temporariedade da necessidade e
hipótese prevista em lei.
Neste
norte, Celso Antônio Bandeira de Mello comenta:
A Constituição prevê que a lei (entende-se:
federal, estadual, distrital ou municipal, conforme o caso) estabelecerá os
casos de contratação para o atendimento de necessidade temporária de
excepcional interesse público (art. 37, IX). Trata-se, aí, de ensejar
suprimento de pessoal perante contingências que desgarrem da normalidade das
situações e presumam admissões apenas provisórias, demandadas em circunstâncias
incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária
(incompatível, portanto, com o regime normal de concursos).[1]
Como
se vê, a contratação temporária se opõe à contratação por concurso público e
somente tem lugar quando ficar configurada situação emergencial que justifique
excepcionar a regra geral prevista no art. 37, II, da Constituição Federal. Exemplos
de casos em que se admite a contratação temporária são o estado de emergência
ou de calamidade pública, provocados por epidemias, enchentes ou qualquer outro
desastre natural.
O
caso em apreço, ao contrário da abordagem da DLC e do MPTC, não demanda análise
sobre emergência ou excepcionalidade da situação, mas, sim, a possibilidade de terceirização dos serviços inerentes à
TV Legislativa do Município.
De
acordo com Marçal Justen Filho, “A terceirização indica a transferência para
terceiros, promovida pelo agente econômico, do desempenho de certas atividades
específicas, necessárias à prestação do serviço ou à produção e circulação de
mercadoria”[2].
Sobre
as possibilidades de terceirização no serviço público, José dos Santos Carvalho
Filho destaca:
É inteiramente legítimo que o Estado delegue a
terceiros algumas de suas atividades-meio,
contratando diretamente com a sociedade empresária, à qual os empresários
pertencem. É o caso dos serviços de conservação e limpeza e de vigilância.
Aqui, trata-se de terceirização lícita.
Vedado se afigura, entretanto, que delegue atividades-fim,
como é o caso de funções institucionais e próprias dos órgãos públicos. Nesse
caso, a Administração simula a intermediação de mão-de-obra, numa evidente
contratação de locação de serviços individuais e, com isso, procede a
recrutamento ilegal de servidores (terceirização
ilícita).[3]
O
Tribunal de Contas de Santa Catarina possui prejulgados no mesmo sentido acima
exposto, indicando que a terceirização só é cabível quando a contratação recair
sobre atividade meio da
Administração Pública. Quando se tratar de atividade fim, as atividades devem
ser desempenhadas por servidores públicos.
O
Prejulgado 1891 assim dispõe:
1. É possível terceirizar as atividades-meio, como,
enunciativamente, as medições de consumo de água e uso do sistema de
esgotamento sanitário, o processamento das informações coletadas em banco de
dados informatizado, a conservação, a limpeza e a vigilância das instalações
públicas, entre outros.
2. Não é possível se adotar o regime de
terceirização das atividades finalísticas do ente público.
3. Quando se tratar de companhia de águas e esgoto,
não poderão ser objeto de terceirização, por exemplo, o lançamento tributário
(faturamento), sua respectiva cobrança e arrecadação, assim como a emissão de
ordens de serviço relativas à instalação, conserto, reparo ou corte do
fornecimento dos ditos serviços, por envolver atividade-fim da companhia.
4. O Decreto (federal) n. 2.271/1997 não se aplica
às Administrações Estadual e Municipal, ainda que não haja regulamento próprio
sobre o tema, pois a referida normativa é dirigida exclusivamente às
contratações de serviços pela Administração Pública Federal direta, autárquica
e fundacional.
Entendo
que a atividade fim da Câmara Municipal de São José é legislar, controlar as
contas públicas e, no mais, impulsionar as atividades burocráticas quotidianas
de auxílio aos vereadores, não estando englobado neste conceito (atividade fim)
as funções desempenhadas por aqueles que produzem conteúdo e colocam a TV Legislativa
do Município de São José no ar.
Diante
disso, penso que a modalidade de contratação escolhida pela Câmara Municipal de
São José foi correta, não representando, por si só, qualquer burla ao princípio
constitucional do prévio concurso público.
Quanto
ao fato de o edital de Pregão Presencial n. 11/2014 pressupor a “existência de
uma subordinação direta a algum servidor/chefe da Câmara, uma vez que
estabelece o controle da frequência e subordinação dos servidores ao chefe de
Departamento de Marketing e Comunicação – CDMC, quando deveria ser ao
responsável da contratada, caracterizando, portanto, terceirização irregular”,
penso que a leitura do Ministério Público de Contas, bem como a da área
técnica, não está correta. É que o Anexo II do Edital em momento algum
subordina os funcionários da empresa contratada a qualquer servidor da Câmara
Municipal. Muito pelo contrário, o Edital apenas esclarece que a Câmara
Municipal poderá fiscalizar as atividades desempenhadas pela empresa, bem como
a frequência dos funcionários, o que é perfeitamente regular.
Por
fim, DLC e MPTC fizeram questão de pontuar as diferenças entre o modelo de
contratação realizado pela Câmara Municipal de São José e da Assembleia
Legislativa do Estado de Santa Catarina, como se este último modelo pudesse
servir de parâmetro para toda e qualquer contratação desse tipo.
Data venia, por
mais que a contratação da ALESC não esteja em julgamento no presente processo,
é válido pontuar que as diferenças apontadas pela área técnica, e secundadas
pelo MPTC, apontam no sentido de que o modelo da Câmara Municipal de São José é,
quiçá, melhor que o da ALESC. Senão vejamos:
Constata-se uma diferença entre os editais,
enquanto os Editais acima, da Alesc, tem um lote único, o Edital da Câmara de
São José dividiu o objeto em dois lotes, sendo no lote 1 – Locação de pessoal e
um veículo e no lote 2 – locação de equipamentos, dando abertura à hipótese de
ter uma empresa vencedora no lote 1 executando os serviços com equipamentos de
outra empresa se a vencedora não for a mesma do lote 1.
[...]
Outra diferença que se constata é a forma de
pagamento do Edital da Câmara de São José, que se dará sobre a locação de mão
de obra e sobre a locação dos equipamentos e não sobre os serviços a serem
executados.
Ora,
quanto ao primeiro ponto, enquanto o edital da ALESC pressupõe a contratação
casada de locação de bens e prestação serviços, o da Câmara Municipal de São
José permite que uma empresa forneça os bens e uma outra preste os serviços, em
evidente ampliação da competitividade. Quanto ao segundo, não vejo diferença
relevante entre “locação de mão de obra e equipamentos” e “prestação de
serviços a serem executados”.
Diante
de todo o exposto, considera-se sanada a restrição.
2. Do orçamento detalhado em planilhas que não
expressam a composição dos preços correntes no mercado, configurando afronta ao
inciso II do § 2º do art. 7º c/c o art. 43, IV, da Lei Federal n. 8.666/1993.
A
segunda irregularidade acolhida no Despacho n. 37/2014 se refere à ausência de
orçamentos detalhados em planilhas a respeito dos valores a serem pagos pelo
objeto licitado. E, como o objeto do Pregão Presencial n. 11/2014 é a prestação
de serviços relativos à TV Câmara, segundo o representante os valores a serem
despendidos com os profissionais terceirizados seriam elevados em comparação
com a remuneração bruta do Procurador Geral da Câmara Municipal de São José.
Em
seu Relatório de Instrução n. 509/2014, a DLC deu por sanada a restrição, tendo
em vista a juntada dos orçamentos de fls. 166 a 183; 184 a 205; 206 a 234; 237
a 245; e 246 a 311. Como tal posicionamento foi também acompanhado pelo Parquet de Contas, dou por sanada a
restrição no ponto.
Entretanto,
a DLC prosseguiu de ofício na análise do Pregão Presencial n. 11/2014,
constatando que algumas empresas teriam sido desclassificadas do certame
irregularmente:
No entanto, a empresa Carlos no Lote 1, e a empresa
Márcio no Lote 2, apesar de estarem 10% abaixo do valor, deveriam ter ido para
fase de lances, tendo em vista que se fazem necessárias três ofertas para esta
fase. Assim as duas empresas citadas foram desclassificadas irregularmente.
Portanto, constata-se a desclassificação irregular
da empresa Carlos Alexandre de Andrade Autran ME no Lote 1 e da empresa Márcio
Schmitz & Cia Ltda. no Lote 2, contrariando o inciso IX do artigo 4º da Lei
Federal nº 10.520/02.
De
acordo com a área técnica, a licitação não poderia ter prosseguido sem ao menos
três ofertas para a fase de lances. Dessa forma, a desclassificação das
empresas Carlos e Márcio seria irregular por ofensa ao art. 4º, IX, da Lei
Federal n. 10.520/2002.
De
fato, a Lei do Pregão é muito clara ao estabelecer que “no curso da sessão, o
autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10% (dez
por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos,
até a proclamação do vencedor” e que “não havendo pelo menos 3 (três) ofertas
nas condições definidas no inciso anterior, poderão os autores das melhores
propostas, até o máximo de 3 (três), oferecer novos lances verbais e
sucessivos, quaisquer que sejam os preços oferecidos”.
De
acordo com Joel de Menezes Niebuhr, “A finalidade de exigir que, no mínimo, 3
(três) licitantes participem da segunda etapa do julgamento, franqueando a eles
oportunidade para oferecer lances orais, está relacionada com a
competitividade”.[4]
No
mais, como pontuado pelo MPTC, “verifica-se que os valores orçados não
demonstraram a composição dos custos e serviços a serem efetuados, como o da
prestação de serviços de criação, produção e edição das sessões legislativas e
programas de televisão relacionados às atividades da Câmara Municipal e da
veiculação e transmissão da TV Legislativa em São José. Assim, a restrição
impende ser mantida”.
Assim,
nos termos da análise da DLC e do MPTC, fica caracterizada a irregularidade.
A
DLC ainda enxergou impropriedades no modo de liquidação de despesas:
Como já informamos, o Lote 2 tem como objeto, a
locação de 42 equipamentos. Cita-se, por exemplo o item 12 – que são quatro
intercomunicadores profissionais, no valor de R$117,94 unitário mensal.
Pergunta-se como a Unidade vai liquidar esta despesa se o mesmo não tem
patrimônio ou identificação? Assim acontece com o item 14 – oito microfones
tipo lapela, e outros. Também o item 30 que tratou de 700 mt de cabo de vídeo e
400 mt de cabo de áudio? A mesma pergunta? Como a Unidade vai liquidar a
despesa? Com apenas a apresentação do equipamento num dia do mês ou todos os
dias úteis será verificado se os 42 equipamentos são utilizados?
No
ponto, observo que as eventuais dificuldades técnicas na liquidação das
despesas não podem ser presumivelmente qualificadas como irregularidades antes
mesmo de elas acontecerem. Equivale a dizer: se a Câmara Municipal de São José
terá ou não dificuldades para liquidar tais despesas, isso deverá ser apurado
em momento oportuno, quando da análise do futuro contrato.
Em
meu juízo, destacar irregularidade com base nas suposições acima transcritas
seria por demais temerário, razão pela qual dou por sanada tal restrição.
Ainda,
quanto à alegação do representante, no sentido de que os orçamentos juntados no
procedimento licitatório (fl. 318) estavam acima da taxa de mercado em
comparação com os preços propostos, tendo em vista que o preço previsto de R$
65.012,46 foi a média dos valores de orçamentos apresentados pelas quatro
empresas cotadas, pondero que a irregularidade não se confirmou.
Ora,
a metodologia utilizada pela Câmara Municipal de São José foi reunir as
cotações das empresas PRIMER, MGM, BAND TV e EIXO Z para extrair delas uma
média de preço. Pondero que, embora esse não seja o único método de aferição da
média de preços praticada no mercado, isso não o torna um método inválido.
Ademais,
pontuo que, ao final, não houve qualquer prejuízo financeiro à Administração
Pública, estando a proposta vencedora do certame abaixo da média proposta pelo
órgão licitante.
Por
fim, quanto ao preço de itens específicos e supostas irregularidades atinentes
a orçamentos, taxa de administração e vales-transportes, penso que os
documentos juntados aos autos não são capazes de demonstrar cabalmente
irregularidades passíveis de restrição.
De
todo o exposto, destaco no item, então, apenas a irregularidade concernente à
desclassificação das empresas Carlos Alexandre de Andrade Autran ME no Lote 1 e
da empresa Márcio Schmitz & Cia Ltda. no Lote 2, contrariando o inciso IX
do art. 4º da Lei Federal n. 10.520/2002.
3. Do valor previsto para a contratação de empresa
através do Pregão Presencial n. 11/2014.
A
terceira irregularidade acolhida no Despacho n. 37/2014 diz respeito ao valor
estimado para a contratação da empresa de telecomunicações, orçada em R$
119.872,14 (cento e dezenove mil oitocentos e setenta e dois reais e quatorze
centavos). Para a área técnica, tal valor seria contrário ao princípio da
economicidade, previsto no art. 70 da Constituição Federal, sobretudo quando
comparado ao valor mensal gasto em Florianópolis (R$ 40 mil).
Dentre
as causas da distorção de preços, a área técnica apontou também o aluguel
mensal de veículo, de microfones e de outros equipamentos, em suposta ofensa ao
art. 37 da Constituição Federal. Segundo a DLC,
Em doze meses de contratação, com o valor do
aluguel dos equipamentos, a Unidade poderia adquiri-los e incorporá-los ao
patrimônio, sendo mais conveniente e eficiente a aquisição, já que há previsão
na minuta do Contrato que o mesmo seja prorrogado até 60 meses (Cláusula sétima
da Minuta do Contrato, fls. 78).
Em
sua defesa, os responsáveis alegaram que todos os preços constantes no
orçamento decorrem de pesquisas prévias de mercado e que a comparação com o
modelo adotado pela Câmara Municipal de Florianópolis é indevido, tendo em
vista as diferenças constantes na natureza dos serviços contratados em ambos os
Municípios. A guisa de exemplo, disseram que, ao contrário de Florianópolis, em
São José a empresa contratada ficará responsável pela criação, produção, edição
e finalização de programa diário em formato de telejornal.
O
Ministério Público junto ao Tribunal de Contas acompanhou o entendimento da
área técnica.
Vindo
os autos à apreciação desta Relatora, divirjo do entendimento da instrução.
Inicialmente,
pontuo que as diferenças de valor entre os contratos de Florianópolis e São
José não são decisivas para a confirmação da irregularidade apontada pela DLC.
É que, conforme explicado e documentado pelos responsáveis, o serviço prestado
em cada uma das Câmaras Municipais é distinto. Não se pode negar que o grande
diferencial do Pregão presencial n. 11/2014 é prever a criação, produção,
edição e finalização de conteúdo televiso exclusivo para a Câmara Municipal de
São José. E, nesse sentido, não parece estranho que a remuneração da empresa
contratada em São José seja diferente da empresa contratada em Florianópolis.
Ademais,
os preços estipulados no certame foram compostos através de pesquisas de
mercado, que atestam a plausibilidade de tais valores.
Dessa
forma, afasta-se a irregularidade.
Quanto
ao segundo ponto, relativo à opção pelo aluguel em vez da compra de
equipamentos, pondero que escolhas desse tipo são discricionárias da
Administração Pública e geralmente levam em consideração diversos aspectos
outros que não apenas a comparação de preços entre a aquisição e o aluguel do
bem. Questões como vida útil do bem, gastos de manutenção e necessidade de
trocas rotineiras, por exemplo, são sempre levadas em consideração para
subsidiar tais decisões administrativas. Por exemplo: comprar um carro ou um
microfone que, a longo prazo, apresente defeito poderá ser menos vantajoso do
que alugar tais bens por tempo determinado.
Tendo
isso em vista, não parece razoável assentar que a opção da Câmara Municipal de
São José foi equivocada, antieconômica ou ineficiente. Pelo contrário, após
análise dos autos, infere-se que tal opção foi plausível.
Diante
do exposto, e também considerando que a análise foi restrita ao objeto da
representação, dou por sanada a restrição apontada.
De
toda forma, entendo pertinente expedir recomendação no sentido de que o
administrador justifique sua escolha discricionária, avaliando inclusive o
custo benefício e a necessidade do objeto contratado, no momento da assinatura
do contrato, que obviamente poderá ser analisado futuramente por este Tribunal
de Contas.
4. Das exigências previstas no item 33 do Anexo II
para o item 9 do Lote I do Pregão Presencial n. 11/2014.
A
área técnica e o MPTC sufragaram o entendimento do representante, no sentido de
que a exigência de aquisição de veículo demonstraria o direcionamento do
certame para determinada empresa, em ofensa ao art. 3º, § 1º, I, da Lei Federal
n. 8.666/1993. Além disso, entenderam que a estimativa de gastos com 40
(quarenta) litros de combustível por semana seria muito elevada, afrontando o
princípio da economicidade previsto na Constituição Federal.
Os
responsáveis, por sua vez, alegaram que a suposta restrição à competitividade
não se confirmou, tendo em vista que 6 (seis) empresas interessadas retiraram o
edital.
O Parquet de Contas ponderou ser
irrelevante o número de empresas interessadas que retiraram o edital. No mais,
entendeu que o item 33 do Anexo II do Edital de Pregão possibilitou o
direcionamento do certame, além de fazer exigências irrelevantes para a execução
do objeto do contrato.
Eis
a redação do item questionado:
ANEXO II
Lote I
[...]
33 - A CONTRATADA deverá disponibilizar 01 (um) Automóvel
Utilitário para transporte dos profissionais necessários na execução de
atividades inerentes ao serviço contratado, que sejam realizadas fora do
ambiente da sede da CMSJ, com as seguintes características: automóvel
Utilitário; ar-condicionado; motorização mínima 1.0; mínimo 6 lugares; 5
portas; combustível mínimo 40 litros por semana. [...]
Data maxima venia, não é possível enxergar direcionamento na exigência acima referida.
Pondero ser plausível que um programa diário de telejornalismo necessite de um
veículo sempre à disposição dos profissionais que preparam o material para ir
ao ar, seja para a realização de reportagens externas ou para qualquer outro
tipo de locomoção que seja necessário.
O
fato de se exigir, no mínimo, 40 litros de gasolina por semana não se relaciona
com suposto direcionamento do certame, mas, sim, com a garantia de que, sempre
que preciso, o veículo terá combustível para fazer viagens dentro ou fora do
Município.
A
suposta ofensa ao § 6º do art. 30 da Lei de Licitações não se confirmou, pois
não houve qualquer tipo de exigência de “propriedade” ou de “localização
prévia”, mas, sim, de requisitos mínimos para a utilização do bem alugado. Tal
como realizada, a exigência é até mais benéfica do que a sugerida pela área
técnica, consubstanciada em mera apresentação de declaração formal da
contratada.
Ante
o exposto, dou por sanada também a presente restrição.
III – Proposta de Voto
Diante do exposto, divergindo
em parte do posicionamento da área técnica e do Ministério Público junto ao
Tribunal de Contas, sugere-se ao Plenário a seguinte Proposta de Voto:
1. Considerar parcialmente procedente a Representação
formulada nos termos do art. 113, §1°, da Lei Federal n. 8.666/1993.
2. Considerar irregular a desclassificação da
empresa Carlos Alexandre de Andrade Autran ME no Lote 1 a e a empresa Márcio
Schmitz & Cia Ltda. no Lote 2, por contrariar o inciso IX do art. 4º da Lei
Federal n. 10.520/2000 (item 2.3 do Relatório de Reinstrução Plenária n.
509/2014, da DLC).
3. Determinar ao atual Presidente da Câmara
Municipal de São José que anule o Pregão Presencial n. 11/2014, a partir da
classificação das propostas, com fundamento no art. 49 da Lei Federal n. 8.666/1993
c/c o inciso IX do art. 4º da Lei Federal n. 10.520/2000, e comprovação da providência
a este Tribunal, no prazo de trinta dias, conforme disposição no Regimento
Interno e Resoluções deste Tribunal.
4. Recomendar,
quanto ao valor previsto para a contratação, que o administrador justifique sua escolha discricionária, avaliando
inclusive o custo benefício e a necessidade do objeto contratado, no momento da
assinatura do contrato, que obviamente poderá ser analisado futuramente por
este Tribunal de Contas.
5. Dar ciência do Relatório e da Decisão ao Observatório Social de São José, ao atual Presidente da Câmara Municipal de São José e ao responsável pelo Controle Interno da Câmara Municipal de São José.
Florianópolis, 25 de agosto de 2015.
Relatora
[1] BANDEIRA DE MELLO,
Celso Antônio. Curso de Direito
Administrativo. 21 ed., São Paulo: Malheiros, 2006, p. 270.
[2] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São
Paulo: Saraiva, 2005, p. 552.
[3] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 170.
[4] NIEBUHR, Joel de
Menezes. Pregão Presencial e Eletrônico.
6. ed. Belo Horizonte: Forum, 2011, p. 177.